Curso de Direito Comercial – Volume 3 - Ed. 2019

Capítulo 38. Contratos de Colaboração - Sexta Parte - Direito dos Contratos

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1. Introdução

Comércio é a atividade de aproximação entre o produtor e o consumidor. Na imagem da cadeia de circulação de mercadorias, no elo inicial está quem se dedica a extrair os dons da natureza (pescador, agricultor, minerador etc.); no final, quem os utiliza, in natura ou industrializados, na satisfação de necessidade material ou imaterial (consumidor); nos elos de ligação da cadeia, estão os exercentes de atividade comercial (a empresa de pesca, agrícola ou industrial, o comerciante atacadista ou retalhista etc.). A compra e venda mercantil é o mais importante instrumento contratual de viabilização do escoamento das mercadorias: o pescador vende peixe para o comerciante, que o revende para a indústria alimentícia, que o revende congelado para o atacadista, que o revende para o supermercado, onde o consumidor vai comprá-lo. A aproximação entre o produtor e o consumidor é feita pelo comércio, em princípio, por meio de uma sucessão de contratos de compra e venda; porém, paulatinamente alguns outros instrumentos contratuais foram desenvolvidos com o objetivo de estabilizar relações negociais, ampliar vendas, garantir a presença da marca em mercados distantes em relação ao lugar da unidade produtiva, racionalizando e otimizando o escoamento das mercadorias. Um desses instrumentos, já analisado no capítulo anterior, é o contrato de fornecimento (item 6), ou seja, a compra e venda mercantil em que os empresários contratantes têm pré-negociadas certas condições, como quantidade ou preço, com o objetivo de garantir níveis de demanda (para o vendedor) ou o suprimento de insumos (para o comprador). A corretagem é outro exemplo de contrato que auxilia o escoamento das mercadorias: o corretor mercantil, ao encontrar comprador para as ofertas do vendedor ou vendedor para as demandas do comprador, contribui para o incremento do volume de negócios.

Os contratos de colaboração inserem-se nesse contexto de instrumentalização do escoamento de mercadorias (cf. Farina, 1993:377/383; Rodríguez, 1992:351). Neles, os empresários articulam suas iniciativas e esforços com vistas à criação ou consolidação de mercados consumidores para certos produtos. O traço essencial dessa categoria de contratos mercantis é exatamente a articulação entre as empresas das partes contratantes. Existe contrato de colaboração, assim, apenas se um dos empresários assume a obrigação contratual de ajudar a formação ou ampliação do mercado consumidor do produto fabricado ou comercializado pelo outro. O contrato interempresarial, a que falta esse elemento, não deve ser classificado entre os de colaboração, por mais convergentes que possam ser os interesses das partes. A importância dessa definição diz respeito aos direitos do colaborador, ao término do contrato, relativamente à exploração do mercado que ajudou a formar ou desenvolver. Se não existiu entre dois empresários contrato de colaboração, não há nenhum ressarcimento a ser feito ao contratado. No fornecimento, por exemplo, o comprador não assume a obrigação de gerar ou consolidar mercado para o produto do vendedor, e, assim, uma vez dissolvida a relação contratual, não tem direito a nenhuma indenização. Também na parceria entre profissionais da beleza e o salão, contrato tipificado pelos arts. 1º-A a 1º-D da Lei 12.592/12, não se encontra o elemento caracterizador da colaboração empresarial (geração ou consolidação de mercado), inexistindo qualquer direito daqueles à indenização no término do vínculo.

Contratos de colaboração empresarial relacionados ao escoamento de mercadorias são aqueles em que um dos contratantes (empresário colaborador) se obriga a criar, consolidar ou ampliar o mercado para o produto do outro contratante (empresário fornecedor).

São duas as formas de colaboração empresarial no escoamento de mercadorias. Na primeira, um dos empresários contratantes (o colaborador) compra, em circunstâncias especiais, a mercadoria fabricada ou comercializada pelo outro (o fornecedor) para revendê-la. Nesse grupo, inserem-se os contratos de distribuição-intermediação e de concessão mercantil. O distribuído ou o concedente vendem seus produtos, respectivamente, ao distribuidor ou ao concessionário, e estes, por sua vez, os revendem aos consumidores. Tal primeira modalidade de articulação de esforços empresariais realiza-se por intermediação, isto é, as partes do contrato de colaboração ocupam elos distintos da cadeia de circulação de mercadorias. Já na segunda forma de colaboração, os contratantes não realizam contrato de compra e venda mercantil; o colaborador busca empresários interessados em adquirir as mercadorias fabricadas ou comercializadas pelo fornecedor. Contratam a compra e venda o interessado localizado pelo colaborador e o fornecedor. É o caso dos contratos de mandato, comissão mercantil, agência, distribuição-aproximação e representação comercial autônoma. Tomando-se este último como exemplo: a compra e venda mercantil é realizada entre o representado e terceiro, cujo interesse no negócio foi motivado ou identificado pelo representante comercial. Na segunda modalidade de colaboração empresarial, esta não se manifesta pela intermediação econômica, mas por aproximação, ou seja, só uma das partes (o mandante, comitente ou representado) é elo da cadeia de circulação de mercadorias.

Na colaboração por intermediação, o colaborador ganha o lucro gerado pela atividade de comercialização dos produtos adquiridos do fornecedor. O distribuidor, por exemplo, paga pela mercadoria preço inferior ao que cobra na revenda. A diferença deve cobrir os seus custos e proporcionar-lhe lucro. O distribuído não o remunera pela colaboração. Em igual situação encontram-se concedente e concessionário: este último ganha ao lucrar na exploração da atividade econômica objeto de concessão e não recebe nenhuma remuneração daquele. Já na colaboração por aproximação, o colaborador tem direito a remuneração, a ser paga pelo fornecedor. Geralmente o seu valor é proporcional ao preço das mercadorias nas vendas por ele viabilizadas e, por isso, denomina-se comissão. O comprador paga o preço ao fornecedor, que (por assim dizer) repassa uma parte ao colaborador. Assim, o colaborador encaminha ao fornecedor a proposta de compra dos produtos deste último e, caso esta seja aceita e o contrato concluído, tem direito de receber um percentual do valor da venda.

A colaboração empresarial no escoamento de mercadorias pode ser feita por intermediação ou aproximação. No primeiro caso, o colaborador ocupa um dos elos da cadeia de circulação, comprando o produto do fornecedor para revendê-lo. No segundo, o colaborador procura outros empresários potencialmente interessados em negociar com o fornecedor.

O elemento comum a qualquer espécie de contrato de colaboração é a subordinação da empresa do colaborador à do fornecedor (Farina, 1983:381). De fato, a atuação articulada entre dois ou mais empresários deve, por medida de racionalidade, ser orientada por um deles. Não haveria, a rigor, nenhuma combinação de esforços se cada empresário fosse inteiramente livre para decidir os rumos de sua empresa na comercialização do produto. Para que exista a colaboração, é necessária a orientação geral por conta de um dos contratantes (fornecedor), à qual forçosamente se submete o outro (colaborador). Por evidente, as partes mantêm plena autonomia como sujeitos de direito, e muitos dos aspectos da organização empresarial do colaborador são definidos exclusivamente por ele, sem nenhuma ingerência do fornecedor. Mas, em variados graus, de acordo com o tipo de contrato, verifica-se certa dependência de uma das empresas envolvidas na colaboração em face da outra. Essa particularidade, inclusive, suscita discussões sobre a natureza mercantil ou trabalhista de determinados vínculos, em especial quando formalizados como representação comercial autônoma.

Para concluir, lembre-se que certos contratos, como a franquia (estudada no Cap. 5, item 7), a licença de marca (Cap. 6, item 7.1) e o agenciamento de publicidade (Cap. 41, item 3), também podem ser classificados entre os de colaboração. Podem dizer respeito, ademais, também à prestação de serviços e não apenas a escoamento de mercadorias, característica dos tipos contratuais reunidos no presente capítulo.

2. PROTEÇÃO DO INVESTIMENTO DO COLABORADOR

O elemento característico dos contratos de colaboração é a articulação dos esforços empresariais dos contratantes direcionada à criação de mercado para determinados produtos que um deles fabrica ou comercializa (fornecedor) e o outro (colaborador) ajuda a escoar, fazendo-os chegar aos compradores. Em outros termos, o colaborador assume a obrigação contratual de criar mercado para o produto do fornecedor. Sem tal ingrediente, o contrato não é de colaboração, por mais intensas e continuadas sejam as relações negociais entre os contratantes.

O mercado que o colaborador deve criar para o produto do fornecedor identifica-se, normalmente, por uma base territorial. Por exemplo, um fabricante de insumo agrícola (pesticida) sediado nos Estados Unidos que deseja passar a vender seu produto a fazendeiros brasileiros pode criar esse novo mercado de forma direta. Nesse caso, ele mesmo se estabelece no Brasil, constituindo uma sociedade limitada com sede aqui (subsidiária), e organiza com seus próprios recursos a comercialização do pesticida no território nacional. Essa alternativa, entretanto, demanda investimentos consideráveis, muitas vezes com prazo de amortização longo. Além disso, o Brasil tem as suas particularidades culturais e jurídicas, que a empresa norte-americana deve estar disposta a conhecer, se optar por criar diretamente o mercado brasileiro do seu produto. Outra alternativa que ela tem é celebrar, com um empresário aqui sediado, um contrato de distribuição-intermediação. Nesse caso, seus investimentos serão bem menores, representados, em geral, pela prática de preço subsidiado, com o objetivo de reduzir os custos do distribuidor (note-se que o preço não pode ser reduzido a ponto de se sacrificar o lucro marginal, hipótese em que provavelmente se caracterizaria infração da ordem econômica – Cap. 7, item 5, r). Na verdade, nessa hipótese caberão ao colaborador brasileiro todos os investimentos necessários à formação, no Brasil, do mercado para o pesticida norte-americano.

Para elucidar o exemplo e aproveitá-lo nas considerações seguintes, devem-se especificar os investimentos do colaborador que a operação exigiria. Em primeiro lugar, tendo em vista a natureza do produto, o distribuidor teria de contratar um ou mais engenheiros agrônomos e enviá-los aos Estados Unidos para conhecerem os aspectos técnicos que diferenciam aquele pesticida dos produtos concorrentes. Na sequência, o distribuidor deveria identificar as empresas agrícolas brasileiras que poderiam tornar-se potenciais compradoras, arcando com as despesas de visitas de seu corpo técnico às fazendas ou sedes administrativas. Despesas com aplicações gratuitas do pesticida, a título de demonstração, bem como com publicidade nos meios de comunicação específicos também devem ser lembradas. Além desses, outros investimentos seriam indispensáveis, como os destinados a manter abastecido o mercado, representados pela compra de produtos para constituição de estoque em quantidade suficiente para atender os níveis de demanda estimados.

O distribuidor, para cumprir a obrigação de criar mercado para o produto do distribuído, deve fazer investimentos em divulgação, inclusive publicidade, e formação de estoque.

Pois bem, os investimentos que o distribuidor tem o dever de realizar para o cumprimento das obrigações contratuais contraídas perante o fornecedor (destinados, em suma, a criar o mercado para o produto deste) reclamam, é claro, retorno. O distribuidor tem a expectativa de recuperar o despendido pela receita na comercialização do produto. Então, ele deve praticar preço que lhe garanta o lucro, além da amortização do investimento e cobertura dos custos.

Diante desse quadro, note-se que o distribuidor obrigado a realizar investimentos de formação de mercado dificilmente poderá praticar preço competitivo se tiver de enfrentar a concorrência de outros comerciantes desobrigados desses mesmos aportes. Se o distribuidor do pesticida gastou com treinamento de engenheiros agrônomos e deslocamento desses profissionais aos mais diversos pontos do território nacional para divulgar junto aos fazendeiros e administradores de empresas agrícolas o diferencial do produto norte-americano distribuído, fazendo conhecida entre eles a marca do fornecedor, é evidente que o seu preço terá de ser maior do que o de um eventual concorrente, que apenas compra o mesmo produto para revendê-lo (aproveitando-se do mercado criado pelos investimentos do distribuidor).

Como o contrato de colaboração envolve necessariamente a obrigação de o colaborador criar mercado para o produto do fornecedor, e isso pode impedi-lo de praticar preço competitivo, não raras vezes a colaboração é contratada com a cláusula de exclusividade de zona (também chamada de cláusula de territorialidade), com o objetivo de garantir ao colaborador condições econômicas de retorno do investimento que realiza para cumprir suas obrigações contratuais. O fornecedor assume, em decorrência, a obrigação contratual de não vender o seu produto na área de atuação do colaborador, nem direta nem indiretamente. Assegura-se, desse modo, ao colaborador a exclusividade, numa delimitada base territorial, na intermediação ou aproximação de compradores para o produto escoado. No exemplo acima, o fabricante do insumo agrícola obriga-se, pela cláusula de exclusividade, a não vender seu produto a nenhum comprador sediado no Brasil, exceto ao distribuidor contratado.

A cláusula de exclusividade de zona – ou de territorialidade – impede o distribuído de comercializar o seu produto no mercado em que opera o distribuidor. A exclusividade é condição para o bom desenvolvimento da colaboração empresarial.

Note-se que a exclusividade de zona, quando existente, é cláusula do contrato de colaboração (em geral expressa, mas por vezes implícita, como na representação comercial); portanto, ela obriga apenas os partícipes da relação contratual. Aquele que comercializa o mesmo produto na base territorial do colaborador exclusivo, isto é, o terceiro concorrente, não descumpre nenhuma obrigação contratual, posto que não participa da relação jurídica constituinte da exclusividade. Em outros termos, o investimento realizado pelo empresário criador do mercado não está devidamente protegido pelo contrato. Com fundamento no direito contratual, o colaborador exclusivo não pode demandar o concorrente e tem apenas direito contra o fornecedor, caso demonstrado o inadimplemento por este da obrigação de não fazer contratada. Ou seja, o contrato tutela o investimento do colaborador exclusivo apenas se o fornecedor vender, direta ou indiretamente, o seu produto na área de exclusividade daquele. Contra terceiros concorrentes, no atual estágio evolutivo do direito positivo, a cláusula de exclusividade é ineficaz.

A ineficácia da cláusula de exclusividade perante os concorrentes importa a formação de uma espécie de mercado cinza. Nele opera o empresário que comercializa o produto na área de atuação do colaborador exclusivo sem que o fornecedor tenha descumprido a obrigação contratada. Como é isso possível? Imagine-se que um importador brasileiro, também atuante na comercialização de insumos agrícolas, percebe o grande potencial de vendas daquele pesticida norte-americano, em razão do competente e custoso trabalho de divulgação realizado pelo distribuidor exclusivo. Esse terceiro concorrente pode, sem dificuldade nenhuma, estabelecer-se nos Estados Unidos, constituindo lá uma subsidiária, em nome da qual adquire os mesmos produtos e exporta-os para a empresa brasileira dele. Quando o fornecedor vende, diretamente ou por meio de distribuidor estadunidense, para uma empresa também sediada nos Estados Unidos, ele não está descumprindo a cláusula de exclusividade contratada com o distribuidor brasileiro. Por outro lado, ele não tem meios de saber se o comprador vai utilizar o pesticida ou revendê-lo fora dos Estados Unidos. Note-se, também, que a importação do produto, contratada entre as sociedades empresárias estrangeira e brasileira do concorrente, não infringe a cláusula de exclusividade, posto que esses sujeitos não são partes do contrato de distribuição-intermediação. Desse modo, verifica-se a hipótese em que o colaborador exclusivo não poderá fazer valer sua exclusividade nem demandar o fornecedor por descumprimento contratual (que não houve).

Este tipo de mercado cinza tem crescido consideravelmente com a globalização da economia, e o direito deveria ser aprimorado para assegurar retorno ao investimento que os colaboradores exclusivos têm a obrigação de realizar. Enquanto não se verifica a alteração da lei, têm os colaboradores se valido de duas alternativas contratuais para proteção de seus investimentos. A primeira é cabível apenas se cada mercadoria comporta identificação individualizada. Atendida tal condição, o distribuidor deve negociar com o fornecedor o direito a compensação sempre que puder apontar, pelo número de lote ou por outro sinal, que mercadorias não adquiridas por ele foram revendidas em sua base territorial de exclusividade. A segunda alternativa é a de o fornecedor licenciar, com exclusividade, o uso de sua marca na área de exclusividade ao colaborador, hipótese em que ele poderá impedir o concorrente de comercializar os produtos com fundamento no direito industrial que titulariza (LPI, art. 139).

A comercialização de produtos do distribuído na zona de...

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258353/capitulo-38-contratos-de-colaboracao-sexta-parte-direito-dos-contratos-curso-de-direito-comercial-volume-3-ed-2019