Revista de Direito do Trabalho - 12/2017

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A Cláusula Clawback e os Contratos de Trabalho de Executivos de Companhias Abertas no Brasil

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Estudos Estrangeiros

Autores:

JULIA DE CASTRO TAVARES BRAGA

Pós-graduada em Direito de Empresas pela PUC-Rio. Especialista em Direito Previdenciário pelo CEJ/RJ. Graduada pela FGV Direito Rio. Formada pelo Center of American and International Law, Dallas, EUA (Especialização em International and Comparative Law). Associada à Câmara de Comércio Americana (AMCHAM), à Câmara de Comércio Britânica (BRITCHAM) e ao Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA). Advogada. juliactbraga@gmail.com

PEDRO FREITAS TEIXEIRA

Doutorando em Empresa e Atividades Empresárias pela UERJ. Mestre em Direito Civil pela UERJ. Pós-graduado em Direito Empresarial e Mercado de Capitais pela FGV Direito Rio. Professor da UFRJ e do FGV Law Program. Presidente da Comissão de Direito Empresarial da OAB/RJ. Membro da Comissão Especial de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência da OAB/RJ. Advogado. pfreitast@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Trabalho

Resumo: Como resultado da crise financeira de 2008, o Congresso Americano aprovou, em 2010, o Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Dodd-Frank Act), ratificado pelo Presidente Barack Obama no mesmo ano. Essa lei aprimorou e tornou mais rígidas as então existentes leis Sarbanes-Oxley Act of 2002 (Sox Act), the Emergency Economic Stabilization Act of 2008 (EESA), e the American Recovery and Reinvestment Act of 2009 (ARRA). Todas essas normas regulam a chamada cláusula clawback prevista nos contratos de trabalho de altos executivos americanos. O presente trabalho tratará da possibilidade de previsão e executoriedade de referida cláusula nos contratos de trabalho a serem cumpridos no Brasil envolvendo executivos de sociedades anônimas de capital aberto.Abstract: In the aftermath of the 2008 financial crisis, the American Congress passed the Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Dodd-Frank Act), which was ratified by President Barack Obama. The bill improved and made stricter the existing acts dealing with the matter, the so-called Sarbanes-Oxley Act of 2002 (Sox Act), The emergency economic stabilization act of 2008 (EESA) and the American Recovery and Reinvestment Act of 2009 (ARRA). All those regulations deal with the clawback provision existent in the employment agreements of American Executives. This article will address whether the clawback provision can be established and executed in labor agreements to be executed in Brazil involving managers of publicly traded corporations.

Palavra Chave: Contrato - Trabalho - Empregado - Executivo - Clawback.Keywords: Employment - Agreement - Employee - Officer - Clawback.

1. Introdução

Após as crises econômicas ocorridas nas últimas duas décadas, sobretudo após o colapso da gigante Enron, 1 em 2001, governos ao redor do mundo passaram a dedicar mais atenção às condutas de gestão de altos executivos com poder de impactar o mercado nacional e internacional.

Em resposta a esse cenário, os EUA editaram uma série de leis com o objetivo de coibir os desvios desses agentes: em 2002, foi aprovado o Sarbanes-Oxley Act (Sox Act); em 2008 e 2009, respectivamente, o Emergency Economic Stabilization Act (EESA) e o American Recovery and Reinvestment Act (ARRA); e, por fim, em 2010, após a crise de 2008, o governo americano aprovou o Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Dodd-Frank Act). Entre outros aspectos, as referidas leis regulam a chamada cláusula clawback. Essa cláusula consiste na restituição, por parte dos executivos que compõem a administração da companhia, dos bônus e/ou compensações financeiras recebidos antecipadamente, nos casos em que tenha havido ajustes contábeis (accounting restatements) decorrentes de equívocos ou fraudes.

Nas palavras de Boucinhas Filho e Modenesi: 2

Analisando referida norma percebe-se, com clareza solar, que o seu propósito é evitar que altos executivos fraudem relatórios financeiros ou adotem políticas excessivamente arriscadas para obter os vultosos bônus prometidos em caso de cumprimento de determinadas metas, ainda que em detrimento de um colapso financeiro futuro, ou apenas incentivar sua permanência na empresa inibindo sua saída para trabalhar em concorrente.

Nos EUA, a previsão de clawback tornou-se bastante comum nos últimos anos, especialmente após a entrada em vigor do Dodd-Frank Act. De acordo com Sharp, 3 “um recente estudo da Equilar, empresa que realiza pesquisas estatísticas, mostrou que aproximadamente 73% das cem maiores empresas ranqueadas pela Fortune possuíam cláusulas de clawback em 2009, contra 18% em 2006”. 4

Além disso, a referida cláusula tem sido muito utilizada em decorrência da violação de padrões éticos das companhias:

As one would expect, most clawbacks are triggered by ethical or financial misconduct. In 2010, 81.3% of Fortune 100 clawback policies included provisions allowing for the recovery of compensation in the event of a financial restatement. Moreover, 78% of clawback policies have provisions allowing companies to recoup pay in the event that an executive behaves unethically. 5

Com efeito, diversos países começaram a mostrar preocupação com a gestão de altos executivos, regulando o assunto, seja mediante regulamentação da remuneração dos executivos, seja por meio da previsão de clawback nos contratos celebrados com os mesmos.

No Brasil, essa tendência ficou evidenciada com a entrada em vigor dos seguintes atos normativos: (i) Resolução 3.921, de 25 de novembro de 2010, editada pelo Banco Central do Brasil (BACEN); e (ii) Instrução Normativa 480, de 07 de dezembro de 2009, editada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que sofreu alterações posteriores.

Conforme mencionado por Cardozo: 6

Está mais do que na hora de o conceito de transparência sair do papel. Mais uma vez assistimos à ganância de executivos por ganhos milionários. Não será a atual crise e a enxurrada de escândalos decorrentes dessa ganância desmedida? Não podemos continuar permitindo que situações como essas voltem a acontecer deliberadamente.

Nos próximos capítulos será analisada, à luz da legislação trabalhista em vigor, a possibilidade de implementação da cláusula clawback nos contratos de trabalho de executivos de sociedades anônimas de capital aberto. Trataremos, ainda, das limitações às quais a cláusula clawback estará, necessariamente, submetida no Brasil. A presente análise não se estenderá às sociedades anônimas de capital fechado, sociedades limitadas ou qualquer outro tipo societário previsto em lei. Tampouco será o foco deste trabalho a utilização da clawback visando ressarcir prejuízos decorrentes de realização de trabalho para empresa concorrente.

No primeiro capítulo, busca-se entender o contexto fático de aplicação do instituto da clawback nos Estados Unidos, tendo em vista sua ampla utilização naquele país. O segundo capítulo, por sua vez, visa contextualizar o leitor acerca dos instrumentos normativos já adotados no Brasil no que diz respeito à regulação da remuneração de altos executivos (vinculados ao mercado financeiro). Por fim, o terceiro capítulo tem como objetivo demonstrar a possibilidade de aplicação do instituto da clawback no Brasil, bem como de apresentar as características e os contornos que a referida cláusula deverá observar para que seja considerada válida do ponto de vista trabalhista.

2. Conceituação e legislação/regulamentação da cláusula clawback nos EUA

Em uma tradução livre e simplificada para o português, clawback significaria: recuperação de algo que se tenha perdido.

De forma geral, a cláusula clawback, nos EUA, pode ser definida como um acordo entre o empregado e empregador, firmado por meio de contrato, em que há a especificação de certas condições pelas quais as sociedades empresárias poderão recuperar as compensações previamente pagas ao empregado. 7

Nessa mesma linha, Benton 8 define a cláusula clawback:

Generally speaking, a clawback is a way for public companies to recover compensation paid to executives in response to changed circumstances, such as financial restatement, breach of an employment agreement or other malfeasance. Clawbacks are designed to limit the risk of …

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10 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258247/a-clausula-clawback-e-os-contratos-de-trabalho-de-executivos-de-companhias-abertas-no-brasil-estudos-estrangeiros-revista-de-direito-do-trabalho-12-2017