Novo Direito do Trabalho - Edição 2017

Dano Extrapatrimonial

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8.1. Considerações gerais e a necessária distinção entre obrigação e responsabilidade

Em inédita inserção legislativa na área do direito do trabalho, o legislador publicou um capítulo em que tratou do dano extrapatrimonial. Infere-se do conteúdo da regulamentação que o dano extrapatrimonial deveria resultar de uma regra de natureza trabalhista, pois o direito civil não sistematiza de forma adequada o dano extracontratual e contratual trabalhista: decidiu por colocar uma pedra em cima das discussões quanto à natureza da responsabilidade do empregador, ratificando a norma constitucional; estabeleceu um sistema de prefixação de danos.

E certo que este capítulo da reforma pode ser considerado o mais polêmico e criticado, por duas razões principais: uma pela absoluta divergência quanto a determinar valores mínimos e máximos de indenizações; outra, porque o legislador destruiu toda a teoria que levou anos para que se construísse sobre a responsabilidade subjetiva do empregador e que gerou tantos debates na jurisprudência e doutrina trabalhista devido à aplicação do art. , XXVIII, CF 1 .

O dano moral:

(...) é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos arts. , III, e , V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação. 2

A lesão à moral, pode-se dizer, é aquela que ofende a pessoa em sua dignidade, no sentido mais amplo que se possa ter do termo e segundo os parâmetros que estão no art. da CF. Integram a esfera desse direito, por exemplo, a privacidade, o nome, a integridade física e mental.

Como ensina André Araújo Molina:

(...) o pressuposto da dignidade humana é a intangibilidade do direito à vida e o seu conteúdo identifica-se com os valores catalogados no caput do art. 5º da Carta, agrupados em três categorias, hierarquizadas sucessivamente: (I) condições naturais (integridade física e psíquica, incluindo a proteção dos direitos de personalidade), (II) condições materiais (meios para o exercício da vida digna donde provém a doutrina do “mínimo existencial”) e as (III) condições culturais (liberdade e convivência igualitária). 3

A premissa da regulamentação do dano moral está, portanto, na necessidade de se reparar a esfera não patrimonial do ser humano quando atingida por uma ação ou omissão lesiva. O legislador garante o direito e a proteção ao ser humano em situações nas quais sofre uma privação ou redução nos bens que tem um valor sobre o qual somente ele poderá aferir a extensão daquilo que molesta a sua paz de espírito, tranquilidade, liberdade, honra, entre outros bens e valores que guardem a mesma natureza. São situações que não se vê a olho nu, como ocorre , por exemplo, nas vezes em que se rompe um contrato pelo inadimplemento da prestação. Por isso, o dano moral atingirá o ser humano nos seus valores mais íntimos que, antes de ser resguardado pela norma jurídica, existia tão somente no espírito da pessoa, e sua expressão normativa permitiu que se pudesse levar à via contenciosa essas divergências entre as partes visando ao restabelecimento da paz social.

Todavia, as relações jurídicas são complexas, ainda mais em uma época e um tipo de relação em que se vê a intermediação de várias outras pessoas que não necessariamente o titular da relação de direito contratual. O empregador, em geral, revela-se uma pessoa jurídica, desprovida de condições físicas de ofender a dignidade de outras, e com inúmeras possibilidades de ser, também, utilizado por pessoas físicas que acabam por causar danos a outrem. Surge a questão da responsabilidade pelo ato danoso, tema esse que mais causa polêmica em razão da letra do dispositivo constitucional citado.

A CLT decidiu por fixar um conceito simples em que se procurou garantir a tutela ao direito extrapatrimonial:

223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas.

Possibilitou o legislador a tutela a dois tipos de situações, quais sejam, dano moral e dano existencial.

Há, portanto, duas problemáticas que se pode plantear: (a) qual a limitação da responsabilidade do empregador; (b) qual o fundamento que o intérprete deve buscar para concluir pela reparação (ou não) do dano sofrido.

As relações entre as pessoas são dotadas de deveres jurídicos e morais. Estes terão maior ou menor relevância dentro do contexto social em que cada qual convive. Os deveres jurídicos, por sua vez, são condutas regulamentadas pelo direito e que, num determinado tempo, foram sancionadas como situações de maior ou menor relevância para que a convivência social se tornasse possível e harmônica. Assim, para se ter a exata noção de responsabilidade, tem-se que retornar ao conceito de obrigação, dever este originário que importa na noção de conduta, contraprestação e prestação, significa que alguém que se relaciona com outrem, tem um dever de agir conforme aquilo com que se comprometeu, isto é, se obrigou . Portanto, a obrigação é sempre um dever jurídico originário e a responsabilidade é seu complemento, ou seja, dever jurídico secundário ou sucessivo e decorre da não observância daquele primeiro.

A responsabilidade é um fenômeno de toda a vida, jurídica ou não. É a responsabilidade, o:

(...) resultado da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face desse dever ou obrigação. Se atua na forma indicada pelos cânones, não há vantagem, porque supérfluo, em indagar da responsabilidade daí decorrente. Sem dúvida, continua o agente responsável pelo procedimento, mas a verificação desse fato não lhe acarreta obrigação nenhuma, isto é, nenhum dever, traduzido em sanção ou reposição, como substitutivo do dever de obrigação prévia, precisamente porque a cumpriu. O que interessa quando se fala em responsabilidade, é aprofundar o problema na face assinalada, de violação da norma o obrigação diante da qual se encontrava o agente. 4

Desse modo, a obrigação se divide em dois momentos, um relacionado ao débito, isto é, aquele em que há uma dependência da ação ou omissão do devedor; outro, da responsabilidade, em que, não executada a prestação da forma ajustada ou esperada, surge a faculdade de o credor ver reparado o prejuízo decorrente da inexecução conforme o estabelecido. É por isso que se costuma dizer que a responsabilidade “opera a partir do ato ilícito, com o nascimento da obrigação de indenizar, que tem por finalidade tornar indenne o lesado, colocar a vítima na situação em que estaria sem a ocorrência do fato danoso” 5 .

O contrato é, por excelência, fonte de obrigações e, por consequência, de responsabilidade. Indiscutivelmente a forma de negócio jurídico é a mais importante e utilizada no direito do trabalho, constituindo a principal fonte de obrigação. Em razão da sua autonomia, em 1943, decide o legislador promulgar uma consolidação justamente por reconhecer que não cabia mais dentro do direito tipicamente privado em que as relações tratadas no Código de 1916 partiam da premissa da igualdade de condições em negociar, regulamentar relações trabalhistas em que se verifica uma desigualdade no liame obrigacional formador desse vínculo.

Dotado de princípios próprios, o contrato de trabalho guarda uma interpretação protetora destinada à parte mais fraca da relação contratual, ou seja, o trabalhador, opção legislativa esta conforme os princípios da OIT e a história da relação trabalhista. O que importa ter em mente é que, a partir daí, o contrato de trabalho deixa de estar inserido no campo do direito civil. O vínculo jurídico formador do contrato de trabalho é de natureza trabalhista (ou social) assim como as consequências dele decorrentes. Em outras palavras, o dever jurídico originário, isto é, a obrigação, é de natureza trabalhista, regulada em ordenamento próprio, e o dever jurídico secundário dessa obrigação, corolariamente, também, de natureza trabalhista, igualmente com estabelecimento de reparações de danos, dispostas naquela Consolidação.

Sabendo-se que o direito se divide em dois grandes ramos, civil e penal, é certo que a relação de trabalho estaria inserida naquela primeira, classificada num subcampo , vamos assim chamar, direito do trabalho , com todos os institutos sujeitos à autonomia dessa divisão, mas, evidentemente, subordinada a regras não penais.

Daí ser mais acertado afirmar que a responsabilidade pelo descumprimento de uma obrigação contratual trabalhista é de natureza trabalhista , e não civil (stricto sensu) , opção feita pelo legislador da reforma que estabelece no art. 223-A: “Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título”.

Isso não quer dizer que, em casos de omissão ou lacuna na lei, o intérprete não possa buscar as normas do direito comum. Há que se ter em mente que o art. da CLT não foi revogado e é a fonte ordinária de interpretação da norma não penal. O que se vê é que, em realidade, pretendeu-se criar um sistema de regulamentação de natureza trabalhista e coerente com o sistema das relações de trabalho. Isso se torna essencial para se concluir pela responsabilidade pela reparação do dano, em razão da necessária desvinculação, na maioria das situações, entre o agente causador do dano e o sujeito da relação contratual, isto é, do negócio jurídico.

Fixados os principais pontos do instituto, pode-se afirmar que deles decorrem duas premissas axiológicas: 1) só há responsabilidade diante da violação de dever jurídico preexistente; 2) responsável será aquele que tem o dever jurídico e que o descumpriu.

Nesse diapasão, tanto o trabalhador como o empregador são responsáveis pelas violações aos deveres previamente estabelecidos em suas relações contratuais.

Portanto, o que importa, num primeiro momento, é estabelecer quem é tido como responsável pela eventual violação ou ameaça de um direito, ou seja, pelo descumprimento de uma relação obrigacional. Faz-se necessário indagar quem são os sujeitos integrantes de uma relação obrigacional. Sabendo-se que a relação trabalhista está fundada em um contrato, parece irretorquível que, num eventual ilícito contratual ou extracontratual, os sujeitos dessa relação necessariamente serão o empregado e o empregador, conforme definido nos arts. e da CLT. Esclareça-se, ainda, que estão contidas na tutela trabalhista não somente as relações subordinadas mas também aquelas em que há autonomia, incluindo-se na proteção legislativa toda relação jurídica em que a mão de obra , física ou intelectual, é prestada por uma pessoa física que cede sua força de trabalho a outrem que aufere com essa prestação uma utilidade para si próprio ou para terceiro. Tal sentido decorre da interpretação trazida pelo art. 114 da CF e pelo reconhecimento do legislador da reforma da relação de trabalho não subordinada, conforme já comentado.

Portanto, sujeitos negociais na relação jurídica trabalhista serão o empregador (tomador de mão de obra lato sensu ) e o prestador de serviços, seja ele absolutamente subordinado ou autônomo em qualquer de suas categorias. Assim, apenas os sujeitos da relação negocial terão dever jurídico preexistente e serão capazes (ou não) de violar aquela relação. A responsabilidade emergirá, portanto, para aquele que não poderia ter violado o dever jurídico preexistente e o fez. Em última...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258210/dano-extrapatrimonial-novo-direito-do-trabalho-edicao-2017