Novo Direito do Trabalho - Edição 2017

Tempo e Jornada de Trabalho

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5.1. Considerações iniciais

Tempo de serviço é aquele que o trabalhador passa à disposição do empregador. Não é necessário que esteja prestando serviços ou executando alguma ordem sua. O que caracteriza o tempo de serviço é o fato de o trabalhador estar disponível ao seu empregador.

O tempo em que o trabalhador está à disposição do empregador poderá ser no local de trabalho ou em qualquer outro local determinado no contrato de trabalho ou indicado pelo empregador. Assim, os trabalhadores terceirizados ou temporários, em geral, prestam serviços em ambiente distinto daquele do seu empregador, mas em razão de uma relação contratual com ele estabelecida.

A reforma, apesar de parecer dirigir-se a solucionar várias questões relativas à parcialidade do tempo, na verdade, não considerou os impactos do tempo do trabalho na vida do trabalhador. As influências dos horários de trabalho na sociedade brasileira foram determinadas em patamares nivelados ao interesse dos mercados e da atividade produtiva. Ao que parece, num primeiro estudo, poderá trazer grandes dificuldades ao desenvolvimento social, cultural e pessoal do trabalhador, especialmente das mulheres, que, na sua grande maioria, conservam uma jornada dupla. Nos grandes centros, em que a população vive com a deficiência do transporte público e com as horas de traslado da residência para o trabalho desperdiçadas no trânsito e na espera, certamente poderá trazer problemas que acabarão por afetar a sociedade.

É certo que a jornada mais flexível, e a possibilidade de estabelecer a jornada de 12x36 horas, resolveu vários problemas que existiam na prática quanto à sua interpretação. Todavia, faltaram critérios específicos, pois há que ser considerado que, na sociedade brasileira, as horas extras são a regra, e não a exceção. Qualquer reforma, frise-se, necessária nesse campo, deveria considerar algumas premissas básicas para a sociedade, o que serviria, ainda, para permitir um desenvolvimento social e econômico mais adequado. Citemos algumas dessas premissas: a) não há igualdade de partes no contrato de trabalho. Não se podem aplicar a essa ciência os mesmos princípios do direito civil. O reconhecimento do acordo individual de horas é louvável. Todavia, é certo que o trabalhador não poderá opor-se ao que estabelecer o empregador; b) não houve a preocupação em viabilizar a coordenação de horários de trabalho e familiares, o que seguirá sendo uma das causa de estresse; c) não foram considerados na nova regulamentação os efeitos psicossociais com relação às novas enfermidades, os fatores de risco internos das empresas e os externos à atividade empresarial que afetam o trabalhador; d) por fim, a flexibilidade da jornada de trabalho leva à indagação de como isso possibilitará resultados mais benéficos para os trabalhadores e empregadores, no sentido de permitir uma vida melhor e uma qualidade produtiva mais eficiente.

O que ocorre é que, não obstante se pode lograr uma melhoria de vida, com a mesma intensidade poderá ocorrer de não ser alcançável o objetivo do trabalho decente, por vários fatores culturais que estão enraizados nas relações trabalhistas: o trabalhador que se beneficia da jornada de 12x36, por exemplo, usará o tempo de descanso para duplicar sua jornada; a possibilidade de horas extras na jornada parcial certamente se tornará a jornada ordinária; e a eliminação de horas in itinere prejudicará os trabalhadores que devem se deslocar da entrada da empresa até seu local de trabalho efetivo, pois alguns chegam a levar uma ou duas horas no trajeto, em razão da dificuldade do acesso. Como se percebe, a lei poderá ser boa ou ruim, dependendo de como se fizer uso das disposições; como se comportarão trabalhadores e empregadores e a fiscalização. Se o trabalhador da jornada de 12x36 utilizar as 36 horas de descanso para suas atividades privadas e seu lazer, a solução regulatória será muito boa. Caso contrário, poderá constituir um problema.

Certamente, essas situações deverão ser administradas pelos convênios coletivos e pela inserção da cultura de que é necessário conciliar horários de trabalho e de descanso entre jornadas, não somente para a reposição da saúde física e mental do ser humano, mas também para lhe permitir a convivência familiar e social, o que trará reflexos na educação dos filhos, no aumento do consumo e, portanto, da produção.

Há que ter em conta o que ensinam Maria Ángeles Osorio Iturmendi e Tereza Bellón Sánchez de la Blanca:

(...) ainda que a família ocupe a prioridade, não é a única. Falar de equilíbrio entre a vida pessoal e profissional supõe entender que a opção vital de cada indivíduo vai mais adiante que a eleição de ser mãe ou pai. Existem necessidades familiares, mas também de formação, de praticar algum hobby ou esportes, ou também de se solidarizar com outros menos favorecidos. Em definitivo, equilíbrio significa criar uma cultura que permita render o máximo na arte de ser pessoa. 1

Mas as novas regras acabaram por resolver questões práticas que eram levadas ao TST. O estudo da jurisprudência desse Tribunal, que recebe inúmeros recursos discutindo questões relacionadas a horas extras em todas as suas variáveis, leva à conclusão de que a redação do § 2º do art. da CLT deverá servir de freio ao alto número de recursos. O dispositivo em tela considera que “não será computado como período extraordinário o que exceder a jornada normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1º do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar ou permanecer nas dependências da empresa para exercer atividades particulares, entre outras: I – práticas religiosas; II – descanso; III – lazer; IV – estudo; V – alimentação; VI – atividades de relacionamento social; VII – higiene pessoal; VIII – troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa .”

Vários exemplos podem ser considerados: o trabalhador que prefere ficar no interior da empresa a sair nos horários de pausa; o que utiliza as áreas de lazer da empresa para ginástica ou outras atividades; entre outros. É evidente que o empregador não poderá exigir que o trabalhador lhe preste qualquer tipo de serviço, sob pena de configurar hora extra ou violação ao intervalo. As discussões quanto ao tempo destinado à troca de uniforme, igualmente, tendem a deixar de existir: se o trabalhador puder ir uniformizado desde sua residência e não o fazer, preferindo deixar para fazer a troca na empresa, esse tempo não será computado na jornada, não sendo contabilizado como hora extra. A intenção é contar como tempo efetivo de trabalho somente aquele em que o trabalhador chega ao seu posto e inicia a prestação de serviços e esse período somente terminará quando ele completar a jornada e deixar seu posto de trabalho. Se optar por, por exemplo, tomar banho na empresa antes de deixar as dependências dela, esse tempo não será computado como hora extraordinária. Se o final da jornada se dá às 17 horas, apenas após o registro do horário de saída é que poderá banhar-se e arrumar-se para deixar as dependências da empresa. Se deixa a empresa às 18h30, essa hora e meia não será extra. Repito: desde que o empregador não exija que o trabalhador lhe preste serviços.

O grande problema é que se abre um caminho perigoso para os excessos, podendo viabilizar a fraude. Daí ser importante a ação sindical, as representações de CIPA e dos trabalhadores na empresa para coibir qualquer ação que intencione fraudar o objetivo da lei.

5.2. Jornada ordinária e extraordinária – Compensações e banco de horas

Jornada ordinária é toda aquela que corresponde à hora regular e contratada de trabalho. O trabalho deve se realizar dentro do tempo contratado. Apenas por exceção e em casos excepcionais é que a hora extraordinária poderá ser trabalhada.

A jornada normal de trabalho é de oito horas por dia ou 44 semanais. A intenção do legislador Constitucional de prever a conjunção “ou” foi justamente pensando nas jornadas flexíveis, como de segunda-feira a sexta-feira ou em escalas. As várias discussões estabelecidas em razão dos minutos que antecedem ou ultrapassam a jornada deram azo a que se inserisse o § 1º, estabelecendo que não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.

O art. 59 da CLT traz a previsão da possibilidade de contratação de horas extras no máximo de duas por dia por meio de acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho e com adicional mínimo de 50% para as horas suplementares. Observe-se que o adicional incidirá sobre a hora normal sem a soma de outros adicionais. Exemplo:

É possível dispensar o pagamento do adicional, desde que se contrate o controvertido banco de horas:

§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de 1 (um) ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de 10 (dez) horas diárias.

A reforma acaba com a polêmica sobre a forma de contratação, permitindo que seja feita por acordo individual, tácito ou escrito, desde que compensado no mesmo mês. Caso o acordo individual seja escrito, a compensação deverá ocorrer no período máximo de seis meses.

Feitas essas considerações sobre a lei, há que se ter em conta que a disciplina das horas extras impõe algumas premissas que deverão ser aplicadas. A primeira delas é a de que a contratação de horas extras poderá ser feita por acordo individual ou coletivo (convenção ou acordo). A referência expressa à negociação coletiva exclui a possibilidade de fixar em dissídio coletivo horas extras. A presunção que decorre da tendência já acenada pelas discussões quanto à essa reforma, de que o País segue a linha para ratificar a Convenção 87 da OIT e adotar, em definitivo, o princípio da liberdade sindical e submeter a negociação coletiva à sentença judicial, é absolutamente incompatível com a liberdade sindical e de negociação coletiva.

O segundo fato é que parte, o legislador, de uma liberdade contratual que o trabalhador subordinado não possui, qual seja a de poder negociar os termos do seu contrato, inclusive banco de horas. A admissão do banco de horas de forma tácita poderá abrir espaço para fraudes e violações legais. As empresas terão que estar dotadas de um sistema muito eficiente, simples e absolutamente sujeito ao controle do trabalhador, sob pena de suprimir-lhe direitos. Essa forma de tratar do regime de contratação de horas extras e banco de horas acaba por chocar-se com os fundamentos da ciência trabalhista, pois o direito do trabalho, assim como o do consumidor, é tutelar por excelência e parte do princípio de que há desnível na contratação entre o trabalhador e o empregador. Se esse desnível existe a ponto de ter o contrato de trabalho regras preestabelecidas é, no mínimo, incoerente que se presume, para a cláusula sobre jornada, a igualdade de condições na vontade negocial.

A solução que se terá é a de decretar a nulidade dos pactos quando eles efetivamente se mostrarem fraudulentos, determinando o pagamento de todas as horas extras independentemente de banco de horas. Isso dependerá do fato de o trabalhador submeter sua pretensão a uma demanda judicial e formular o pedido de nulidade do pacto, seja tácito ou expresso. A carga probatória recairá sobre o trabalhador, em razão do sistema processual adotado pelo legislador.

A terceira observação é que, ainda que haja contratação por negociação coletiva, faz-se absolutamente necessário que se negocie a jornada extraordinária como um fato excepcional, e não ordinário. Só assim se estará cumprindo o objetivo da lei, isto é, de permitir o trabalho extra para atender a uma necessidade ou urgência. Se o trabalho extraordinário houver que ser prestado habitualmente se estará diante da necessidade da empresa em contratar mais trabalhadores, e não exigir que aquele que ali está se submeta a jornadas elastecidas.

Observe-se que para os acordos individuais há previsão de duas formas de contratação de banco de horas: (a) tácita ou expressa, em que a compensação terá que ser feita no mesmo mês de cumprimento da jornada extraordinária; (b) e expressa, poderá ser contratado para compensação dentro de seis meses.

Somente os acordos e convenções coletivas poderão contratar a compensação de horas para o período de um ano.

O dies a quo das horas extras a serem compensadas será aquele em que elas forem cumpridas tanto nos pactos individuais como nos coletivos.

Por fim, há que se ter em mente que compensação de horas não se confunde com banco de horas. Essa matéria, aliás, já vem sendo tratada pelo TST, que, afinal, tem entendimento muito semelhante àquilo que se insere na reforma. A Súmula 85 tratou da questão da possibilidade da compensação por acordo individual, expresso ou tácito, ou negociação coletiva, dando validade a tais negócios jurídicos. A súmula vai mais longe, prevendo que, em caso de não obediência às formalidades legais, o excesso de jornada não importará na repetição das horas já pagas. Todavia, entende o Tribunal que, caso a prestação de horas a se compensar seja habitual, descaracteriza-se o acordo de compensação para que todas as horas sejam pagas como extras. A redação do art. 59-B da CLT é uma cópia fiel de parte daquela súmula, de modo que em nada altera a posição já formada pelo Tribunal no que concerne a essa matéria.

Aqui, o TST deixa claro que compensar jornada não é o mesmo que banco de horas. Efetivamente, não se pode tratar banco de horas como compensação de horas. Tecnicamente, são institutos distintos, não obstante, é correto dizer que o banco de horas permite a compensação de horas.

A compensação é uma situação que deve beneficiar o trabalhador, é mais flexível para se ajustar, pois representa a possibilidade de contratar jornadas mais elastecidas em um dia para trabalhar menos horas em outro dia ou menos dias da semana. O caso mais clássico é o acordo de jornada de trabalhado...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258207/tempo-e-jornada-de-trabalho-novo-direito-do-trabalho-edicao-2017