Revista de Direito do Trabalho - 01/2018

2. As Ações Afirmativas e Sua Adequação à Promoção da Igualdade de Oportunidades e de Tratamento em Matéria de Emprego e Ocupação e à Eliminação da Discriminação Nessa Matéria

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Autores:

ROBISON TRAMONTINA

Pós-Doutorando pela Universidad de Castilla-La Mancha. Doutor em Filosofia. Professor do programa de pós-graduação (mestrado) em Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina. robison.tramontina@unoesc.edu.br

RODRIGO GARCIA SCHWARZ

Pós-Doutor pela Universidade de Coimbra. Doutor em Direito e em História Social. Juiz do Trabalho (TRT da 2ª Região). Professor do Programa de pós-graduação (mestrado) em Direito da Universidade do Oeste de Santa Catarina. rgschwarz@gmail.com

RODRIGO GOLDSCHMIDT

Pós-Doutor pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Doutor em Direito. Juiz do Trabalho (TRT da 12ª Região). Professor do programa de pós-graduação (mestrado) em Direito da Universidade do Extremo Sul Catarinense. rodrigo.goldschmidt@trt12.gov.br

Sumário:

Área do Direito: Constitucional

Resumo:

O presente artigo trata das ações afirmativas, identificando-as como políticas que podem se demonstrar adequadas à promoção da igualdade de oportunidades e de tratamento em matéria de emprego e ocupação, com o objetivo de eliminar toda discriminação nessa matéria. O tema se insere no âmbito investigativo dos direitos fundamentais no trabalho, nos termos da Declaração de 1998 da Organização Internacional do Trabalho, sobre os princípios e direitos fundamentais no trabalho, e, sobretudo, da Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho. O procedimento investigativo é descritivo-explicativo do tipo documental-bibliográfico. A pesquisa conclui que as ações afirmativas podem se demonstrar adequadas à promoção da igualdade de oportunidades e de tratamento em matéria de emprego e ocupação.

Abstract:

This article aims to explain and analyse affirmative actions and its adequacy to promote equality of opportunity and treatment in respect of employment and occupation and to eliminating any discrimination in respect thereof. Theresearch theme is part of the traditional research of fundamental rights at work in accordance with the International Labour Organisation Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work (1998) and, above all, International Labour Organisation Convention 111. The research is descriptive and explanatory, documentary-bibliographical. The research concludes that affirmative actions can prove adequate to promote equality of opportunity and treatment in respectof employment and occupation.

Palavra Chave: Ações afirmativas – Discriminação – Igualdade de oportunidades e de tratamento – Emprego e ocupação – Direito do trabalho

Keywords: Affirmative actions – Discrimination – Equality of opportunity and treatment – Employment and occupation – Labour law

1. Considerações iniciais

Uma das questões mais relevantes na maioria das sociedades contemporâneas, especialmente nas multiculturais e democráticas, sociedades que se constituem sob a tessitura do Estado de Direito, é eliminar – ou, ao menos, amenizar – as desigualdades. O maior desafio nesse cenário institucional reside no fato de que as desigualdades podem ser de diversos tipos: econômica, social, política, jurídica. Há, assim, diferentes tipos de desigualdades e, portanto, caso se tenha o propósito de atacá-las, mecanismos diversos devem ser utilizados para tanto.

Além do desafio da desigualdade, há a questão da diferença. O ponto central, nesse cenário, associa-se ao desafio de como tornar possível o concomitante respeito às diferenças, especialmente aquelas vinculadas a questões culturais, e a vida socialmente compartilhada, em um contexto de eliminação – ou, ao menos, de redução – das desigualdades.

Em perspectiva histórica, a luta pela igualdade – ou contra a desigualdade – tem como marcos importantes, particularmente, as revoluções civis e sociais dos séculos XVII, XVIII e XIX na América e na Europa, com os diversos movimentos por direitos – a luta pelo “direito a ter direitos” – nessas regiões e em outras, que se projetaram eloquentemente ao século XX (SCHWARZ, 2013) em prol da realocação (redistribuição) de bens e direitos.

Além disso, as demandas por direitos e a luta pela igualdade – ou contra a desigualdade –, pautadas também pelo respeito às diferenças, passaram, nas últimas décadas, a ser permeáveis a uma nova espécie de reivindicações, vinculadas, assim, não apenas à alocação de recursos (redistribuição), mas, em especial, às demandas de reconhecimento, reivindicações coletivas por meio das quais setores habitualmente discriminados no âmbito social reclamam a remoção de barreiras legais, econômicas, sociais e culturais que impedem ou limitam de fato a participação desses setores em processos políticos e/ou que impedem ou limitam o acesso desses setores à educação e/ou ao trabalho, por exemplo 1 (FRASER, 1997; THOMÉ, 2013).

No último quarto do século XX e no início do século XXI, o fenômeno da multiculturalidade, em especial, potencializa e torna a discussão sobre a igualdade e a diferença uma questão central e prioritária. Entretanto, o tema do multiculturalismo se tornou importante na seara político-jurídica recentemente. Tal centralidade e relevância estão associadas a alguns fenômenos, que não são novos, mas ganham robustez no contexto atual das sociedades ocidentais democráticas 2 . Em cada país, há peculiaridades; contudo, podem ser apontadas as seguintes variáveis que integram o “fato” da multiculturalidade: colonização de territórios com populações autóctones, fluxos contínuos e significativos de imigração, questões raciais e étnicas, demandas de minorias religiosas e políticas e reivindicações de gênero. Assim, o fenômeno da multiculturalidade não se restringe apenas a um “conflito entre culturas” ou mesmo a “conflitos étnicos”.

Há duas décadas, nos Estados Unidos e em alguns países da Europa Ocidental, o debate filosófico, político e jurídico sobre o multiculturalismo se tornou intenso e prolífico. Nesse contexto, é marco importante o texto produzido por Charles Taylor (1994). A partir daí, as discussões que têm ocorrido, especialmente, no cenário filosófico, a título de fundamentação, estão marcadas por infindáveis e profundas controvérsias. Essas estão expressas nas seguintes aporias teóricas: essencialismo versus construtivismo; universalismo versus relativismo; igualdade versus diferença 3 .

O multiculturalismo levanta, em termos gerais, três questões fundamentais: a) a da diferença; b) a do lugar e da relação do direito das minorias com o direito da maioria; e c) a da identidade e seu reconhecimento. De acordo com Semprini (1999), as referidas questões podem ser interpretadas segundo uma visão política ou culturalista. A visão política giza, fundamentalmente, as reivindicações dos direitos das minorias no interior de um Estado nacional e distingue as minorias nacionais dos grupos étnicos. A interpretação culturalista privilegia a dimensão, como o termo sugere especificamente, cultural. Nesta, as reivindicações dos grupos não têm base “objetivamente” étnica, política ou nacional. Objetiva-se em movimentos sociais, com sistema de valores comuns, um estilo de vida homogêneo, com sentimento de identidade ou pertença ou experiência de marginalização (SEMPRINI, 1999).

Convém observar que a dicotomia política versus cultura, para ler/interpretar a multiculturalidade, é insatisfatória. O adequado é abordá-la a partir das duas interpretações. A análise fica prejudicada caso certos grupos não se encaixem perfeitamente nas classificações propostas.

Afora essa polêmica, cabe ressaltar que o multiculturalismo, por ser tópico expressivo, está associado à “política da diferença” ou à “política do reconhecimento”. Assim, seus defensores se preocupam em reavaliar as identidades desrespeitadas e desconstituir padrões de representação e de comunicação (linguagem) que marginalizam certos grupos. Além disso, o multiculturalismo é uma questão de interesses econômicos e de poder político. Nesse âmbito, os multiculturalistas defendem remédios para compensar as desvantagens econômicas e políticas que as pessoas sofreram/sofrem como resultado de sua condição de minoria (KYMLICKA, 2012; SONG, 2010).

Tendo-se isso em mente, o presente artigo trata dos contornos teóricos das chamadas ações afirmativas, identificando-as como políticas que podem se demonstrar adequadas à promoção da igualdade de oportunidades e de tratamento, com o objetivo de eliminação das discriminações, e que vêm sendo empregadas de forma crescente nos Estados democráticos e sociais de direito visando incluir, proteger e promover grupos de pessoas que usualmente são discriminadas no âmbito da sociedade em que vivem – por exemplo, em razão de fatores como sexo e gênero, etnia etc.

Nessa senda, por pertinente e diretamente ligada à temática em foco, tangenciam-se noções acerca do princípio da igualdade, da proporcionalidade e da não discriminação, agora direcionando o foco do estudo para as relações de trabalho, retomando-se a noção de "ações afirmativas" empregadas especificamente nesse âmbito das relações sociais, destinadas à promoção da igualdade de oportunidades e de tratamento em matéria de emprego e ocupação, com o objetivo de eliminar toda discriminação nessa matéria, nos termos da Declaração de 1998 da Organização Internacional do Trabalho, sobre os princípios e direitos fundamentais no trabalho, e, sobretudo, da Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho.

Por fim, harmonizando-se os conceitos e referenciais teóricos trazidos à pauta ao longo da pesquisa, adentra-se no ponto culminante do estudo, que pretende evidenciar que as chamadas "ações afirmativas" constituem instrumentos eficazes de combate às formas ilícitas de discriminação no âmbito das relações de trabalho, pinçando-se, no ordenamento jurídico-político brasileiro, casos ilustrativos de tais ações.

2. Ações afirmativas: conceito e histórico

As ações afirmativas foram concebidas, nos Estados Unidos 4 , com o propósito de promover a inclusão social de parcelas da sociedade que, devido à falta de oportunidades geradas por preconceitos originários de caracteres como etnia, sexo, gênero ou nacionalidade, historicamente, passaram ou sofreram discriminações.

Para compreender adequadamente o que são as ações afirmativas, é necessário considerar a sua evolução, constituição e compreensão nos Estados Unidos. Segundo Gomes (2003a; 2003b), a afirmação das ações afirmativas passa por três momentos. No primeiro, foram concebidas apenas como “mero encorajamento”, uma espécie de “incentivo moral” por parte do Estado. As pessoas que tinham poderes decisórios na esfera privada e pública eram estimuladas na seara educacional e no mercado de trabalho a considerar fatores como etnia, cor, sexo e nacionalidade. O objetivo era concretizar o ideal de que as escolas e as empresas refletissem nos seus quadros a composição da sociedade.

Na sequência, por diversas razões, especialmente pelo aumento das desigualdades e pelo acirramento dos conflitos sociais, passaram a ser vinculadas à ideia da realização da igualdade de oportunidades por intermédio de cotas fixas de representação das minorias no mercado de trabalho e nas instituições educacionais. Nesse período, criaram-se metas percentuais para a presença de negros e mulheres nas esferas há pouco mencionadas.

Por fim, mais recentemente, são definidas como políticas públicas e privadas concebidas para combater qualquer tipo de discriminação e realizar a justiça reparatória, tendo como escopo a concretização do ideal da efetiva igualdade. 5 Não têm natureza meramente negativa (reparatória ou compensatória), mas sim positiva, visto que pretendem evitar que discriminações atuais e futuras ocorram. Assim, as ações afirmativas têm a pretensão de prevenir a discriminação, mas também possuem um caráter reparatório e distributivo. Elas pretendem corrigir, ou pelo menos amenizar, os efeitos nefastos ou prejudiciais das discriminações passadas e evitar que as presentes e futuras aconteçam.

Nesse sentido, afirma Rocha (1996, p. 286), sobre as ações afirmativas:

(...) a definição jurídica e racional da desigualdade dos desiguais, histórica e culturalmente discriminados, é concebida como uma forma para se promover a igualdade daqueles que foram e são marginalizados por preconceitos encravados na cultura dominante na sociedade. Por esta desigualação positiva, promove-se a igualação jurídica efetiva; por ela, afirma-se uma fórmula jurídica para se provocar uma efetiva igualação social, política, econômica no e segundo o Direito, tal como assegurado formal e materialmente no sistema constitucional democrático. A ação afirmativa é, então, uma forma jurídica para se superar o isolamento ou a diminuição social a que se acham sujeitas as minorias.

Dessa passagem, podem-se extrair, analiticamente, algumas teses relevantes 6 , a saber: a) o tratamento desigual dos desiguais, em questões distributivas, serve para realizar a igualdade; b) histórica e culturalmente, certos grupos foram discriminados com base em preconceitos – ou, em outros termos, o preconceito, variável cultural, é fonte de discriminações –; e c) é possível efetivar juridicamente, ou seja, por intermédio do direito, a igualação social, política e econômica. 7

Para encerrar a discussão sobre o que são as ações afirmativas, destacam-se os seus traços característicos: a) a compulsoriedade ou voluntariedade e a temporariedade, ou não, das medidas a serem adotadas por órgãos públicos ou privados; 8 b) a concessão de benefícios ou vantagens a determinados grupos sociais, ou seja, àqueles grupos discriminados; c) a busca da igualdade de oportunidades e tratamento; e d) medidas direcionadas em especial à área da educação, da saúde e do emprego (MADRUGA, 2005).

De acordo com Gomes (2003a; 2003b), as ações afirmativas têm basicamente quatro objetivos. O primeiro deles é concretizar o ideal da igualdade de oportunidades, de possibilidades. O segundo é induzir transformações significativas na ordem cultural, pedagógica e psicológica. 9 O terceiro é a implementação de uma diversidade e maior representatividade dos grupos minoritários nos setores públicos e privados. O quarto e último, criar a “cultura” da motivação e do empenho como elementos de realização de projetos de vida. 10

Historicamente, o termo “ação afirmativa” (affirmative action) surgiu nos Estados Unidos, em 1935. O termo foi usado pela primeira vez no Ato Nacional das Relações de Trabalho (National Labour Relations Act) 11 , o qual vetou, entre outras determinações, a prática da repressão contra trabalhadores sindicalizados. Nesse, admitia-se, quando a discriminação pudesse ser objetivamente verificada, a realocação do trabalhador para posição laboral que poderia, ou mesmo deveria, ter ocupado caso não ocorresse a discriminação (MENEZES, 2001; VILAS-BÔAS, 2003).

Entretanto, da forma como é entendido na atualidade, o termo ação afirmativa foi utilizado pela primeira vez no governo de John F. Kennedy, na Executive Order 10.925, de 6 de março de 1961 12 , que vedava a prática de discriminações em desfavor de funcionário ou candidato em razão de qualquer caráter particular, e determinou às empresas empreiteiras contratadas por entidades públicas que selecionassem para seu quadro de funcionários indivíduos desigualados e oprimidos social e juridicamente, pertencentes às mais...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258257/2-as-acoes-afirmativas-e-sua-adequacao-a-promocao-da-igualdade-de-oportunidades-e-de-tratamento-em-materia-de-emprego-e-ocupacao-e-a-eliminacao-da-discriminacao-nessa-materia