Novo Direito do Trabalho - Edição 2017

Contrato de Trabalho: Tipos, Alteração e Rescisão, Teletrabalho, Contrato Intermitente

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7.1. Noções gerais e relação de trabalho

O contrato de trabalho é um negócio jurídico e por isso deve preencher todos os requisitos inerentes a tal instituto. Para a validade do negócio faz-se necessário que estejam presentes (art. 104 do CC): 1) agente capaz; 2) forma prescrita ou não defesa em lei; 3) objeto lícito, possível, determinado ou determinável. Um dos negócios jurídicos mais importantes para o direito é o contrato, pois é um instrumento no qual as pessoas se comprometem, de forma verbal ou escrita, e pelo qual movimentam suas vidas criando direitos, deveres e obrigações. Desde o nascimento até a morte, os contratos são firmados e produzem vários efeitos nas vidas daqueles que manifestam suas vontades. Daí a manifestação de vontade ter que ser necessariamente livre e sem vícios, isto é, sem que a vontade de qualquer delas seja emitida de forma maculada, viciada ou com um defeito que poderá prejudicar os efeitos do negócio entabulado.

O Título IV da CLT abre o tema sobre o contrato individual do trabalho. Há que se considerar que o contrato de trabalho nasceu do contrato de prestação de serviços do Código Civil de 1916 e, até que fosse promulgada a CLT, regia-se por aquelas normas. O direito romano tratava esse tipo contratual como locatio operis e locatio operarum , sendo que neste último o trabalhador era um escravo que colocava sua mão de obra à disposição de outrem mediante uma retribuição. Todavia, mais adiante se concluiu que o contrato de trabalho não poderia ser tratado como locação de coisas, pois envolve direitos de personalidade do ser humano e se vincula à sua própria subsistência. As pessoas não são coisas, como eram consideradas na antiguidade. Daí o correto enquadramento de que a locação somente pode ocorrer com coisas e não com pessoas. Ainda que a contratação seja de serviços descentralizados, o que se contrata é a prestação de serviços ou o resultado de um serviço que deve ser executado e, ainda que não seja realizado por uma pessoa, não se pode dizer que o trabalhador é uma coisa ou sua mão de obra é locada: o prestador de serviços se obrigada, por meio de um negócio jurídico denominado contrato de trabalho, a um resultado.

A locação de serviços vem regulada na lei civil e está subordinada a alguns pressupostos filosóficos, que são: "a) o individualismo jurídico; b) o princípio da autonomia da vontade; c) a organização civilista da relação de trabalho" 1 .

O que permeia o contrato de natureza civil é justamente o fato de se estabelecer entre particulares, fundado em relações individuais. As liberdades civis são o fundamento do direito individual e, historicamente, são direitos de primeira geração, em um momento em que se impunha uma ação negativa do Estado, isto é, o dever do Estado de abster-se de uma ação sua.

O direito civil do século XVIII, impactado pela Revolução francesa, fixa de modo definitivo as influências romanas, isto é, o individualismo e o liberalismo norteiam a codificação napoleônica. Foi com essa base que o contrato de locação de serviços se sustentou, assegurando às partes a mais ampla liberdade na estipulação das cláusulas contratuais. Todavia, em meados do século XX, houve uma alteração no trato da contratação de serviços, acentuada pela movimentação de capitais e financeira nas décadas de 1960/1970. O deslocamento das atividades empresariais, isto é, a descentralização da atividade produtiva, as novas formas de produção voltadas à produção em massa e a necessidade de redução de custos, somados à reestruturação empresarial, levaram à formação de relações de trabalho triangulares, ou seja, a necessidade de contratação de resultados, ainda que a mão de obra humana fosse um requisito para o cumprimento do resultado contratado. Nasce um misto de relação subordinada e autônoma numa mesma triangulação, a qual já me referi no capítulo sobre cessão de mão de obra e terceirização. Portanto, a liberdade de estipulação de cláusulas contratuais e a autonomia da vontade encontraram seus limites nas regras de mercado e econômicas: os contratos, inclusive civis, devem se subordinar às regras de harmonização do capital e do trabalho, isto é, as regras de um mercado internacional e de um movimento de capitais perverso: a competição não está somente entre empresas, mas entre países dispostos a permitir a circulação financeira e de capitais a qualquer custo. Os países necessitam de aportes financeiros para suas gestões e estão dispostos a negociar parte de sua soberania se for necessário. Isso afeta profundamente a relação de trabalho.

Tudo isso nada mais é que o reflexo do movimento revolucionista do século XXVIII que delineou a tendência do que seriam os próximos anos, isto é, o liberalismo e o individualismo. Estava aberto o caminho para o nascimento do direito das relações do trabalho do século XX, impulsionando o deslocamento do contrato de trabalho do Código Civil para uma legislação específica, que, no nosso direito, se concretizou pela aprovação da CLT, lugar em que se desenharam as regras e os limites do direito do trabalho.

As estruturas estatais passaram por mudanças profundas, assim como as respectivas administrações. A formação de blocos econômicos, de organizações internacionais, as novas tecnologias, alteraram as estruturas de governo e governabilidade. O mundo está absolutamente diferente e a chamada pós-modernidade é uma consequência socioeconômica e de valores que foram agregados às próprias sociedades. As últimas crises mundiais e nacionais demonstram que estamos vivendo em uma nova sociedade, que interfere na noção de Estado-nação e de política, cada vez mais distante do absolutismo da revolução francesa, com processos mundiais de integração cada vez mais integrados.

A relação de trabalho tradicional, subordinada, está caracterizada como aquela em que uma pessoa coloca à disposição de outra sua atividade profissional, mediante uma retribuição denominada salário ou remuneração. As novas relações reclamam formas diferentes de prestação de serviço, muitas vezes desenvolvidas em partes distintas do mundo, isto é, o empregador em um país e seus trabalhadores em outro. O aumento da prestação de serviços e as novas formas de produção em cadeias de valor afetaram profundamente os contratos.

Importa dizer que a relação descentralizada, isto é, a contratação do serviço ou simplesmente de um resultado, não obstante tenha a intermediação da mão de obra, não se caracteriza como relação de emprego propriamente dita. Nosso direito dividiu-se entre: (a) trabalho absolutamente subordinado, isto é, aquele em que a vontade do trabalhador (prestador de serviços) é absolutamente nula no que concerne aos termos das condições de contratação e, para tanto, o legislador prevê direitos mínimos, considerando o desnível na contratação; (b) trabalho autônomo, que parte da igualdade das partes na relação jurídica e, aí, a autonomia da vontade é prestigiada.

Portanto, o sistema nacional trata das relações de trabalho dentro do contexto do maior ou menor grau de subordinação. Quanto mais estrita a subordinação do trabalhador à estrutura da empresa, mais se aproxima da relação empregatícia regulada pela CLT; quanto mais independente o trabalhador em termos jurídicos ou econômicos, mais se distancia da proteção específica da CLT e mais se aproxima da lei civil ou extravagante.

Um médico, um advogado ou um contador poderão manter um vínculo jurídico absolutamente subordinado, isto é, sujeito à rígida organização empresarial e às ordens do tomador de serviços (empregador); como também poderão conservar autonomia na organização de seu contrato de trabalho e estar mais próximos dos princípios da autonomia privada estabelecidos no Código Civil, lei matriz e que regerá todos os negócios em que as partes negociam com os mesmos critérios de igualdade.

A CLT não define o que é o contrato de trabalho e a redação que traz no art. 442 é absolutamente incoerente, pois dispõe que o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Há um grave erro de técnica, pois dizer que um contrato é uma relação jurídica é, no mínimo, redundante. Toda relação contratual gera um vínculo obrigacional que deriva de uma manifestação de encontro de vontades, ainda que esta relação não guarde igualdade entre as partes. O que dá nascimento ao ato é o contrato e não o acordo ou encontro de vontades. Portanto, o conceito trazido pelo legislador nada esclarece. Daí a necessidade de se utilizar os elementos caracterizadores do contrato subordinado dos arts. e da CLT para identificar quais são as características de uma relação de trabalho subordinado regida pela CLT.

O contrato de trabalho é 2 : a) bilateral, impõe direitos e deveres para as duas partes; b) consensual, porque está perfeito com a manifestação de vontade das partes; c) oneroso, pois ambos os contratantes auferem vantagens de acordo com as prestações que dão; d) não é solene, pois não depende de formalidades, bastando o consentimento tácito, regra esta que sofre exceções em razão do contrato de teletrabalho e trabalho intermitente; e) de trato sucessivo, em que as prestações se renovam no tempo, não se exaurindo com a prática de um só ato ou num só momento; prolonga-se no tempo.

Nas reformas que foram implementadas na CLT, o legislador preocupou-se em dizer qual a relação que não estaria sujeita às regras do contrato subordinado. Assim, as conclusões a que se pode chegar quanto ao conceito de contrato de emprego são, por exclusão: a) sociedades cooperativas não ensejam vínculo de emprego entre seus associados nem entre os tomadores de serviços e os cooperados (art. 442, parágrafo único); b) caso a contratação seja de trabalhador autônomo, de modo absoluto ou na forma da semidependência, não ensejará a aplicação da CLT, afastando a qualidade de empregado subordinado do art. 3º.

Pode-se concluir cojm isso que a nova legislação quis ressaltar o divisor entre o contrato com subordinação e o autônomo, representando um passo importante para a inclusão do trabalhador autônomo, que, diante da CLT, era marginalizado. Não se pode presumir que em toda relação jurídica autônoma os contratantes estejam de má-fé. Tampouco que o regime do contrato subordinado seja o ideal ao trabalhador. O trabalhador tem o direito constitucional de escolher sua profissão e o tipo contratual que vai reger suas relações. Incumbe ao legislador e ao intérprete da lei respeitar a escolha e dar segurança jurídica a cada uma das relações estabelecidas em sociedade.

Há um movimento na doutrina e na jurisprudência de inserir toda forma de contratação no ordenamento jurídico protetivo da CLT, o que constitui um equívoco, embora feito sob o fundamento do respeito ao princípio protetivo. O entendimento de que toda relação de trabalho é subordinada, independentemente do que havia sido estabelecido pelas partes no momento da contratação, certamente foi o grande fator que motivou a redação do art. 442, parágrafo único e, agora na reforma, dos arts. 442-B e 444, parágrafo único da CLT.

O que quis o legislador foi prestigiar a negociação prévia entre as partes e fazer valer a vontade no momento da contratação, ainda que houvesse reserva mental, instituto este cuja consequência jurídica está estabelecida no art. 110 do CC: a vontade deve ser respeitada, pois por meio dela as pessoas assumem obrigações e firmam compromissos. Não se poderia partir da conclusão de que todo aquele que contrata um serviço, uma empreita ou um trabalhador autônomo tenha feito com intuito de fraudar a lei: será necessário demonstrar o vício do negócio jurídico para que se declare a sua invalidade. O legislador quis dizer ao intérprete que nem todo trabalhador é subordinado e que existem outras formas de contratação, plenamente lícitas e reconhecidas pelo direito. O arrependimento posterior será abordado na forma disciplinada no Código Civil para a interpretação dos negócios jurídicos em geral.

Faltou uma regulamentação adequada para aqueles trabalhadores que estão no caminho entre a dependência e independência absolutas, cujo sistema jurídico aplicável será o do contrato autônomo. Não houve a regulamentação dos efeitos contratuais em razão do grau da subordinação, mas somente a exclusão do semidependente do regime da CLT. Isso não impede, todavia, que nos contratos individuais ou coletivos se possa estender a eles direitos destinados ao trabalhador absolutamente subordinado.

7.2. Contrato subordinado

A relação contratual de trabalho, independentemente da função ou do trabalho desempenhado pelo trabalhador, deve subordinar-se aos parâmetros estabelecidos no Capítulo I do Título IV da CLT. Refere o legislador no art. 442 sobre a forma contratual. Todavia, para o estabelecimento das características do contrato de trabalho, como negócio jurídico que é, faz-se necessário acrescentar outros elementos encontrados na própria CLT. Pode-se, assim, delinear o contrato de trabalho como um encontro de vontades, firmado de forma tácita ou expressa, cujo objeto é a realização de serviços, de natureza intelectual ou não, desenvolvido por uma pessoa física a favor de outra pessoa de natureza pública ou privada, física ou jurídica, massa patrimonial ou pessoa sem personalidade. Desenvolve-se numa relação onerosa, com maior ou menor grau de subordinação. As prestações assumidas pelas partes são de trato sucessivo, renovando-se a cada dia até o implemento do tempo estipulado para durar ou até que, pela ocorrência natural do tempo, possa expirar-se (aposentadoria ou morte do trabalhador) .

A reforma legislativa inserida pela Lei 13.467/2017 trouxe alguns ingredientes a esta relação jurídica, não para reduzi-la, mas para permitir a inclusão de outros tipos contratuais de trabalho e de trabalhadores. Há uma tendência em se ampliar a tutela jurídica e legal a outros tipos de relações de trabalho, não só de natureza subordinada.

Houve, ainda, a preocupação em se estabelecer os tipos de contratos que não estarão inseridos no âmbito da CLT, isto é, aos que não se estenderão as regras do trabalho subordinado. Isso não quer dizer que os trabalhadores que se encontrem inseridos naquelas relações diferenciadas não sejam tutelados por outras regras, mas sim por normas relativas a cada tipo contratual.

Pode-se representar as situações negociais de trabalho:

O legislador traz, ainda, no artigo 3º o requisito da não eventualidade . Tal pressuposto, para a caracterização do status de empregado, poderá sofrer alguma alteração em razão do novo tipo contratual intermitente, em que o trabalhador é contratado para prestar serviços subordinados, mas a prestação de serviço se fará de modo eventual, em maior ou menor grau, mas sempre dependente do chamado do empregador. Isso decorre dos novos tipos contratuais que surgiram em razão dos impactos das relações econômicas e das novas tecnologias que afetaram drasticamente a relação de emprego típica e tradicional.

O que se deve ter em mente para caracterizar a relação de emprego é que o trabalho será prestado sempre por uma pessoa física e o resultado dessa prestação se incorpora ao projeto do empregador, tenha ele finalidade de auferir lucro ou não. Aquele que contrata e quem é contratado para o trabalho almejam um benefício próprio e o fazem de forma produtiva, entendendo-se que, para o fim do direito do trabalho, a atividade produtiva do trabalhador se define como “aquela através da qual o homem se provê dos meios materiais ou bens econômicos que precisa para subsistir, sendo indiferente neste momento a indagação se o fruto direto do seu trabalho é um bem consumível diretamente ou um bem que sirva para encontrar outros diretamente consumíveis, um bem que resulte de seu trabalho singular ou cooperativo. O essencial é que este trabalho produtivo tenha como causa final a subsistência de quem trabalha” 3 .

O objeto tutelado pelo contrato de trabalho, qualquer que seja sua natureza, isto é, subordinada ou não, eventual ou não, é exatamente essa prestação de trabalho produtivo. Quanto maior o grau de subordinação, mais haverá a interferência estatal na regulamentação das regras mínimas que lhe serão aplicáveis. Portanto, o rol de direitos elencados no art. da CF considera o desnível da relação entre o negócio jurídico, pois aquele que contrata está numa posição jurídica mais cômoda do que aquele que busca o trabalho, considerando que, como lembra Fernando Araújo, nao existe nenhuma situação de mercado na qual deixe de ocorrer o que chama de imperfeição concorrencial , pelo fato de existirem mais empregadores do que empregados. Esta situação gera uma zona de conforto para aquele que oferece a vaga de emprego, mas aumenta, na mesma proporção, a concorrência entre os empregados em busca de emprego 4 .

Essa vantagem objetiva das empresas, somada às novas tendências dos mercados em razão de uma competição em plano global entre elas, provoca várias discussões sobre os tipos contratuais e a maior ou menor necessidade de interferência legislativa e estatal nessa relação. O fato é que as empresas agrupam-se cada vez mais, abrindo espaço para novos tipos contratuais e de relações jurídicas que autorizam (e aconselham) que o Estado crie mecanismos de controle nas relações de emprego. Especialmente nos países periféricos, situações sociais mais desiguais e mão de obra menos qualificada servem para fundamentar uma intervenção estatal mais contundente, justamente para o fim de conservar um mínimo de proteção aos contratos de emprego, o que não significa que os postos de trabalho tenham qualidade e que impeçam a precariedade e vulnerabilidade das relações. Políticas de intervenção estatal nas relações privadas sem políticas públicas de redução da desigualdade, inclusão do trabalhador e medidas destinadas à melhoria do seu nível educacional e cultural servem somente para aumentar a tensão entre o social e o capital, marginalizando uma grande fatia do mercado de trabalho e criando uma competição perversa entre os próprios trabalhadores.

Partindo dessas questões de ordem econômico-jurídica, a opção legislativa nacional foi estabelecer um rol de direitos predispostos e inseridos nos contratos de trabalho, constantes na CF e na CLT. Todavia, a referência ao contrato de trabalho está limitada ao tipo básico de relação subordinada, limitando-se a tutela do trabalhador empregado pelos meios formais de contratação e protegendo a situação jurídica enquanto ocupa o posto de trabalho. As partes conhecem, de antemão, seus direitos, deveres e obrigações, com as respectivas consequências de eventuais descumprimentos da norma contratual.

Este é o universo que até o momento se dedicou o legislador nacional: relação de trabalho típica, construída sob a estrutura do trabalho a tempo completo, com subordinação direta estabelecida entre o empregado e o empregador, uma mão de obra estável que permite ao empregador reter o resultado do trabalho em benefício próprio e sem intermediários, com completa autonomia para organizar a empresa e dirigir a mão de obra. Este é o modelo sob o qual estava fincada nossa legislação, até a edição da Lei 13.467/2017, que, em razão das alterações de mercado e da constituição das empresas, pretendeu dar início a um novo tipo de tutela jurídica, passando a reconhecer, expressamente, a existência de outros tipos contratuais que surgiram nas últimas décadas, não somente nos países desenvolvidos, mas também nos países em desenvolvimento e que marcam a transição da mudança no cenário do emprego típico. Tais relações sofreram os impactos da chamada 4ª revolução industrial, verificada num período pós-tecnológico e de um grau acentuado de movimentação empresarial no mundo, conhecido como globalização econômica.

Pouco se avançou em razão das várias discussões de cunho político e da resistência em se aceitar os novos tipos contratuais. Todavia, as relações atípicas são uma realidade e cumpre ao Estado regular os tipos e efeitos dessas contratações, inclusive visando à redução ou eliminação da informalidade que assola nosso país.

7.3. Contratos por conta própria e contrato subordinado: considerações e interpretações

O trabalho deve ser livre, isto é, não se admite o trabalho forçado ou que a manifestação de vontade emitida seja viciada. Assim, poderá o trabalhador desejar trabalhar por conta própria e com autonomia e, aqui, os frutos de seu trabalho não são, inicialmente, de sua própria titularidade, para, somente posteriormente, ser destinado a vários outros titulares. Esse ponto é que faz a relação subordinada ter um conteúdo especial em relação à autônoma, pois os frutos do trabalho são atribuídos desde o início e de forma direta a pessoa necessariamente diversa daquela que executa o trabalho.

O trabalhador autônomo se auto-organiza e é possível que esteja em uma situação em que trabalhe com outras pessoas, por uma associação, por exemplo, como ocorre com a de advogados, em que os escritórios de organizam e podem ter resultados melhores ou piores e, assim, tudo é compartilhado entre eles. Nessa situação, mesmo que o advogado principal tenha a melhor formação acadêmica ou profissional, ainda assim, a relação com os demais não será de subordinação, pois os que a ele se associam o fazem por vontade própria e estão de acordo em repartir seus lucros, resultados e perdas. A situação será distinta se o advogado for contratado com salário fixo e não participar das divisões dos lucros, resultados e das perdas e se subordinar à estrutura organizacional do escritório a que presta serviços. No primeiro caso, será um sócio, não se lhe aplicando as regras da CLT, ainda que tenha convencionado com os demais que tenha direito à retribuição de natal, por exemplo; no segundo caso, será um empregado padrão, tutelado pelas normas da CLT, sem qualquer direito a reclamar os ganhos da sociedade de advogados a que pertence.

A situação acima descrita passa em todo tipo de profissão e organização. O que pretendeu o legislador na reforma trabalhista foi evidenciar e reforçar a distinção que deve existir entre aqueles a quem se aplicará a CLT e aqueles a quem não se estenderão suas normas. Daí a inovação do art. 444, parágrafo único, que prevê categorias distintas de empregados subordinados, isto é, que dispõe que interpretação dos contratos dos empregados portadores de diploma de nível superior que perceberem salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, se fará de forma distinta daqueles não estejam nesta situação, caso em que prevalecerá a interpretação que leva em consideração o critério da autonomia privada e não necesariamente as normas pré estabelecidas. Por outras palavras, prevalecerá a a vontade em conjunto com as normas pre dispostas em lei e não somente a lei,

Ao que parece, estaríamos vivendo um período de transição, não obstante um pouco tarde quando comparado aos movimentos globais, considerando as características das relações de trabalho brasileiras e o fato de os trabalhadores aqui serem pouco qualificados se comparados aos dos países desenvolvidos, em que o grau de escolaridade e cultural é mais avançado. O sistema constitucional traça uma série de garantias, a maioria delas de natureza individual e em relação a qual não se pode negociar e que traz uma consequência incontestável: há um mercado de trabalho flexível, determinado por fatores produtivos e característicos, por ser o Brasil uma das dez maiores economias mundiais; e um sistema absolutamente rígido e inflexível de proteção aos direitos individuais, prevalecendo inclusive na jurisprudência dos Tribunais uma predominância pelos direitos individuais em prejuízo dos coletivos. Isso é resultado de um sistema sindical pouco desenvolvido e conexo à máquina estatal que, ainda, o controla.

Certamente em razão dessa característica do mercado de trabalho nacional, o qual possui uma alta rotatividade de mão de obra e informalidade exacerbada, somando-se esses ingredientes a um intervencionismo legislativo e jurisdicional. O grande paradoxo é que, não obstante a rigidez quanto à contratação, pois as regras da CLT indicam o quanto é burocrático o ajuste contratual, há uma grande flexibilidade na ruptura contratual, além de marginalizar aqueles que estão fora do sistema celetista (que são os trabalhadores partes de contratos atípicos), modalidade que mais cresceu em razão da flexibilidade dos mercados.

A reforma tenta abrir um espaço nesse sistema da flexibilidade absoluta e da inflexibilidade. A previsão de que o trabalhador com um conhecimento cultural e educacional diferenciado do trabalhador absolutamente desqualificado terá a sua manifestação de vontade interpretada de forma autônoma demonstra que o legislador reconhece que existem três categorias distintas de trabalhadores e que devem ser inseridos no sistema jurídico vigente: a) o trabalhador desqualificado, titular de uma relação de emprego e destinatário, por excelência, da CLT. A ele se aplicará o princípio protetivo de modo incondicional: é uma realidade que se deve reconhecer, de que muitos trabalhadores brasileiros mal sabem assinar seus nomes; b) o trabalhador qualificado, portador de diploma de nível superior e que percebe salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, ao qual prevalecerá a autonomia privada. A eles aplicam-se as regras da CLT, mas não com a mesma rigidez e parcialidade destinadas àquele primeiro, pois é incontestável que tem um mínimo de discernimento e certamente tem maior liberdade para contratar; c) o trabalhador autônomo, a quem se aplicam outros diplomas legais que não o celetista, como o Código Civil e outras leis, e exemplo do vendedor autônomo e dos cooperados.

O intuito da reforma é chamar a atenção ao fato de que não somente o empregado que mantém um contrato de trabalho com uma empresa formal deve ser protegido. Há outros tipos contratuais que vigoram nas várias relações de trabalho na sociedade e que merecem ser considerados pelo intérprete. A indicação legislativa é dirigida ao intérprete e aplicador da norma legal, mas, também, aos trabalhadores, que, aproveitando-se do sistema protetivo, no curso do contrato autônomo ou após o seu rompimento, alteravam a vontade emitida no início para beneficiar-se do sistema de proteção do trabalhador absolutamente subordinado. Caso típico de reserva mental ou arrependimento posterior muitas vezes não considerado pelo julgador que remetia toda a aplicação e solução do caso à CLT.

Portanto, o parágrafo único do artigo 444 parece querer corrigir um critério de interpretação. Todavia, incorre em um possível vício de questionável validade e, por isso, merece uma interpretação mais coerente com o sistema legal vigente.

O princípio da liberdade sindical de natureza constitucional bem como a carta de Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho da OIT preveem que as negociações coletivas devem ser efetivamente reconhecidas e respeitadas. Portanto, a leitura e a interpretação desse dispositivo deverão ser no sentido de conciliar a intenção do legislador, que é a de reconhecer que há trabalhadores com graus distintos de conhecimento e possibilidades de negociarem seus contratos no âmbito individual, bem como os postulados internacionais e constitucionais quanto ao reconhecimento da ação sindical. Portanto, quando o trabalhador for detentor de estudo terciário concluído e perceber salário ( stricto sensu , não remuneração) em valor igual ao superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do RGPS, as cláusulas do contrato individual deverão ser interpretadas com prevalência sobre a lei, desde que não ofenda as disposições legais preestabelecidas para o tipo contratual analisado. Havendo norma coletiva e contrato individual, a interpretação deverá respeitar o que estiver estabelecido na negociação coletiva, isto é, os contratos individuais deverão respeitar os limites da Constituição Federal e da negociação coletiva, se houver, a qual, por sua vez, também encontra seus limites na Constituição.

Certamente, essa foi a intenção legislativa, isto é, valorizar a negociação coletiva e o princípio da liberdade sindical, efetivando as normas que são negociadas pelos sindicatos, os quais devem ser os verdadeiros representantes dos trabalhadores.

Por outro lado, caso o contrato firmado seja de natureza autônoma, isto é, daquele tipo em que o trabalhador se auto-organiza e é o detentor do destino dos frutos de seu trabalho, estará, na feliz expressão de Alonso Olea e Maria Emilia Casas, 5 extramuros do direito do trabalho , isto é, a ele não se aplicará a legislação trabalhista, ainda que no contrato firmado se faça opção pela inserção de alguma norma tipicamente de natureza trabalhista, como o direito a férias ou gratificação natalina pela prestação de serviços. Exemplo que se pode ter é o da empregada doméstica diarista, verdadeira modalidade de trabalhadora semidependente: trabalha para dois ou mais empregadores, um ou dois dias por semana; recebe a diária como remuneração, em que, muitas vezes, se insere o valor do transporte que utiliza para ir e voltar do trabalho; nos finais de ano recebe gratificação de natal e, ainda, nos meses destinados ao descanso, se pode retribuir com um valor a mais ou simplesmente pagar-lhe a diária independentemente da prestação efetiva de serviços. Isso não representa a sua inserção no sistema da CLT, mas, sim, ajuste contratual, em que a autonomia da vontade deve ser respeitada.

7.4.Trabalhador semidependente

A questão da semidependência está ligada aos novos tipos contratuais, atípicos. Orlando Gomes e Elson Gottschalk não aceitavam o critério da dependência econômica para o exame da relação jurídica contratual, uma vez que se baseia na situação socioeconômica do empregado. Isso é verdadeiro no que toca ao exame dos contratos subordinados, isto é, aqueles regidos pela CLT, em que o legislador estabelece um critério de subordinação jurídica, “ extraído de rigorosa análise da relação de emprego”, único capaz de “ fornecer uma orientação segura para a identificação do contrato de trabalho, e, portanto, da condição de empregado. Todas as vezes, por conseguinte, em que se manifesta a subordinação hierárquica numa relação jurídica que tenha por objeto o trabalho do homem, o contrato de que provém essa relação é desenganadamente um contrato de trabalho, e o trabalhador é, insofismavelmente, um empregado” 6 .

Portanto, a configuração da subordinação econômica é um traço característico do contrato autônomo. É possível, por exemplo, que uma pessoa física destine 100% de sua produção a uma outra pessoa, sem que celebre com ela contrato de prestação de trabalho subordinado, pois seria incompatível com esta forma negocial estabelecer-se contato de emprego, regido pela CLT, caso se verifique como único elemento da relação a dependência econômica. Há fatores que são da essência do contrato de trabalho subordinado e necessários para sua configuração, ou seja, sem que o trabalhador esteja subordinado à autoridade do empregador e à sua organização produtiva, não será inserido na relação de emprego subordinada.

Esses novos tipos de relação de trabalho se dão, principalmente, em razão das novas estruturas organizativas e empresariais, verificadas desde o momento em que o modelo da empresa concentrada foi alterada, acentuando a descentralização produtiva em razão dos processos de produção, que vão desde a obtenção e transformação da matéria-prima, até sua chegada às mãos do consumidor. Some-se a isso o crescimento absurdo do setor de serviços, reclamando um grande número de trabalhadores para desenvolver o serviço e que não deverão trabalhar necessariamente dentro das organizações, pois a tecnologia permite que o trabalho, para determinados tipos de serviços, possa se realizar de qualquer parte do mundo, como os atendimentos de call center , que permitem que um consumidor que esteja no Brasil possa ser atendido por um indiano ou africano, sem que se dê conta de que quem lhe atende esteja em outro continente.

O tempo de trabalho influencia, ainda, na disposição de os trabalhadores terem a efetiva intenção de se subordinar à dinâmica das empresas ou do seu empregador. Em muitos segmentos, há o interesse do próprio trabalhador em ser o organizador do seu tempo de trabalho da forma como é desenvolvido, entregando o resultado daquilo que desenvolve a um único empregador ou a dois ou três deles. Já me referi ao caso da doméstica diarista. Também se pode citar a situação de motorista em sistemas como o Uber ou agregados em cooperativas, dos corretores de seguro, dos vendedores, dos motoristas de carretos, entre outros.

Indiscutivelmente, são típicos trabalhadores autônomos, embora em várias situações trabalhem com produtos que são fornecidos pelos seus empregadores, ou, simplesmente, destinatários do resultado da mão de obra. Possuem liberdade para fixar sua jornada, condições e métodos de trabalho. Recebem pelo resultado daquilo que produzem e, muitas vezes, dependem economicamente de seus empregadores. A Lei espanhola 20/2007 (de 11 de julho) estipula que o trabalhador autônomo economicamente dependente (TRADE) deverá preencher as características nela dispostas, definindo no art. 1.1 do Estatuto do Trabalhador Autônomo: “trata-se de uma atividade econômica ou profissional a título lucrativo por parte de uma pessoa física e de forma habitual, pessoal, direta e por conta própria e fora do âmbito de direção e organização de outra pessoa. Inclusive a indiferença que esta definição legal mantém a respeito de se o trabalhador autônomo conta ou não com trabalhadores a seu serviço alcança também os TRADE (...) não se descarta que possa contratar em situações concretas, empregados subordinados” 7 . A Lei prevê alguns casos em que se admite especificamente a categoria dos TRADE, como: transportes de pessoas, agentes de seguro e agentes comerciais. 8

Essa fatia do mercado de trabalho, não obstante tenha sido referida na reforma numa classificação de exclusão do regime da CLT, ainda está marginalizada. Os sistemas tributário e previdenciário não promoveram a inclusão desses trabalhadores, o que torna sua situação jurídica e econômica penosa e vulnerável, além de constituir um grande prejuízo aos cofres públicos, pois um sistema adequado de proteção e tutela jurídica certamente incentivaria a contribuição aos cofres públicos, a fim de garantir-lhes uma segurança em casos de afastamento e um plano adequado de aposentadoria. Todavia, o que ocorre é que no vazio legislativo cresce a única forma contratual que lhes resta com um mínimo de garantia jurídica, não para o trabalhador, mas para quem com ele contrata, que é chamada vulgarmente pejotização .

Ao contrário do que sustentam alguns, a reforma não está animando a formação de PJs. Todavia, é a maneira que as partes encontram no sistema legislativo para amenizar os efeitos de uma situação jurídica contratual que não é real, mas a única que lhe pode dar um mínimo de proteção, isto é, o vazio legislativo leva as partes de um contrato de trabalho semidependente a simular uma situação jurídica que não é real, mas se mostra como uma solução para que não se mantenham marginalizadas ou com contratos informais, que, inclusive, podem levar a responder por multas e processos administrativos.

7.5. Interpretação e vícios do negócio jurídico

O sistema celetista não dispõe de forma expressa como se interpretará o ajuste contratual subordinado. Isso não quer dizer que há um vazio jurídico, pois o princípio protetivo e da norma mais benéfica decorrem do desequilíbrio que há na relação contratual trabalhista entre as partes. Daí o sistema predisposto de regras aplicáveis e de se partir do fato de que a vontade daquele que busca um emprego, cujos resultados auferidos destinam-se à sua subsistência, deve ser interpretada considerando o desequilíbrio no ajuste dos termos contratuais.

Isso não quer dizer, no entanto, que a vontade emitida pelo trabalhador não tenha nenhum valor, isto é, não se pode ignorar que quando firma o contrato, é titular de um negócio jurídico, o qual deve estar absolutamente isento de vícios para que possa subsistir de forma válida.

O contrato de trabalho não reclama forma especial, salvo as formas atípicas, como teletrabalho e trabalho intermitente. Assim, a declaração de vontade não depende de formalidades, seguindo a regra geral estabelecida nos arts. 107 do CC e 443 da CLT. Não havendo condição ou forma especial, as condições contratuais serão inerentes ao contrato típico, isto é, numa relação bilateral com o empregador, pessoal com o empregado contratado, por tempo indeterminado e mediante remuneração.

As exceções deverão ser contratadas de forma expressa, entre elas: a) contrato de termo certo: 1) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; 2) de atividades empresariais de caráter transitório; 3) de contrato de experiência (art. 443, § 2º); b) contrato intermitente (art. 443, § 3º); c) teletrabalho (art. 75-C).

No momento da contratação, é essencial que trabalhador e empregador manifestem sua vontade de forma livre e sem restrições. Devem explicitar ao máximo a verdade do conteúdo que desejam imprimir aos termos contratuais. Lembre-se de que as cláusulas predispostas pela lei são presumivelmente aplicáveis, mesmo porque não se pode negociar com restrições, isto é, limitando ou eliminando direitos que o legislador considera socialmente fundamentais, como hora extra com adicional menor que 50%, férias sem o acréscimo de, no mínimo, 1/3, entre outros (art. da CF).

O contrato de trabalho, para que tenha validade, portanto, necessita subordinar-se a pressupostos e requisitos. Os primeiros dizem respeito a elementos extrínsecos, isto...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258209/contrato-de-trabalho-tipos-alteracao-e-rescisao-teletrabalho-contrato-intermitente-novo-direito-do-trabalho-edicao-2017