Revista de Direito do Trabalho - 12/2017

A Cláusula Clawback e os Contratos de Trabalho de Executivos de Companhias Abertas no Brasil - Estudos Estrangeiros

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Estudos Estrangeiros

Autores:

JULIA DE CASTRO TAVARES BRAGA

Pós-graduada em Direito de Empresas pela PUC-Rio. Especialista em Direito Previdenciário pelo CEJ/RJ. Graduada pela FGV Direito Rio. Formada pelo Center of American and International Law, Dallas, EUA (Especialização em International and Comparative Law). Associada à Câmara de Comércio Americana (AMCHAM), à Câmara de Comércio Britânica (BRITCHAM) e ao Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA). Advogada. juliactbraga@gmail.com

PEDRO FREITAS TEIXEIRA

Doutorando em Empresa e Atividades Empresárias pela UERJ. Mestre em Direito Civil pela UERJ. Pós-graduado em Direito Empresarial e Mercado de Capitais pela FGV Direito Rio. Professor da UFRJ e do FGV Law Program. Presidente da Comissão de Direito Empresarial da OAB/RJ. Membro da Comissão Especial de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência da OAB/RJ. Advogado. pfreitast@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Trabalho

Resumo:

Como resultado da crise financeira de 2008, o Congresso Americano aprovou, em 2010, o Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Dodd-Frank Act), ratificado pelo Presidente Barack Obama no mesmo ano. Essa lei aprimorou e tornou mais rígidas as então existentes leis Sarbanes-Oxley Act of 2002 (Sox Act), the Emergency Economic Stabilization Act of 2008 (EESA), e the American Recovery and Reinvestment Act of 2009 (ARRA). Todas essas normas regulam a chamada cláusula clawback prevista nos contratos de trabalho de altos executivos americanos. O presente trabalho tratará da possibilidade de previsão e executoriedade de referida cláusula nos contratos de trabalho a serem cumpridos no Brasil envolvendo executivos de sociedades anônimas de capital aberto.

Abstract:

In the aftermath of the 2008 financial crisis, the American Congress passed the Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Dodd-Frank Act), which was ratified by President Barack Obama. The bill improved and made stricter the existing acts dealing with the matter, the so-called Sarbanes-Oxley Act of 2002 (Sox Act), The emergency economic stabilization act of 2008 (EESA) and the American Recovery and Reinvestment Act of 2009 (ARRA). All those regulations deal with the clawback provision existent in the employment agreements of American Executives. This article will address whether the clawback provision can be established and executed in labor agreements to be executed in Brazil involving managers of publicly traded corporations.

Palavra Chave: Contrato - Trabalho - Empregado - Executivo - Clawback.

Keywords: Employment - Agreement - Employee - Officer - Clawback.

1. Introdução

Após as crises econômicas ocorridas nas últimas duas décadas, sobretudo após o colapso da gigante Enron, 1 em 2001, governos ao redor do mundo passaram a dedicar mais atenção às condutas de gestão de altos executivos com poder de impactar o mercado nacional e internacional.

Em resposta a esse cenário, os EUA editaram uma série de leis com o objetivo de coibir os desvios desses agentes: em 2002, foi aprovado o Sarbanes-Oxley Act (Sox Act); em 2008 e 2009, respectivamente, o Emergency Economic Stabilization Act (EESA) e o American Recovery and Reinvestment Act (ARRA); e, por fim, em 2010, após a crise de 2008, o governo americano aprovou o Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Dodd-Frank Act). Entre outros aspectos, as referidas leis regulam a chamada cláusula clawback. Essa cláusula consiste na restituição, por parte dos executivos que compõem a administração da companhia, dos bônus e/ou compensações financeiras recebidos antecipadamente, nos casos em que tenha havido ajustes contábeis (accounting restatements) decorrentes de equívocos ou fraudes.

Nas palavras de Boucinhas Filho e Modenesi: 2

Analisando referida norma percebe-se, com clareza solar, que o seu propósito é evitar que altos executivos fraudem relatórios financeiros ou adotem políticas excessivamente arriscadas para obter os vultosos bônus prometidos em caso de cumprimento de determinadas metas, ainda que em detrimento de um colapso financeiro futuro, ou apenas incentivar sua permanência na empresa inibindo sua saída para trabalhar em concorrente.

Nos EUA, a previsão de clawback tornou-se bastante comum nos últimos anos, especialmente após a entrada em vigor do Dodd-Frank Act. De acordo com Sharp, 3 “um recente estudo da Equilar, empresa que realiza pesquisas estatísticas, mostrou que aproximadamente 73% das cem maiores empresas ranqueadas pela Fortune possuíam cláusulas de clawback em 2009, contra 18% em 2006”. 4

Além disso, a referida cláusula tem sido muito utilizada em decorrência da violação de padrões éticos das companhias:

As one would expect, most clawbacks are triggered by ethical or financial misconduct. In 2010, 81.3% of Fortune 100 clawback policies included provisions allowing for the recovery of compensation in the event of a financial restatement. Moreover, 78% of clawback policies have provisions allowing companies to recoup pay in the event that an executive behaves unethically. 5

Com efeito, diversos países começaram a mostrar preocupação com a gestão de altos executivos, regulando o assunto, seja mediante regulamentação da remuneração dos executivos, seja por meio da previsão de clawback nos contratos celebrados com os mesmos.

No Brasil, essa tendência ficou evidenciada com a entrada em vigor dos seguintes atos normativos: (i) Resolução 3.921, de 25 de novembro de 2010, editada pelo Banco Central do Brasil (BACEN); e (ii) Instrução Normativa 480, de 07 de dezembro de 2009, editada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que sofreu alterações posteriores.

Conforme mencionado por Cardozo: 6

Está mais do que na hora de o conceito de transparência sair do papel. Mais uma vez assistimos à ganância de executivos por ganhos milionários. Não será a atual crise e a enxurrada de escândalos decorrentes dessa ganância desmedida? Não podemos continuar permitindo que situações como essas voltem a acontecer deliberadamente.

Nos próximos capítulos será analisada, à luz da legislação trabalhista em vigor, a possibilidade de implementação da cláusula clawback nos contratos de trabalho de executivos de sociedades anônimas de capital aberto. Trataremos, ainda, das limitações às quais a cláusula clawback estará, necessariamente, submetida no Brasil. A presente análise não se estenderá às sociedades anônimas de capital fechado, sociedades limitadas ou qualquer outro tipo societário previsto em lei. Tampouco será o foco deste trabalho a utilização da clawback visando ressarcir prejuízos decorrentes de realização de trabalho para empresa concorrente.

No primeiro capítulo, busca-se entender o contexto fático de aplicação do instituto da clawback nos Estados Unidos, tendo em vista sua ampla utilização naquele país. O segundo capítulo, por sua vez, visa contextualizar o leitor acerca dos instrumentos normativos já adotados no Brasil no que diz respeito à regulação da remuneração de altos executivos (vinculados ao mercado financeiro). Por fim, o terceiro capítulo tem como objetivo demonstrar a possibilidade de aplicação do instituto da clawback no Brasil, bem como de apresentar as características e os contornos que a referida cláusula deverá observar para que seja considerada válida do ponto de vista trabalhista.

2. Conceituação e legislação/regulamentação da cláusula clawback nos EUA

Em uma tradução livre e simplificada para o português, clawback significaria: recuperação de algo que se tenha perdido.

De forma geral, a cláusula clawback, nos EUA, pode ser definida como um acordo entre o empregado e empregador, firmado por meio de contrato, em que há a especificação de certas condições pelas quais as sociedades empresárias poderão recuperar as compensações previamente pagas ao empregado. 7

Nessa mesma linha, Benton 8 define a cláusula clawback:

Generally speaking, a clawback is a way for public companies to recover compensation paid to executives in response to changed circumstances, such as financial restatement, breach of an employment agreement or other malfeasance. Clawbacks are designed to limit the risk of manipulation of financial results and provide for a rebalancing when executives are overpaid due to artificially inflated financial results. 9

A citação acima traz uma conceituação genérica do instituto. A seguir, apresenta-se um breve histórico da evolução do conceito nos EUA até os dias atuais. O estudo acerca da legislação norte-americana será importante para a análise do instituto no Brasil.

2.1. Sox Act: um ensaio para a regulamentação do instituto da clawback nos EUA

A primeira tentativa de o governo norte-americano regulamentar a recuperação de remuneração paga a executivos foi por meio do artigo 304 do Sox Act de 2002. O referido artigo previa o confisco de certos bônus e outras vantagens de Chief Executive Officers (CEOs) 10 e Chief Financial Officers (CFOs), 11 caso a companhia fosse obrigada a realizar ajuste contábil (accounting restatement) devido ao descumprimento/erro material em relação à qualquer exigência de relatórios financeiros, de acordo com as leis de valores mobiliários, em decorrência de atos de má conduta/gestão (misconduct):

SEC. 304. Forfeiture of certain bonuses and profits:

(a) Additional compensation prior to noncompliance with commission financial reporting requirements.— If an issuer is required to prepare an accounting restatement due to the material noncompliance of the issuer, as a result of misconduct, with any financial reporting requirement under the securities laws, the chief executive officer and chief financial officer of the issuer shall reimburse the issuer for —

(1) any bonus or other incentive-based or equity-based compensation received by that person from the issuer during the 12-month period following the first public issuance or filing with the Commission (whichever first occurs) of the financial document embodying such financial reporting requirement; and

(2) any profits realized from the sale of securities of the issuer during that 12-month period.

(b) Commission exemption authority.—The Commission may exempt any person from the application of subsection (a), as it deems necessary and appropriate (United States of America, 2002, p. 778). 12

O Sox Act determinava que, quando houvesse necessidade de ajustes contábeis decorrentes de má gestão, o CEO e o CFO deveriam ressarcir a sociedade com os bônus ou qualquer outro incentivo ou ações/opções ou, ainda, com os lucros auferidos com a venda de valores mobiliários. Além disso, o artigo é expresso em determinar que os ressarcimentos deveriam envolver apenas o montante recebido dentro dos 12 (doze) meses anteriores aos ajustes contábeis decorrentes da irregularidade.

Com efeito, sobre o artigo 304 do Sox Act, é possível concluir que:

O ressarcimento apenas atingia ao CEO e ao CFO da sociedade empresária;

A má conduta/gestão deveria ser efetivamente comprovada;

O ressarcimento referia-se apenas a valores recebidos dentro dos 12 (doze) meses anteriores aos ajustes contábeis decorrentes de irregularidade apurada pela Securities and Exchange Comission (SEC);

Não havia nenhum critério objetivo exigido pela SEC para a implementação da cláusula clawback.

Além das quatro premissas acima, a SEC estabeleceu, por meio de precedentes jurisprudenciais, que apenas ela possuía legitimidade para aplicar o artigo 304. Assim, não havia a possibilidade de ação privada por parte das companhias (ou de seus acionistas) contra o CEO e o CFO. Esses elementos sugerem que a ideia por trás do Sox Act não era exatamente a de tutelar o interesse da companhia ou dos acionistas, mas apenas de proteger o interesse do mercado como um todo.

A SEC exercia sua legitimidade: (i) requerendo uma ordem judicial contra o CEO e o CFO para ressarcirem as compensações recebidas; ou (ii) requerendo pedido liminar para impedir que o CEO e o CFO cometessem violações futuras ao artigo 304. Nesse sentido, aos acionistas e à sociedade tampouco era possível transigir e liberar o CEO e o CFO de suas responsabilidades.

Por fim, outro ponto que merece destaque é o entendimento da SEC no sentido de haver a obrigatoriedade de ressarcimento dos prejuízos pelo CEO/CFO, ainda que o ato comprovado de má gestão tivesse sido praticado por qualquer empregado, mesmo que sem anuência do CEO ou CFO. Leia-se a consideração de Sharp 13 respeito deste ponto:

SOX section 304 does not require the CEO or CFO to have engaged in misconduct in order to be subject to a clawback. It is sufficient under case law that anyone engage in misconduct in order to trigger the section 304 clawback of the CEO’s or CFO’s compensation. Since the statute did not make this rule clear, and because Dodd-Frank is silent on this issue, the SEC’s litigation activity under SOX section 304 is worth closely examining because it provides hints as to how section 954 [of the Dodd-Frank Act] may be implemented and enforced (grifo nosso). 14

2.2. EESA e ARRA – C. TARP – Cláusula de compensação de executivos

O Emergency Economic Stabilization Act (EESA), de 2008, e o American Recovery and Reinvestment Act (ARRA), de 2009, foram tentativas posteriores ao Sox Act de regular a cláusula clawback em companhias de capital aberto. A principal mudança trazida por essas leis foi a possibilidade de aplicação da clawback não apenas contra o CEO e o CFO, mas também em relação aos 20 outros empregados com as maiores compensações financeiras da companhia, como atesta este excerto do ARRA: 15

(…) for the recovery by such TARP recipient of any bonus, retention award, or incentive compensation paid to a senior executive officer and any of the next 20 most highly-compensated employees of the TARP recipient based on statements of earnings, revenues, gains, or other criteria that are later found to be materially inaccurate (grifo nosso). 16

Essa previsão de clawback foi a percussora do que posteriormente viria a ser previsto no Dodd-Frank Act, visto que o elemento indeterminado má-gestão não estaria mais presente, bem como teriam sido ampliadas as hipóteses de aplicação da referida cláusula, a ponto de estender a responsabilidade para outros empregados, além do CEO e do CFO. Ressalte-se, ainda, a exclusão da limitação temporal de 12 (doze) meses para o ressarcimento dos bônus e demais pagamentos previamente efetuados aos empregados.

Ainda, como esclarece a doutrina, outra mudança significativa diz respeito à obrigatoriedade de as próprias companhias adotarem políticas internas de clawback, em vez de apenas receberem o regulamento prévio de clawback pela SEC. Leia-se abaixo: 17

Another significant change that shows the bridge between SOX and Dodd-Frank is that the TARP clawback rules require the companies themselves to adopt internal clawback policies, rather than having the statute itself provide for the clawback. 18

Observa-se, assim, o gradual esforço dos EUA para implementar um instituto que pudesse coibir práticas temerárias por parte de executivos de grandes companhias de capital aberto em benefício próprio.

da clawback nos EUA

2.3. Dodd-Frank Act: redefinição do instituto da clawback nos EUA

De acordo com Cherry e Wong, 19 o Dodd-Frank Act “insere as cláusulas clawback na lei, proporcionando-lhes um controle firme sobre a lei da remuneração dos executivos”. 20 A importância da clawback é tão evidente que o artigo 954 do Dodd-Frank Act prevê a inclusão da cláusula clawback como requisito para que companhias abertas sejam listadas na bolsa de valores. 21

Conforme o artigo 954 do Dodd-Frank Act, a clawback passou a ser definida da seguinte forma:

In the event that the issuer is required to prepare an accounting restatement due to the material noncompliance of the issuer with any financial reporting requirement under the securities laws, the issuer will recover from any current or former executive officer of the issuer who received incentive-based compensation (including stock options awarded as compensation) during the 3-year period preceding the date on which the issuer is required to prepare an accounting restatement, based on the erroneous data, in excess of what would have been paid to the executive officer under the accounting restatement. 22

Pela leitura do artigo acima, é possível ressaltar os alguns pontos:

A clawback não é mais exclusivamente aplicada aos CEOs e CFOs, mas a executive officers 23 em geral;

A clawback poderá ser aplicada tanto aos ex-executivos quanto aos atuais;

Os valores a serem devolvidos referem-se, exclusivamente, àqueles que os executivos receberam injustamente em razão de erro na contabilidade;

Os valores a serem devolvidos ficam restritos aos três anos anteriores à requisição de realização de ajustes contábeis.

Não há necessidade de comprovação de má conduta/gestão por parte dos executivos.

De acordo com o atual entendimento, não apenas a SEC possui legitimidade para executar a cláusula clawback, mas também os acionistas das companhias.

Embora a SEC estipule a exigência de um critério objetivo a ensejar a aplicação da clawback em razão de um ajuste contábil (e o anexo do artigo 954 fornece uma ampla variedade de modelos de cláusulas clawback), muitas empresas estabeleceram por conta própria suas políticas de clawback, como prática de governança corporativa.

As we noted in the Appendix to the Article, there is a wide variation of clawback provisions. Some are much more harsh than others; others place a good deal of discretion in the board to determine whether any recoupment should apply; still others are only triggered by misconduct or criminal action against an executive. Others are triggered by the requirement of “bad faith,” which again invests a great deal of discretion in the board of directors to determine. The SEC’s requirement that an accounting restatement trigger the clawback provides an objective benchmark. Companies, of course, are free to impose stricter clawback provisions, but they cannot fall below the mark set by the clawback required in the Dodd-Frank Act if they are to be listed. 24 - 25

Diante do exposto, conclui-se que a evolução do instituto da clawback nos EUA representou um aumento do rigor em relação a atos temerários de executivos. Assim, uma maior proteção foi garantida às companhias e seus respectivos acionistas.

3. Bases para uma regulamentação da cláusula clawback no Brasil: Instrução Normativa 480/2009, da CVM, e Resolução 3.921/2010, do BACEN

O debate no Brasil acerca do maior controle sobre a remuneração dos executivos segue a tendência mundial após a crise financeira de 2008, com a consequente percepção de que “desalinhamentos entre os resultados de longo prazo para as companhias e a remuneração de seus dirigentes foi um dos fatores que produziu os resultados observados durante a crise”. 26 Muitas propostas foram postas em discussão com o intuito de encontrar uma solução para esse desalinhamento, tais como a limitação de salários e o bônus de conselheiros e diretores, principalmente em instituições financeiras.

No Brasil, a principal mudança nesse sentido se deu com a entrada em vigor da Instrução Normativa 480 (IN 480, de 09.12.2009) da CVM. Desde 2010, tornou-se obrigatória a divulgação da remuneração dos administradores, tanto em bloco (Conselho de Administração, Diretoria Estatutária e Conselho Fiscal) quanto os valores máximo, mínimo e médio das remunerações individuais. 27

De acordo com notícia veiculada pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa: 28

(...) a maior transparência trazida pela IN 480 já surtiu efeito sobre o mercado de capitais em 2012 para companhias que não divulgaram com clareza seus planos de remuneração. Reportagem do jornal Valor econômico mostrou pela primeira vez após a instrução 480 a rejeição em assembleia da proposta de remuneração de uma empresa listada na bolsa brasileira, incentivada por acionistas estrangeiros que se queixavam da falta de detalhes do pacote de remuneração da alta administração.

Em seguida, em 25 de novembro de 2010, o BACEN aprovou a Resolução 3.921, que estabelece a obrigatoriedade de um...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258247/a-clausula-clawback-e-os-contratos-de-trabalho-de-executivos-de-companhias-abertas-no-brasil-estudos-estrangeiros-revista-de-direito-do-trabalho-12-2017