Curso de Direito Comercial – Volume 3 - Ed. 2019

Capítulo 36. O Comércio Eletrônico - Sexta Parte - Direito dos Contratos

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

1. INTRODUÇÃO

O comércio, como atividade de intermediação entre o produtor e o consumidor, cria ou ajuda a criar novos caminhos. A primeira circunavegação do continente africano, feita pelos fenícios, seis séculos antes de Cristo, foi uma expedição comercial mandada realizar pelo faraó Necao. Os caminhos do mar ligando Portugal às Índias, no início da Idade Moderna, foram também expedições comerciais. No final do século XX, o comércio ajudou a traçar uma nova e extensa via, a internet, caminho virtual em que pessoas de partes distantes do mundo se encontram. Sua precursora foi a ARPANet (Advance Research Projects), rede que, em 1969, interligou o Departamento de Defesa norte-americano a universidades e organismos militares, e sua origem encontra-se nos anos 1970, quando o Interneting Project padronizou o sistema de transmissão de dados, os protocolos da internet (IP). Em 1989, o físico Berners-Lee propôs o sistema de hipertextos, criando as condições para o intercâmbio de quaisquer informações disponíveis nos computadores de todo o mundo. Foi, contudo, em 1993, com a World Wide Web (www) que o acesso à rede universalizou-se (Stuber-Franco, 1998; Tosi, 1999:1/4).

A expansão da internet deve muito ao extraordinário potencial para o incremento de negócios e atendimento aos consumidores revelado pelo comércio eletrônico (comércio-e). Na segunda metade dos anos 1990, a rede popularizou-se e ultrapassou os circuitos universitários (onde já gozava de inegável prestígio), em razão das comodidades oferecidas ao ato de consumo. A evolução tem sido vertiginosa: ilustrativa, a propósito, é a trajetória do leilão eletrônico Ebay (www.ebay.com), que intermediava, em 1999, a venda de mais de dois milhões de objetos e antiguidades por dia. Quando surgiu, 4 anos antes, era apenas uma página de encontro de colecionadores, criada por Pierre Omidyar para impressionar a namorada, ao custo de 30 dólares.

O comércio eletrônico é a venda de produtos ou prestação de serviços realizadas por meio de transmissão eletrônica de informações (cf. Glanz, 1998). Por exemplo, a aplicação financeira feita no homebanking, a compra do supermercado realizada pela rede mundial de computadores, a de flores no website da floricultura etc. A natureza do bem ou serviço negociado não é relevante na definição do comércio eletrônico. Quer dizer, tanto na venda de mercadoria não virtual (televisor, livro, CD etc.) como na de bens virtuais (jornal eletrônico, download de música ou de logiciário etc.), se o negócio é realizado por meio de declarações de vontade transmitidas eletronicamente, o comércio é eletrônico. Assim, se alguém visita o website de uma loja de varejo, vai à página dos eletrodomésticos, examina os diversos fornos de micro-ondas disponíveis, consulta os preços, opta por um deles e remete pedido de compra, informando o número de seu cartão de crédito e endereço para entrega, essa pessoa está realizando ato de consumo no ambiente do comércio eletrônico, embora o bem adquirido nada tenha de virtual. Se, em seguida, ela viaja até o website de empresa de logiciários (software) para adquirir a versão atualizada de seu navegador (browser), realiza novo ato de consumo eletrônico, agora referente a bem virtual (electronically delivered products). Nas duas hipóteses, o comércio é eletrônico não em razão da natureza do objeto do contrato, mas porque a oferta e a aceitação ocorrem por meio da transmissão eletrônica de dados (Tosi, 1999:15).

Comércio eletrônico é a venda de produtos (virtuais ou físicos) ou a prestação de serviços em que a oferta e o contrato são feitos por transmissão e recepção eletrônica de dados. O comércio eletrônico realiza-se no ambiente da rede mundial de computadores.

Por meio eletrônico, considera-se o suporte de qualquer informação (desde uma fotografia ou música até um contrato) em que esta é traduzida para uma sequência binária. Representando a sensibilização elétrica do filamento de um chip por 0 (zero) e a ausência desta sensibilização por 1 (um), a sequência corresponde a uma imensa sucessão de zeros e uns. Armazenada eletronicamente, a informação não pode ser entendida pelo ser humano, a não ser mediante o uso de um equipamento próprio, o computador, que decodifica as sensibilizações elétricas (e suas faltas) em imagens, sons ou textos apresentados na tela do monitor. Se a oferta e a aceitação de que derivam a formação de um contrato realizam-se por meio de transmissão de declarações nesse suporte, o comércio é eletrônico. Embora não seja o único meio eletrônico apto a transmitir dados, e, portanto, poder-se cogitar de um comércio eletrônico fora dela, a internet tem sido, de longe, o ambiente mais usado para o comércio eletrônico.

Vigora, no direito brasileiro, uma lei específica de disciplina das relações privadas relacionadas à internet ou desenvolvidas no ambiente desta. É o Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014). Ela estabelece, por exemplo, que o provedor de aplicações tem responsabilidade pelos danos causados por conteúdo gerado por terceiros e veiculado em suas páginas somente se desobedecer injustificadamente a ordem judicial determinando sua remoção (art. 19). A responsabilização dele, no caso de infração a direito autoral ou conexo, independe de ordem judicial enquanto não for expressamente prevista por lei (§ 2º). Além dessa hipótese, também independe de ordem judicial a responsabilização (subsidiária) do provedor de aplicações que, após notificação do lesado, continua veiculando conteúdo gerado por terceiros atentatório ao direito à intimidade da vida sexual (art. 21).

2. O ESTABELECIMENTO VIRTUAL

O estabelecimento empresarial é conceituado como o conjunto de bens reunidos pelo empresário para a exploração da atividade econômica (Cap. 5, item 1). Abrange tanto os bens materiais – como o estoque de mercadorias, mobiliário, veículos etc. – quanto os imateriais – assim as marcas, tecnologias, ponto etc. – normalmente empregados na organização de uma empresa. Trata-se de elemento do patrimônio do empresário, e não se confunde com este, que é o sujeito de direito (pessoa física ou jurídica), nem com a atividade econômica explorada, a empresa. Antes do aparecimento do comércio eletrônico, o estabelecimento empresarial era sempre físico, ou seja, a empresa encontrava-se instalada em imóvel fisicamente acessível ao consumidor ou adquirente.

Com o comércio eletrônico, surge um novo canal de vendas, que, metaforicamente, foi equiparado a uma nova espécie de estabelecimento, que seria fisicamente inacessível: o consumidor ou adquirente devem manifestar a aceitação por meio da transmissão eletrônica de dados. Este novo canal de venda é o chamado estabelecimento virtual.

Não há mal nenhum em o argumento jurídico valer-se de metáforas para auxiliar a veiculação de conceitos e ideias. Não se pode, evidentemente, perder-se de vista o caráter de algo artificial deste expediente linguístico, que, por definição, não descreve algo pelo que é, mas por algum semelhante. Quando era ainda uma grande novidade, o comércio eletrônico se beneficiou de metáforas como a do estabelecimento virtual para fazer-se compreender mais facilmente.

2.1. Virtualidade do Acesso

A distinção entre o estabelecimento físico e o virtual, na metáfora criada em torno deste novo canal de venda, depende do meio de acesso dos consumidores e adquirentes interessados nos produtos, serviços ou virtualidades que o empresário oferece ao mercado. Se o acesso é feito pelo deslocamento deles no espaço até o imóvel em que se encontra instalada a empresa, o estabelecimento é físico; se acessado por via de transmissão eletrônica de dados, é virtual. Note que o comércio eletrônico não torna obsoleto o conceito de estabelecimento: também o empresário que deseja operar exclusivamente no ambiente virtual reúne bens tangíveis e intangíveis indispensáveis à exploração da atividade econômica. A livraria eletrônica deve ter livros em estoque, equipamentos próprios à transmissão e recepção de dados e imagens, marca, know-how etc. A imaterialidade ínsita ao estabelecimento virtual não se refere aos bens componentes (que são materiais ou não, como em qualquer estabelecimento), mas a acessibilidade.

O tipo de acesso ao estabelecimento empresarial define a classificação deste. Quando feito por deslocamento no espaço, é físico; quando por transmissão e recepção eletrônica de dados, virtual. Há aspectos comuns aos dois tipos de estabelecimento, como o fundo de empresa, mas há direitos referentes ao estabelecimento físico que não existem relativamente ao virtual, como o de renovação compulsória da locação.

Por essa razão, também o estabelecimento virtual pode ter fundo de empresa, ou seja, um valor agregado ao conjunto de bens que o compõe. Quem adquire estabelecimento virtual pode pagar preço maior que a soma do valor de cada bem (material ou imaterial) envolvido na exploração da atividade econômica. Se o website é visitado por significativa quantidade de internautas, abriga volume expressivo de transações, o layout da página é bem estruturado e atraente, o nome de domínio é de fácil assimilação, os sistemas de segurança de transmissão de dados são confiáveis, então o estabelecimento virtual tem seu próprio valor, independente dos equipamentos e programas empregados ou da marca. Os portais são exemplos de empresários que titularizam exclusivamente estabelecimentos virtuais, que são negociados como qualquer outro estabelecimento, isto é, por preço que reflete mais o potencial de retorno financeiro do investimento que o valor dos bens componentes. O mercado considera como goodwill of trade dos estabelecimentos virtuais a “comunidade de internautas”, isto é, o perfil e a quantidade diária média de pessoas que transitam pelo website e que podem constituir consumidores potenciais de produtos ou serviços nele anunciados.

Em razão do tipo de acessibilidade, as duas espécies de estabelecimento diferenciam-se quanto ao ponto, elemento inexistente no virtual, embora muito comum no físico. A localização do estabelecimento é importante para grande parte dos negócios que dependem do fácil acesso da clientela, como, por exemplo, os de vendas a varejo em geral, escolas e postos de abastecimento de combustível. Para os estabelecimentos virtuais, a localização do imóvel em que se encontra instalada a empresa não tem a mesma relevância, já que o acesso do consumidor ou do adquirente não é feito por deslocamento no espaço. Por essa razão, o empresário titular de estabelecimento virtual não tem direito à ação renovatória, mesmo que presentes os requisitos da locação empresarial (Lei n. 8.245/91, art. 51). A jurisprudência tem negado o direito à renovação compulsória do contrato de locação de depósitos fechados (Franco, 1994:101), aos quais não têm acesso consumidores e adquirentes, e o mesmo critério deve prevalecer para os empresários do comércio eletrônico.

Também em razão da diferença na acessibilidade, determinados contratos relacionados à organização do estabelecimento perdem sentido econômico, embora não exista empecilho jurídico à sua concretização. É o caso da franquia, por exemplo. Para o franqueador, o contrato com o franqueado atende ao objetivo de ampliar a rede de distribuição de seus produtos ou serviços sem o investimento exigido pela abertura de estabelecimentos filiais. Por meio dos franqueados, os produtos ou serviços identificados pela marca do franqueador ficam acessíveis (fisicamente) aos consumidores. Ora, quando a acessibilidade é virtual, é desnecessária a ampliação dos pontos de venda, desdobrados em estabelecimentos físicos espalhados pelo país, já que os interessados realizam o ato de consumo pela internet.

O estabelecimento eletrônico, em suma, possui idêntica natureza jurídica que o físico, podendo-se falar inclusive em fundo de empresa. Existem, porém, algumas diferenças, derivadas do caráter virtual do acesso dos consumidores ou adquirentes, como a inexistência do ponto...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258351/capitulo-36-o-comercio-eletronico-sexta-parte-direito-dos-contratos-curso-de-direito-comercial-volume-3-ed-2019