Revista de Direito do Trabalho - 01/2018

2. Uma Reflexão na Convergência dos Direitos Humanos e do Direito Internacional Humanitário - Estudo Estrangeiros

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Autor:

MARIA VARA BRANCO

Doutoranda em Direito Internacional na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Especialista em Direito Internacional e Direitos Humanos. maria_vbranco@hotmail.com

Sumário:

Área do Direito: Internacional

Resumo:

A humanização do Direito Internacional tem sido uma das tendências a marcar a comunidade internacional dos nossos tempos. No entanto, tal humanização vem enfrentando obstáculos de natureza diversa, sendo um dos mais notórios o eterno conflito – idealismo versus o determinismo. Reconhecendo, desde o início, os desafios a enfrentar, este trabalho tenta estudar os possíveis benefícios que poderão resultar da interacção entre o: Direito Internacional Humanitário e os Direitos Humanos. Por meio deste estudo, teremos a oportunidade de perspectivar o papel do humanitarismo na interacção destes dois ramos, sem descurar os aspectos negativos da tentativa de implementar a mensagem do humanitarismo num ambiente não preparado. A possibilidade desta colaboração permite-nos prever e enfrentar situações em que os seres humanos estejam em condições de vulnerabilidade ou nas chamadas zonas cinzentas. Destacando a protecção dos seres humanos o objectivo primordial e último de ambos os ramos destina-se a ter uma aplicação bem sucedida em casos de conflitos armados não internacionais e conflitos armados extraterritoriais, mas também em áreas onde há colaboração do direito interno.

Abstract:

The Humanization of International Law has been one of the trends in the international community of our times. Nonetheless, such humanization has been facing obstacles of different natures; the most notorious is the eternalconflict between idealism versus determinism. Recognizing, since the beginning, all the challenges we may face, this paperwork attempts to study the possible benefits that may result of the full interaction of the following branches: International Humanitarian Law and Human Rights Law. Through this study we will have the opportunity to envisage the role of humanitarianism in the collaboration of these two branches, without disregarding the downsides of the attempt toimplement humanitarianism in an environment not fully prepared for it. The possibility of this collaboration allows us to foresee and tackle situations where human beings are in vulnerablesituations or in so called grey zones. Being the protection of the human beings the primal and last aim of both branches, this collaboration is meant to have a successful application in cases of non-international armed conflicts and extraterritorial armed conflicts, but also in areas where there is no resort of domestic law.

Palavra Chave: Direitos Humanos – Direito Internacional Humanitário – Colaboração – Estatuto vulnerável

Keywords: Human Rights Law – International Humanitarian Law –Humanitarianism – Collaboration – Vulnerable status

1. Introdução

Recentemente, a disseminação da noção de Humanitarismo teve o grande intento de travar a guerra: “The good at heart and the gentle in spirit should relate to power pragmatically, consequentially, functionally – in a word realistically” 1 . A partir desta afirmação apercebemo-nos como o idealismo não tem conseguido implementar-se na cena internacional. No moderno Direito Internacional o uso da força é demonstrativo do triunfo do pragmatismo. Se isso é verdade, também não podemos deixar de salientar que o moderno Direito Internacional tem tentado dar exequibilidade a um novo paradigma que passa por conter e refrear qualquer manifestação de violência que possua características de conflito armado.

Com isto, apercebemo-nos que o Direito Internacional convive com duas dimensões: a ideal e a real. Esta dualidade como bem sabemos não é de agora. Contudo, hoje chegámos a um ponto em que somos obrigados a observar se, porventura, houve a intersecção destas duas dimensões, e por outro havendo ou não esta intersecção que ilações se podem retirar, quais os efeitos ou presumíveis efeitos, nomeadamente quanto a questões de responsabilidade. A partir do momento em que ultrapassarmos a dualidade aperceber-nos-emos que o Direito Internacional adquirirá uma nova feição, ou seja, o Direito Internacional tal como hoje o conhecemos – fragmentário, polarizado, de assimetria variável, 2 de carência da sua efectividade e parcial coercibilidade – dará lugar a um real direito global. Desta forma, tal realidade passa por uma união de esforços, mas só dos Estados?

Evidentemente que não.

Sabemos de há muito que o paradigma Westefaliano foi ultrapassado e actualmente deparamo-nos com uma nova Era da Globalização 3 que consigo trouxe novos actores. Então, quando hoje pensamos em cooperação, no sentido de atingir um interesse comum, 4 exige-se o envolvimento de todos os actores.

Partilhando a opinião de Kennedy vejamos que, no campo dos Direitos Humanos já não poderemos estar diante de pólos opostos: aqueles que participam na goverance versus os outros que a criticam; a responsabilidade terá que ser partilhada passando os últimos a ter um papel activo na governance, na sua compreensão e respectiva exequibilidade. Por outras palavras, como promotores dos Direitos Humanos ao passarmos a ter um papel na governance teremos que indubitavelmente ter em atenção até que ponto a mensagem do humanitarismo é exequível, ou seja ao darmos execução ao ideal teremos que ter em consideração até que ponto ele será concebível na prática, caso contrário observaremos a sua perversão. Porém, uma outra situação passa a estar em cima da mesa, ao termos um papel na governance:Não será que a nossa neutralidade fica posta em causa? A ver!

Atendendo a esta actuante posição e ao conflito dimensional somos levados a considerar que o Direito Internacional encontra-se num dilema constante, tal como acontece na literatura entre o romantismo e o realismo, mas que na realidade se submete ou cai no constante determinismo. Como se estivéssemos a viver num eterno impasse, no qual o Direito Internacional ao invés de ser preventivo, isto é, atendendo a certos e possíveis factos, já predispor de reais mecanismos para poder solucionar, dirimir conflitos e proteger as vítimas; assim o Direito Internacional continua a assentar, e daqui fazemos uso das expressões de Bassiouni no que respeita ao Direito Penal Internacional, em pilares de haphazard e a ad hoc. 5

Considerando os desafios que se apresentam ao Direito Internacional em todas as suas variantes, ressaltamos aqui os Direitos Humanos, o Direito Internacional Humanitário e o Direito Penal Internacional, sendo levados a interrogarmo-nos se mais não deveria ser feito. Então, acreditamos que sim, porém permanece a questão: Como?

Hoje já não lidamos com um perigo concreto e facilmente determinável, mas sim com um perigo de contornos incertos, a deflagrar em parte incerta e de repercussões transfronteiriças, e pior ainda com a adesão de certos grupos e indivíduos de partes diferentes do globo.

Assim, ao que parece pouco ou nada aprendemos com a II Guerra Mundial, seguido pelo intervalo de tempo balizado pelos conflitos desde Kosovo a Kabul, uma fase pós-Líbia e ao terrorismo que até há bem pouco tempo tinha como representante a Al-Qaeda e hoje a ISIS, a qual comete as maiores atrocidades e barbaridades contra a humanidade ultrapassando em larga escala a precedente em termos de Evil, não só contra a humanidade mas também contra a própria cultura.

O conceito de Evil tão revisitado ao longo da História nas suas múltiplas formas, mutações e posições pelas quais se conseguiu institucionalizar frente a um ideal de justiça e normatização do mesmo. Desta forma, entramos por caminhos ético-morais com forças em eterna colisão do Bem versus Mal. E hoje, mais do que nunca, encontramos uma posição em que já não devemos pensar no Mal, mas em formas de institucionalizar e normativizar o Bem. Distanciamo-nos daquilo que o ser humano pode fazer e acontecer de Mal para enaltecer formas e práticas do melhor que o ser humano encerra em si e que é o Bem, tal como Boucher e Douzinas já referenciam e como Arendt enaltecera em seus escritos, que é dentro do papel criador do ser humano que o próprio se compreenda a si próprio, compreenda o próximo e se concretize em quanto tal. E é dentro do seu papel criador que ele, ser humano, se apresenta com princípios cívicos perante a humanidade, jamais permitindo que formas que degradem e atentem a sua dignidade se manifestem e se institucionalizem.

Aqui retomamos as possibilidades que o encontro do Humanitarismo, dos Direitos Humanos e do Direito Humanitário podem ter no plano internacional e no dirimir do eterno conflito do ideal e do real, institucionalizando e dando exequibilidade a um novo Direito Internacional.

Salientamos, porém, que não somos cegos ao enaltecer as potencialidades do Humanitarismo e, também, temos consciência da problemática ou do lado negro que o Humanitarismo poderá encerrar em si, e tal passa, como já referenciámos, pela sua perversão quando não praticável.

Neste estudo, não mais nos propomos a uma tentativa de institucionalização do romantismo face a uma facticidade. A partir de realidades como conflitos armados internacionais, não internacionais e o latente uso da força by all means e, mais recentemente by proportional means; considerandomos ainda a importância dos Direitos Humanos no plano preventivo; e a responsabilidade a quem pertence proteger; veremos como a convergência entre os Direitos Humanos e o Direito Internacional Humanitário nos apresenta um papel promissor de dar a conhecer e executar o Humanitarismo.

No primeiro capítulo do presente estudaremos como é que os Direitos Humanos e o Direito Internacional Humanitário são percepcionados, o que nos leva a uma breve e necessária incursão histórica. Ainda neste capítulo teremos a oportunidade de observar a tendencial convergência de ambos os ramos, mas também teremos a oportunidade de observar que quando tido em separados geram um vazio legal. De maneira a podermos percepcionar toda esta realidade partiremos do conceito de conflitos armados.

No segundo capítulo, a partir das conclusões retiradas do capítulo anterior, apresentaremos a exequibilidade do ideal – humanitarismo que catapultou a convergência do Direito Internacional Humanitário com os Direitos Humanos. A intenção, neste capítulo, é analisar se tal ideal é de aplicar a realidades das quais não temos certezas, continuando a ser tidas como uma incógnita para o Direito Internacional, bem como verificaremos se este ideal, na prática, traduz uma real convergência ou uma convergência aparente.

No terceiro capítulo, observaremos a exequibilidade de um ideal tridimensional (Direitos Humanos, Direito Internacional Humanitário e Humanitarismo) até que ponto ele é concebível, tendo em atenção o determinismo no qual a cena internacional se encontra encurralada. Nesta fase não mais faremos que uma análise crítica apontando várias deficiências do ideal.

Face a esta introdução deixamos a máxima pela qual o nosso estudo se irá pautar:

Iniuria non excusat iniuriam

2. Convergência entre o Direito Internacional Humanitário e os Direitos Humanos

Numa primeira fase o Direito Internacional Humanitário (DIH) e os Direitos Humanos (DHs) eram ramos tido como separados, pela simples razão fática de o DIH ter surgido primeiro. Após a Batalha de Solferino (1859) Henry Dunant toma a iniciativa de assistir as vítimas da batalha conjuntamente com aldeões da zona. A partir deste marco inicia-se um movimento de prestação de auxílio às vítimas da guerra, ou seja, inicia-se um movimento humanitarista de feição militar, sendo este o ponto de viragem para o posterior surgimento das Convenções de Genébra (CGs,1864-1949) e respectivos Protocolos Adicionais (PAs, 1977).

Já os DHs tiveram expressão a partir da II Guerra Mundial. No entanto, nós consideramos que os mesmos são uma decorrência da própria humanidade e, por isso defendemos que eles sempre existiram ainda que não normativizados. Seguindo esta linha seríamos obrigados a indagar sobre a natureza dos mesmos, mas não queremos trazer para aqui esta discussão. Só queremos, contudo, enfatizar que a sua existência é sentida desde que a humanidade é humanidade. Esta posição leva-nos desde já a antecipar uma primeira conclusão: os DHs não estão (ou não devem estar) à mercê de qualquer relativismo cultural, dado que podemo-los considerar anteriores a qualquer tipo de convenção, daí eles serem consagrados e não criados tal como podemos observar a partir Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). Devemos igualmente antecipar que devido a limitações de ordem geográfica temos como ponto de referência o Ocidente, respectivos marcos históricos e documentação histórica. Porém, adoptando tal posicionamento ainda que, de ordem metodológica, acabamos sempre por cair no determinismo de dualizar os DHs, isto no sentido de como se existissem dois pólos: os Direitos Humanos do Ocidente e os Direitos Humanos do Oriente, sendo que tal não é a nossa orientação. Só por razões metodológicas somos levados a seguir tal caminho.

Mas, mesmo assim e de forma a contrariar tal determinismo, salientamos que os DHs para além da sua natureza humana com o evoluir dos tempos tiveram uma orientação religiosa, ou seja, eram tidos como uma emanação divina. Por conseguinte, se percorrermos as diversas religiões, das quais damos a título de exemplo, no Cristianismo e no Budismo, observamos uma mesma orientação: o bem comum. Todavia, existem divergências, desde logo, partindo da própria relação dos DHs com as diferentes religiões. Mesmo constatando tal discussão, devemos aqui estabelecer que a nossa orientação é secular. Por outro lado, também podemos fazer referência a orientações filosóficas das quais destacamos o Confucionismo. Face a esta breve explanação, frisamos que devido a condições fáticas apresentamos dados históricos de pendor ocidental e completamos com um elenco de documentos, seja de natureza legal ou não e que foram fundamentais para a evolução dos DHs, fazemos assim referência à Magna Carta (1215), English Bill of Rights (1689), Rights of Man (1791) e a Declaração dos Direitos da Mulher e Cidadã (1791). Com o pós-holocausto temos a sua normatização a nível Internacional com a Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH, 1948), e por conseguinte um almejar de universalidade e secularização dos DHs.

A partir daqui, apercebemo-nos que cada ramo apresenta o seu corpus iuris. E até à década de 60 do século XX foi esta a realidade que vingou no panorama internacional, ou seja, um Direito dos Conflitos Armados muito influenciado pelo humanitarismo de feição militar, e por outro o ramo dos DHs que não se encontra à mercê de nenhuma cultura, prática e ou fé. Mais ainda, tanto a aplicação de um ramo como tanto de outro só se suscitaria se estivéssemos a lidar com situações em tempos de guerra ou em tempos de paz.

Porém, esta orientação separatista acabou por se revelar inaplicável com o advento de novas realidades internacionais. O escalonado crescendo de violência e respectivas formas de manifestação, ou seja a metamorfose e expressão do Evil, tão abordado em ensaios filosóficos, propiciaram o encontro entre estes dois ramos do Direito. Mais tarde, começa-se a questionar a potencialidade da consagração de um núcleo ou Standards Fundamentais da Humanidade. Tal posicionamento tem como linha de base a preocupação pelas vítimas, sendo hoje um dos paradigmas que mais influencia os novos modelos de justiça criminal.

Se até 1968, os DHs e o DIH eram vistos separadamente, a partir da Conferência de Direitos Humanos de Teerão surge-nos um movimento que pugna pela aplicação dos DHs em tempos de conflitos armados. Tal movimento, impulsionou a convergência entre o DIH aplicado em tempos de guerra e os DHs aplicáveis em tempo de paz. Durante as décadas de 60 e 70 do século XX, as discussões foram muitas sendo acompanhadas de avanços e recuos nesta matéria. O empreendimento de esforços deste movimento veio a culminar na Declaração de Turku (1990) concebida por académicos e especialistas. Porém, levanta-se a questão da sua efectividade e exequibilidade. A promoção e consagração de um núcleoou standards de direitos advém da circunstância de em certas realidades não ser clara a aplicação, tanto dos DHs como do DIH, e por conseguinte idealizou-se uma terceira hipótese: a prevalência, zelo e respeito de um núcleo de direitos face a um qualquer tipo de manifestação de violência. 6 Todavia, temos dúvidas quanto à sua prossecução. Não esqueçamos que se trata de uma proposta académica que data de 1990, a qual louvamos, ainda que estudada pela Comissão de Direito Humanos, 7 todavia na prática acabou por ser desconsiderada. Basta observar as várias manifestações de violência que temos tido desde esta data até aos dias de hoje, a acção dos Estados para dirimir essas manifestações de violência, bem como a própria dignidade do ser humano que se encontra sempre no limbo.

A par deste movimento temos um outro que ressurge também na década de 90 e se mantém até aos dias de hoje: é o de considerar o DIH como lex specialis. Assim, em vez de se propiciar uma aplicação simultânea de ambos os ramos, como defendido pelo movimento de 1968, esta vertente da especialidade acaba por ter o efeito contrário no sentido em que os DHs acabam por ser largamente desconsiderados face à especialidade do DIH no dirimir de um conflito armado. Ainda, em pleno século XXI, este posicionamento continua a ter um grande apoio, como mais tarde veremos, porém devemos adiantar que levanta muitas problemáticas quando temos dúvidas no estatuto a conceder em tempos de conflitos armados.

Mas então como é que hoje podemos fundamentar a aplicação dos DHs em tempos de conflitos armados? Em que termos podemos falar de uma convergência? Ainda que ambos os ramos tendam a convergir num único sentido: protecção da pessoa humana, 8 cada ramo apresenta o seu próprio corpus iuris, contudo ao longo das últimas três décadas foram-se mutuamente influenciando. Mas serão estes instrumentos suficientes para proteger o ser humano? Mais, cobrirão todos os tipos de conflitos armados?

Como é sabido são longas as discussões em volta do conceito de ‘conflito armado’ e de forma a suprir tal obstáculo socorremo-nos da definição alcançada jurisprudencialmente: “an armed conflict exists whenever there is a resort to armed forces between States or protracted armed violence between governmental authorities and organised armed groups or between such groups within a State” 9 . É comummente aceite que este conceito integra: conflitos armados internacionais e conflitos armados não-internacionais.

Um conflito armado internacional:

(…) occurs when one or more states have recourse to arm forced against another state, regardless of the reasons or the intensity of this confrontation. (…) Moreover, no formal declaration of war is required. The existence of an IAC, and as a consequence, the possibility to apply International Humanitarian Law to this situation, depends on what actually happens on the ground. It is based on factual conditions. 10

Já o conceito de conflitos armados não-internacionais apresenta-nos maiores dificuldades, mas socorrendo-nos...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258266/2-uma-reflexao-na-convergencia-dos-direitos-humanos-e-do-direito-internacional-humanitario-estudo-estrangeiros-revista-de-direito-do-trabalho-01-2018