Novo Direito do Trabalho - Edição 2017

Igualdade e Proteção ao Trabalho da Mulher

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Quando se iniciou o processo de industrialização no mundo houve um problema central a se considerar e que ainda persiste no mundo atual: a questão social e a desigualdade. Na Revolução Industrial já se questionava como corrigir as injustiças sociais e a desigualdade que se produzia em razão dessa revolução. Quase cem anos depois, perguntamo-nos como as injustiças sociais e as desigualdades causadas pela movimentação econômica do capital e financiamento global, ainda desestabilizam a própria estrutura dos Estados, afetando as instituições.

Na conferência da Filadélfia em 1944 adotou-se a Declaração da OIT que ampliou os princípios e objetivos da OIT nascida em 1919, estipulando-se cinco princípios básicos, entre eles a igualdade de oportunidades. Para que tais princípios se possam concretizar foram estabelecidas políticas essenciais, entre as quais, a que aqui interessa tratar, a proteção das crianças, dos jovens e das mulheres, a qual implica em eliminação do trabalho infantil, assim como o estabelecimento de limites para o trabalho dos jovens, e a proteção do bem-estar infantil e da maternidade .

A crescente inserção das mulheres no mercado de trabalho e o aumento da população feminina ativa causaram preocupação da OIT, que passou a dedicar convênios a igualdade de sexo, gênero e não discriminação, incluindo aí a proteção à maternidade. É preciso buscar concretizar a igualdade real de trato. Tanto assim que se substitui a Recomendação 123, de 1965, sobre a responsabilidade da mulher pelo lar familiar, pela Convenção 156, em 1981, sobre a responsabilidade dos trabalhadores, homens e mulheres em conjunto, pela família. A OIT informa, ainda, que as mulheres trabalhadoras ganham até 25% a menos do que seus colegas homens para realizar o mesmo tipo de trabalho 1 e, na 92ª reunião celebrada em junho de 2004, a Conferência Internacional do Trabalho ratificou que a igualdade de gênero é um elemento transversal do programa do Trabalho Decente e ressalta a importância das medidas que devem ser adotadas para facilitar a igualdade de oportunidades e formação no mundo do trabalho. Aponta que a mundialização contribuiu para o aumento das desigualdades e acentua a vulnerabilidade dos trabalhadores e o fato de que a violência de gênero praticada no mercado de trabalho serve para obstaculizar o desenvolvimento econômico e social nos respectivos países 2 .

Internamente, a CLT tratou, na Seção V do Capítulo III, do tema sobre a proteção à maternidade. Há que ressalvar que o Capítulo III está destinado à proteção do trabalho da mulher. Perdeu aqui o legislador a oportunidade de modernizar a lei e inseri-la no contexto dos objetivos internacionais, justamente o de garantir a igualdade entre sexos e gênero. Todavia, limitou-se a inserir algumas poucas disposições destinadas ao intervalo entre a jornada ordinária e extraordinária, a tutela ao período de gestação e intervalo para amamentação.

Quanto ao Min Dias Toffoli, que relatou o RE 658312/SC , Tribunal Pleno, j. 27.11.2017, Dje 10.02.2015, em que se discutiu sobre a repercussão geral do art. 394 da CLT em face do princípio da igualdade, acentuou:

Quando foi sancionada a Consolidação das Leis Trabalhistas, vigorava a Constituição de 1937, a qual se limitou, como na Constituição de 1946, a garantir a cláusula geral de igualdade, expressa na fórmula “todos são iguais perante a lei”. Nessa última Carta, o art. 157, inciso II, proibia, expressamente, qualquer tratamento diferenciado nos salários para um mesmo trabalho por motivo de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil. Nem a inserção de cláusula geral de igualdade em todas as nossas Constituições nem a inserção de cláusula específica de igualdade de gênero na Carta de 1934 garantiram, como é de todos sabido, a plena igualdade entre os sexos no mundo dos fatos. Não foi por outro motivo que a Constituição Federal de 1988, sobre o tema, explicitou, em três mandamentos, a necessária garantia da igualdade, sob seus diversos aspectos. Assim: i) fixou a cláusula geral de igualdade, prescrevendo, em seu art. 5º, caput , que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...)”; ii) estabeleceu uma cláusula específica de igualdade de gênero, declarando que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações” (art. , inciso I, CF); e iii) ao mesmo tempo, deixou excepcionada a possibilidade de tratamento diferenciado, por opção do constituinte, na parte final desse dispositivo, salientando que isso se dará “nos termos [da] Constituição”. As situações expressas de tratamento desigual, sobre as quais poderia ocorrer alguma dúvida, foram dispostas formalmente na própria Constituição, como podemos verificar, por exemplo, nos arts. , inciso XX, e 40, § 1º, inciso III, letras a e b. podemos concluir que a Constituição Federal veio a se utilizar de alguns critérios para esse tratamento diferenciado: i) em primeiro lugar, levou em consideração a histórica exclusão da mulher do mercado regular de trabalho e impôs ao Estado a obrigação de implantar políticas públicas, administrativas ou meramente legislativas de natureza protetora no âmbito do direito do trabalho (PITANGUY, Jacqueline & BARSTED, Leila L. (orgs.). O Progresso das Mulheres no Brasil. Brasília: UNIFEM, Fundação Ford e CEPIA, 2006); ii) considerou existir um componente orgânico, biológico, a justificar o tratamento diferenciado, inclusive pela menor resistência física da mulher; e iii) considerou haver, também, um componente social, pelo fato de ser comum o acúmulo de atividades pela mulher no lar e no ambiente de trabalho – o que, de fato, é uma realidade e, portanto, deve ser levado em consideração na interpretação da norma, como propõe a metódica concretista de Friedrich Müller (cf. Métodos de trabalho do Direito Constitucional . Trad. Peter Naumann: Rio de Janeiro, Renovar, 2005 e O novo paradigma do direito : introdução à teoria e à metódica estruturantes do direito. Trad. Dimitri Dimoulis et al. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008). Não vislumbro ser a espécie um enunciado normativo que retrate mecanismo de compensação histórica por discriminações socioculturais fundado na doutrina do “impacto desproporcional”, tal qual desenvolvida no sistema jurídico norte-americano. O art. 384 da CLT levou em consideração os outros dois critérios acima elencados.

Em algumas normas faz sentido a distinção entre o tratamento dado ao trabalho da mulher e do homem, como ocorre no caso do art. 390, da CLT, que trata do limite da força muscular; condições especiais no curso da gestação (art. 394); condições adequadas de trabalho (art. 389), entre outras.

Todavia, as relativas ao cuidado com os filhos são normas que não deveriam ser dirigidas única e diretamente a mulher, pois, nos novos tipos familiares e atribuições de responsabilidades à família, é possível que o homem tenha o dever de amamentar o bebê ou mesmo seja ele o responsável pelo cuidado direto com o filho, situação esta que foi estendida em alguns casos ao outro cônjuge, como se vê do art. 392-B. Observe que nesse dispositivo o legislador fala em morte da genitora, o que leva à conclusão de que o legislador ainda mantém regras absolutamente machistas que sobrecarregam as mulheres, visto que, caso não houvesse discriminação efetiva, não traria a exceção em caso de morte, mas simplesmente não discriminaria e possibilitaria o direito ao cuidado com os filhos aos cônjuges em paridade de situações.

Portanto, o fundamento do voto anterior traz um conteúdo histórico muito importante em termos da análise do desenvolvimento social do tema, todavia segue divorciado dos objetivos internacionais, pois insiste na manutenção de uma diferença de tratamento entre homens e mulheres sem que haja uma justificativa efetivamente orgânica ou de natureza, o que pode aprofundar, ainda mais, a discriminação da mulher. Explico melhor. Há determinadas situações que reclamam um tratamento desigual em razão da própria natureza dos sexos envolvidos. A prenhez, por exemplo, é um fato jurídico tipicamente feminino, que o homem não poderá titular o homem. É certo que o estado de gravidez provoca alterações no estado físico e psíquico da mulher que poderá afetar inclusive a sua produtividade no trabalho. Daí as normas de proteção à maternidade destinarem-se à preservação da saúde da mulher e do recém-nascido; à habilitação da mulher para que possa combinar satisfatoriamente sua produção com o processo reprodutivo; à promoção do princípio da igualdade de oportunidades e igualdade entre homens e mulheres ...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258208/igualdade-e-protecao-ao-trabalho-da-mulher-novo-direito-do-trabalho-edicao-2017