Curso de Direito Comercial – Volume 3 - Ed. 2019

Capítulo 35. Introdução ao Direito dos Contratos - Sexta Parte - Direito dos Contratos

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Sexta Parte - DIREITO DOS CONTRATOS

1. Os contratos do empresário

Na exploração da atividade econômica a que se dedica, o empresário celebra, é evidente, diversos contratos. Pense-se na sociedade limitada recém-constituída, dedicada à comercialização de autopeças, no varejo. Essa empresária necessita, antes mesmo de realizar a primeira operação mercantil referida em seu objeto, celebrar alguns contratos. Deve, por exemplo, contratar os serviços de uma firma de contabilidade, para o regular atendimento de seus deveres burocráticos (escrituração dos livros, atendimento das obrigações tributárias instrumentais etc.). Além disso, deve estabelecer-se em imóvel apropriado a acomodar sua loja, com as características de localização, tamanho e distribuição recomendadas à atividade. Encontrando-o, após as negociações com o proprietário, a sociedade empresária firma o contrato de locação. Para as obras de adaptação do imóvel às necessidades do negócio, será necessário contratar um escritório de arquitetura e engenharia; para a criação da marca, um designer; para o seu registro no INPI, um agente de propriedade industrial ou advogado especializado. Ainda no seu início, a sociedade limitada deverá também contratar empregados, solicitar o fornecimento de energia elétrica, comprar mobiliário e utensílios para o estabelecimento empresarial, abrir conta em banco etc.; principalmente, porém, ela deve adquirir das indústrias ou atacadistas de autopeças as mercadorias para compor o seu estoque. Uma vez superada essa fase inicial, a sociedade empresária passa a realizar seu objeto social, e isso significa, em outros termos, celebrar com os consumidores que a procuram incontáveis contratos de venda de autopeças.

Os contratos que o empresário, no desenvolvimento de sua atividade, necessariamente tem de celebrar encontram-se sujeitos a diferentes regimes jurídicos. As regras aplicáveis aos vínculos contratuais com os empregados são bem diversas das que disciplinam as relações com os bancos, por exemplo. No Brasil, são quatro os regimes jurídicos dos contratos: o do direito comercial (aplicável à aquisição de insumos), o do direito de tutela dos consumidores (disciplina os contratos de consumo de bens ou serviços), o do direito do trabalho (pertinente aos contratos com os empregados) e o do direito administrativo (venda de produtos, obras ou serviços para o Poder Público ou contrato referente a serviço público – Sundfeld, 1994:197/210). Entre esses regimes há, é claro, um núcleo comum, que é a constituição de obrigações pela manifestação convergente de vontades. Existem, entretanto, diferenças significativas nas normas aplicáveis à prova do vínculo, limites da autonomia da vontade, cláusulas vedadas, possibilidade de alteração unilateral das prestações contratadas, direitos e deveres das partes.

Tomando-se, por exemplo, a autonomia da vontade, notam-se maiores ou menores limites, em cada regime jurídico, para as partes negociarem o conteúdo do contrato ou de algumas de suas cláusulas. Em termos gerais, não há no contrato de trabalho margem para amplas negociações entre empregador e empregado, as quais se resumem, basicamente, ao valor do salário. No contrato de consumo, a margem é um pouco mais larga, podendo fornecedores e consumidores entabular algumas poucas tratativas na composição de seus interesses. Nos contratos administrativos, negociações localizadas são, na maioria das vezes, inválidas, porque sua assinatura é precedida normalmente de licitação, e, por isso, submetem-se as partes à regra da vinculação aos termos do edital, condição para o tratamento isonômico dos licitantes. Por fim, embora nos contratos de direito comercial as negociações de cláusulas sejam muito mais frequentes, existem também vínculos nascidos da simples adesão de um dos contratantes às condições preestabelecidas pelo outro.

Na exploração da atividade empresarial, o empresário celebra contratos sujeitos a diferentes regimes jurídicos: comercial, tutela do consumidor, administrativo e trabalhista. Cada regime regula diferentemente a validade e eficácia de cláusulas originadas exclusivamente da autonomia da vontade dos contratantes.

Este Curso de direito comercial não se ocupa de todos os contratos dos empresários – aliás, nem se justificaria, em termos didáticos ou tecnológicos, uma tal empreitada teórica. Ele trata, especificamente, dos contratos entre empresários, isto é, daqueles em que as duas partes contratantes são exercentes de atividade empresarial. São os contratos mercantis. Esse é o campo de interesse da tecnologia comercialista. Quando a relação contratual se estabelece entre o empresário e um sujeito de direito não dedicado à exploração de atividade empresarial (empregado, profissional liberal, estado etc.), seu estudo deve ser feito por outros ramos da tecnologia jurídica. E, uma vez definindo como objeto de estudo os contratos entre empresários, interessa-se o Curso por dois dos regimes jurídico-contratuais do direito brasileiro: o comercial (Caps. 37 a 41) e o de tutela dos consumidores (Caps. 42 e 43). Quando dois empresários contratam, o vínculo estabelecido entre eles submete-se a um ou outro desses regimes, nunca ao de direito do trabalho ou administrativo.

2. A globalização e o direito contratual

Na Idade Moderna, o surgimento de estados centrais fortes na Europa foi fator decisivo para impulsionar a reforma comercial, as grandes descobertas e a colonização da América e Ásia. Na fase inicial de expansão do Capitalismo, as fronteiras nacionais e o pacto colonial sustentaram o crescimento do comércio. A partir da segunda metade do século XX, os estados, de impulsionadores do desenvolvimento econômico, passaram a entravá-lo, em razão das políticas protecionistas e das barreiras às importações que praticavam. O sistema econômico forçou, então, a superação desses entraves por meio basicamente de dois mecanismos: de um lado, a formação ou ampliação de zonas de livre comércio, uniões aduaneiras, mercados comuns e comunidades econômicas entre países com afinidade territorial ou cultural (regionalização); de outro, a discussão e celebração de tratados internacionais sobre comércio exterior, visando a paulatina eliminação de subsídios e barreiras tarifárias (Rodada Uruguai, Rodada do Milênio, criação da OMC a partir do GATT etc.). Note-se que esses mecanismos podem ser, em parte, incompatíveis, na medida em que a integração regional muitas vezes mantém, nas fronteiras do bloco econômico, as políticas protecionistas (Nasser, 1999:51/52). De qualquer modo, a despeito de suas contradições – de resto inerentes a qualquer processo de evolução histórica –, a globalização da economia capitalista conduz à abstração de fronteiras nacionais no comércio de bens e prestação de serviços.

O Brasil procura, desde o início dos anos 1990, junto com alguns países próximos (Argentina, Uruguai e Paraguai), inserir-se no processo de globalização da economia, por meio da criação de um mercado comum regional (Mercosul). Para que essa integração econômica se realize, é necessária, no plano jurídico, a harmonização das regras interferentes com os custos da atividade econômica (direito-custo). Em outros termos, para que os empresários sediados em qualquer dos países integrantes do bloco possam concorrer em igualdade de condições ao acessarem os mercados dos demais países, devem ser iguais, em todo o Mercosul, os impactos nos custos da produção ou circulação de bens ou serviços decorrentes da legislação do trabalho, fiscal, comercial, concorrencial, processual etc. Na verdade, confundem-se a integração econômica consistente na formação do mercado comum e a harmonização do direito-custo: é um único e mesmo processo de negociações (sobre o tema, ver Casella, 1998).

O direito dos contratos contém regras que influem na composição dos preços de produtos e serviços. Considere-se o contrato de compra e venda mercantil a prazo. No direito brasileiro, por exemplo, é limitada a cláusula penal referente ao inadimplemento, pelo comprador, da obrigação de pagar pontualmente as prestações em que se divide o preço. Se sujeito o contrato à legislação consumerista, a pena não poderá exceder 2% do valor em atraso (CDC, art. 52, § 1º); se não sujeito, o limite é o valor total da obrigação (CC, art. 412). Já o direito argentino coíbe a abusividade na estipulação da cláusula penal, qualquer que seja o regime disciplinar do contrato, mas não fixa nenhum limite percentual (Farina, 1995:278/280). Essa diferença de regimes representa uma desvantagem competitiva para o empresário argentino no acesso ao mercado brasileiro. Ao vender seus produtos a prazo para atacadistas ou consumidores brasileiros, ele deve embutir no preço uma taxa de risco maior, que compense o limite legal para a cláusula penal. Quando o empresário brasileiro realiza a mesma operação no mercado argentino, pode reduzir a taxa de risco embutida no preço, tendo em vista que a cláusula penal pode ser mais flexível, compatibilizada com a realidade da remuneração financeira. A formação do mercado comum depende da eliminação dessas e das demais diferenças legais, que distorcem as condições de livre competição econômica entre empresários sediados em diferentes países do bloco.

O processo de globalização da economia traduz-se, no campo da regulação jurídica dos contratos entre empresários, pela revitalização da autonomia da vontade (entre contratantes iguais) e pela superação dos usos e costumes como fonte do direito.

O direito dos contratos, portanto, é um dos ramos jurídicos sensíveis à globalização da economia capitalista. Em termos gerais, o avanço do processo integracionista conduz, de um lado, à revitalização da autonomia da vontade (nos limites que o atual estágio de evolução da matéria permite, conforme examinado no item 3), e, de outro, ao desaparecimento dos usos e costumes como referência para a solução de conflitos entre os contratantes (cf. Alpa, 1998). Em relação à primeira, constata-se que a ampliação da margem para a livre negociação das partes permite a necessária flexibilização dos custos na busca do preço competitivo no mercado global. As normas jurídicas sobre direitos e deveres de contratantes reduzem as possibilidades de o empresário compor seus preços, acabam afastando negócios e investimentos e tornam mais cara a vida. Os usos e costumes, por sua vez, necessariamente gerados por uma cultura local, são incompatíveis com o objetivo de criação do mercado comum. A composição dos interesses entre agentes de diferentes países e a solução de eventuais conflitos não podem guiar-se por padrão próprio à cultura de apenas um deles. Os parâmetros devem ser globais, como a economia. A harmonização do direito-custo é o fim dos usos e costumes como fonte do direito.

3. Evolução do direito contratual

Podem-se divisar, na evolução do tratamento que o direito dispensa aos acordos entre os agentes econômicos, três modelos fundamentais. O primeiro, em que prevalece sempre a vontade das partes, e a interferência do aparato estatal limita-se, basicamente, a garantir tal prevalência (modelo liberal); o segundo, em que a interferência do aparato estatal substitui, em determinadas situações, a vontade manifestada pelas partes por regras de direito positivo (modelo neoliberal); e, por fim, o terceiro, em gestação, em que se distingue o acordo feito por agentes econômicos iguais do contrato entre desiguais, com o intuito de prestigiar a vontade das partes naquele e tutelar o economicamente mais fraco neste (modelo reliberalizante). A ciência do direito pode discutir a evolução desses modelos por uma perspectiva histórica, relacionando-os às nuanças da luta de classes e aos correspondentes avanços e recuos do estado capitalista, em especial no transcorrer do século XX; no plano da tecnologia jurídica, o interesse nos dois primeiros justifica-se como instrumento para melhor compreensão do modelo reliberalizante e de sua operacionalidade na solução dos conflitos relacionados aos acordos entre agentes econômicos, no nosso tempo.

3.1. A Lei das Partes

A autonomia da vontade é conceito originário da filosofia. Trata-se da chave, na ética de Kant, para discernir a moralidade das condutas. Por exemplo, quem afirma que não se deve mentir, porque receia envergonhar-se caso venha a ser revelada a verdade, não expressa uma vontade autônoma. Por isso, quando não mente adota conduta desprovida de valor moral. Se o pai ensina ao filho “não minta, porque a mentira tem pernas curtas”, ele está transmitindo uma formulação moralmente inválida para a ética kantiana. A heteronomia da vontade – fazer algo porque se quer outra coisa – é a fonte de todos os primados ilegítimos da moralidade em Kant. Já quem entende que não se deve mentir, por ser a mentira condenável em si mesma, expressa uma vontade autônoma, e sua conduta, ao abster-se de mentir, é moralmente válida. A vontade autônoma guia-se exclusivamente por si mesma, pautando suas escolhas pelas máximas que quer como lei universalmente válida (1785:213/239).

A tecnologia jurídica apropriou-se da expressão, mas não do conceito. Para o saber jurídico, autonomia da vontade é a referência ao reconhecimento, pela ordem positiva, da validade e eficácia dos acordos realizados pelos próprios sujeitos de direito. A vontade autônoma, para a doutrina, é a que se manifesta livremente, na criação de direitos e obrigações, porque nenhuma lei os preestabelece. Em outros termos, pela autonomia da vontade, o sujeito de direito contrata se quiser, com quem quiser e na forma que quiser. A ordem jurídica reconhece os direitos e deveres gerados pela livre manifestação de vontade das pessoas, conferindo validade e eficácia ao contratado entre elas. O princípio da autonomia da vontade, nuclear no regime privado do direito dos contratos, desdobra-se em postulados como os seguintes:

a) Todos são livres para contratar ou não. Ninguém está obrigado a celebrar contrato contra a sua vontade. Assim, o sujeito de direito motiva-se a contratar exclusivamente pelo interesse que identifica, segundo seus próprios e subjetivos critérios, no resultado da troca em negociação. Se por qualquer motivo, ainda que emocional, irracional ou intuitivo, a pessoa não considera vantajoso o negócio (porque toma a obrigação que assumiria por menos interessante que a prestação prometida pelo outro contratante ou simplesmente porque não o deseja), não há como obrigá-la a contratar. Mesmo quando se encontra compromissado a celebrar o contrato, em virtude de um pré-contrato, é a vontade do sujeito (manifestada no primeiro ato) que o obriga. Outra decorrência do primado da liberdade de contratar é a instabilidade dos vínculos contratuais por prazo indeterminado. O contratante pode rescindir unilateralmente os contratos sem prazo, a qualquer tempo: se ninguém é obrigado a contratar, também não pode ser obrigado a ficar vinculado ao contrato para sempre.

b) Todos são livres para escolher com quem contratar. Em razão do princípio da autonomia da vontade, ninguém pode ser obrigado a contratar com quem não quer. De novo, os motivos que se levam em conta para afastar a hipótese de contrato com determinado sujeito podem ser irracionais, emocionais ou intuitivos, não interessa; se alguém simplesmente não quer vincular-se a certa pessoa, nada o pode forçar. Em decorrência do primado da liberdade de escolha do contratante, o sujeito vinculado a contrato não pode substituir-se no vínculo por ato unilateral de vontade. Caso o instrumento contratual não autorize expressamente a sub-rogação ou cessão do contrato, estas operações não são válidas sem o consentimento dos demais participantes.

c) Os contratantes têm ampla liberdade para estipular, de comum acordo, as cláusulas do contrato. Como os sujeitos são livres para contratar ou não e para escolher com quem contratam, é consequência natural dessa ampla liberdade a possibilidade de as partes definirem, de comum acordo, os termos e condições do contrato, sem nenhuma restrição externa ao encontro de vontades. Em consequência do primado da liberdade de estipular as cláusulas contratuais, a lei atinente à matéria contratual desdobra-se em dispositivos na sua maioria de natureza supletiva, isto é, são normas aplicáveis na hipótese de omissão das partes, quanto à composição de determinado interesse comum, no contexto do contrato. Somente se as partes se esqueceram de detalhar certo aspecto do negócio entabulado, incide a lei para suprir a omissão, definindo os direitos e deveres dos contratantes.

No primeiro quadro evolutivo do direito dos contratos, é fundamental a proteção à autonomia da vontade, no pressuposto de que todos são livres para contratar ou não, para escolher com quem contratar e para estipular, em comum acordo, as cláusulas do contrato (pacta sunt servanda).

Costuma-se sintetizar o princípio da autonomia da vontade, no modelo liberal, pela assertiva de que o contrato é lei entre as partes (pacta sunt...

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258350/capitulo-35-introducao-ao-direito-dos-contratos-sexta-parte-direito-dos-contratos-curso-de-direito-comercial-volume-3-ed-2019