Curso de Direito Comercial – Volume 3 - Ed. 2019

Capítulo 39. Contratos Bancários - Sexta Parte - Direito dos Contratos

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1. Introdução

Alguns professores de economia costumam introduzir seus alunos no assunto banco propondo um esquema didático simples. Em primeiro lugar, classificam os agentes econômicos (empresas, estado, trabalhadores etc.) em três espécies: a) unidades de dispêndio com orçamento equilibrado, em que os gastos coincidem com os ganhos; b) unidades de dispêndio com superávit, em que os gastos são inferiores aos ganhos; c) unidades de dispêndio com déficit, em que são superiores. Em seguida, assentam que, numa economia ideal em que existam apenas unidades com orçamento equilibrado, não há lugar para qualquer tipo de intermediação financeira. Nessa situação hipotética, ninguém precisa de dinheiro e ninguém tem dinheiro disponível. Finalizando, aqueles professores de economia inserem o banco como o agente de intermediação financeira entre as unidades de dispêndio com superávit e as com déficit. Sua função é captar o excedente das superavitárias e disponibilizá-lo às unidades deficitárias. Os bancos são entendidos e explicados, assim, como uma espécie de fundo, constituído pelo depósito das disponibilidades das unidades com superávit e do qual se socorrem as unidades com déficit (Garcia, 1992:301/302).

A atividade típica de banco é a intermediação de recursos monetários, ou seja, dinheiro. Ela surge junto com a moeda, na Antiguidade. Estudos de arqueologia revelam que em antigas civilizações, como na babilônica ou fenícia, pessoas já se dedicavam a essa atividade intermediadora. Desde a origem, a intermediação de dinheiro esteve ligada ao comércio, e suas funções principais eram facilitar trocas de moedas diferentes e proporcionar segurança na sua guarda ou transporte (Sandroni, 1985:20). A relação umbilical entre as necessidades do comércio e a função dos bancos explica, aliás, a expansão da atividade bancária a partir do renascimento comercial deflagrado no século XI (Huberman, 1936:33/34), de que resultou a criação, ao longo dos séculos XVI e XVII, de poderosíssimas casas bancárias, como os bancos São Jorge (Gênova), do Rialto (Veneza), Santo Ambrósio (Milão), de Amsterdam e outros.

A construção do conceito de contratos bancários insere-se nesse contexto, no de atividade econômica de intermediação de recursos monetários (cf. Salomão, 2005: 167/171). São os contratos que viabilizam a função intermediadora dos bancos. De acordo com a lei, a atividade de intermediação de moeda é exclusiva de sociedades empresárias revestidas da forma de companhias e especificamente autorizadas a operar pelo Banco Central, se nacionais, ou pelo Presidente da República, quando estrangeiras (Lei n. 4.595/64 – LRB, arts. 17 e 18). Quem realiza “captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira”, sem estar devidamente autorizado, comete crime, punido com reclusão de 1 a 4 anos e multa (Lei n. 7.492/86, art. 16). Contratos bancários, assim, são os veículos jurídicos da atividade econômica de intermediação monetária, encontrados tanto no polo da captação (recolhimento de superávits) como no de fornecimento (cobertura de déficits). Em termos outros, são os contratos que só podem ser celebrados com um banco. Qualquer pessoa, física ou jurídica, que, não estando autorizada a operar na atividade bancária, realiza contratos de intermediação de dinheiro incorre em conduta ilícita. A participação necessária de um banco em pelo menos um dos polos da relação contratual é, assim, da essência do contrato bancário.

Lei n. 4.595/64, art. 17

Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Note-se que não basta o banco ser um dos contratantes para que o contrato seja bancário. Com efeito, em razão de sua condição de sociedade empresária, o banco deve celebrar muitos outros contratos que nada têm de bancário, porque não realizam a função econômica da intermediação. Por exemplo, a locação de imóvel para a instalação de agência, contratação de serviços de gráfica, limpeza, segurança, informática, aquisição de material de escritório etc. Nenhum desses contratos perde sua natureza específica, ou passa a se submeter a regime diverso, tão só pela participação do banco. O contrato é bancário se ninguém mais, a não ser sociedade empresária autorizada a operar a atividade de intermediação de recursos monetários, pode oferecê-lo ao mercado.

Os contratos bancários podem ou não estar sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor (arts. 3º, § 2º, e 52), dependendo da condição do cliente. Como se examina melhor à frente (Cap. 42), esse Código aplica-se às relações de consumo, vale dizer, às relações entre fornecedor (definido pelo art. do CDC) e consumidor (definido no art. 2º). O banco é sempre fornecedor, porque explora atividade de prestação de serviços bancários, mas o outro contratante pode, ou não, enquadrar-se nos contornos do conceito legal de consumidor. Assim, se o banco contrata com o destinatário final da operação financeira, caracteriza-se a relação de consumo, e o contrato bancário submete-se ao Código de Defesa do Consumidor, mas, se contrata com outro empresário, para o qual a operação financeira é insumo, não se caracteriza a relação de consumo, e é inaplicável a legislação tutelar dos consumidores. Desse modo, não há dúvidas de que o trabalhador cujo salário é depositado numa conta bancária considera-se consumidor dos serviços do banco e encontra-se sob o manto protetor do Código de Defesa do Consumidor. De outro lado, porém, a sociedade empresária que desconta suas duplicatas junto a um ou mais bancos, com o objetivo de prover os recursos para o capital de giro, envolve-se numa relação interempresarial, regida pelo direito cível (cf. Lucca, 1998; Wambier, 1997; Vidigal, 1991). O Código de Defesa do Consumidor só se aplica nessa última hipótese caso o empresário cliente prove sua condição de vulnerável análoga à de consumidor.

As operações bancárias – isto é, todos os serviços que o banco põe à disposição dos clientes – distinguem-se, inicialmente, em duas categorias. De um lado, as típicas (ou exclusivas), que dizem respeito à atividade bancária, tal como legalmente definida; de outro, as atípicas (ou acessórias), pertinentes à prestação de serviços correlatos. Enquanto as primeiras apenas os bancos estão autorizados a explorar licitamente, as últimas podem sê-lo por qualquer sociedade empresária. São exemplos de operações atípicas a cobrança de obrigações (recebimento de carnês e contas) e a guarda de bens não monetários (aluguel de cofre). De fato, escritórios de advocacia ou de cobranças, no primeiro caso, e empresas de depósitos, no segundo, concorrem com os bancos, prestando ao mercado os mesmos serviços. Aliás, vale anotar que, dependendo da classificação da operação bancária, varia a hipótese de incidência tributária: são tributadas por imposto federal as típicas (o comumente referido pelas siglas IOF e IOC, as quais, a rigor, se referem ao mesmo e único tributo, o do art. 153, V, da CF) e por municipal as atípicas (o ISS).

As operações desenvolvidas pelos bancos podem ser típicas (atividades de intermediação de recursos financeiros exclusivas de banco) ou atípicas (prestação de serviços ligados ao cumprimento de obrigações pecuniárias). As operações típicas são ativas ou passivas, conforme o banco assuma respectivamente a posição de credor ou devedor da obrigação principal contratada com o cliente.

As operações exclusivas de banco, por sua vez, costumam ser classificadas em passivas ou ativas. As primeiras são as de captação de dinheiro, correspondentes a obrigações em que os bancos são devedores; já as ativas estão relacionadas ao fornecimento de recursos monetários e correspondem a obrigações em que os bancos são credores.

2. Depósito Bancário

O contrato veículo das operações passivas dos bancos é o depósito bancário, conhecido vulgarmente como conta (Rizzardo, 1990:31/32). Quando se diz que alguém abriu uma conta no banco, em termos técnicos, essa pessoa celebrou contrato de depósito bancário. Nas operações passivas, o banco assume o polo passivo da relação obrigacional, tornando-se devedor do outro contratante, seu cliente. Os contratos bancários insertos nessa categoria de operações cumprem, assim, a função econômica de captação dos recursos excedentes das unidades de dispêndio superavitárias.

O depósito bancário é o contrato pelo qual uma pessoa (depositante) entrega valores monetários ao banco, que se obriga a restituí-los quando solicitados. É o mais comum dos contratos bancários. Na complexa sociedade dos tempos atuais, raras são as pessoas que não precisam manter contrato de depósito com pelo menos um banco. Seja para receber salário, fazer compras parceladas, facilitar o pagamento de serviços essenciais ou simplesmente guardar economias, as pessoas em geral devem contratar com um banco o depósito de dinheiro. A entrega e a restituição dos recursos monetários, bem como a remuneração pelos serviços bancários prestados e o recolhimento de impostos incidentes sobre as operações são registrados em conta-corrente, por meio de lançamentos contábeis de crédito e débito. A devolução ao cliente, ou a entrega a terceiro por ele indicado, do dinheiro depositado à vista deve ser feita de pronto pelo banco, quer dizer, assim que recebe qualquer ordem válida do depositante nesse sentido. O cheque e o cartão de saque são conhecidos instrumentos de solicitação de restituição do dinheiro depositado.

O depósito bancário é contrato autônomo, sui generis. Apresenta alguma proximidade com o depósito irregular e com o mútuo, mas não pode ser entendido como espécie de nenhum desses contratos não bancários.

O depósito bancário é o contrato mais importante das operações passivas. Por meio dele, o banco recebe para guarda e conservação o dinheiro do cliente e obriga-se a restituí-lo, ou entregá-lo a terceiros, assim que solicitado ou no prazo contratado.

O depósito irregular tem por objeto coisa fungível, e o depositário obriga-se a restituir um bem do mesmo gênero, quantidade e qualidade do que lhe foi entregue. O elemento essencial ao depósito irregular, isto é, a fungibilidade da coisa depositada, também pode ser identificado na relação entre o depositante de recursos monetários e o banco. Há, porém, uma circunstância que particulariza o depósito bancário, afastando-o do irregular: o banco titulariza a propriedade dos valores depositados. Ele não é simples detentor da custódia destes, como ocorre com o depositário no depósito irregular. A relação entre os contratantes do depósito bancário é fiduciária, ou seja, o banco pode usar o dinheiro de seus clientes para pagar as suas próprias despesas (salário de pessoal, aluguel de agência, serviços de terceiros etc.) ou para emprestar a outros clientes. Note-se que o depositário, no depósito irregular, não tem o mesmo direito. Pelo contrário, se disponibilizar, a qualquer título, a coisa depositada, responde por infidelidade, podendo até mesmo ser preso. Por outro lado, há no depósito bancário elementos do contrato de mútuo, que é o empréstimo de coisa fungível. O depositante encontra-se perante o banco em situação similar ao do mutuante em face do mutuário, já que tem direito à restituição do dinheiro depositado. Contudo, como no depósito bancário não é necessária a remuneração do depositante pela indisponibilidade dos recursos, e, sendo o contrato à vista, pode ele exigir a devolução do dinheiro a qualquer tempo, essas características afastam o depósito bancário do mútuo (cf. Covello, 1981:72/78).

São três as modalidades de depósito bancário: a) à vista, em que, solicitada pelo depositante a restituição, total ou parcial, dos recursos depositados, deve o banco providenciá-la de imediato; b) a pré-aviso, em que, feita a solicitação de restituição, deve o banco providenciá-la num determinado prazo fixado entre as partes; c) a prazo fixo, em que o depositante pode solicitar a restituição dos recursos somente após uma determinada data. Os desta última categoria geralmente são remunerados, como, por exemplo, as cadernetas de poupança.

3. Mútuo Bancário

O mútuo bancário é o mais importante contrato relacionado às operações ativas dos bancos. Nestas, como definido, ao oferecerem recursos às unidades de dispêndio deficitárias, assumem os bancos a posição de credor. Como, em geral, banco e cliente entabulam, no decorrer de suas relações, uma série de negócios conjugados ou sobrepostos, tornam-se credor e devedor um do outro. Assim, somente cabe adotar o critério aqui referido, considerando-se a posição ativa ou passiva do banco no tocante à obrigação principal. Dessa forma, por exemplo, na abertura de crédito, o banco é o credor, na hipótese de o cliente utilizar-se dos recursos disponibilizados, mas tem o dever de pôr à disposição o dinheiro no valor do crédito contratado.

O mútuo bancário é o contrato pelo qual o banco empresta certa quantia de dinheiro ao cliente, que se obriga a pagá-la, com os acréscimos remuneratórios, no prazo contratado. O matiz dessa figura contratual, evidentemente, é o mútuo civil, empréstimo de coisa fungível (CC, art. 586; CC-16 , art. 1.256). Ganha, no entanto, o contrato alguns contornos próprios quando o mutuante é instituição financeira. A particularidade do mútuo bancário, relativamente ao civil, diz respeito aos juros. Desde a era pré-cristã, o custo do crédito (juros) preocupa a organização da economia. Já no Antigo Testamento, encontra-se referência ao tema (Deuteronômio, 23:19-20: “não emprestarás com usura a teu irmão nem dinheiro, nem grão, nem outra coisa qualquer, mas somente ao...

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19 de Janeiro de 2022
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