Curso de Direito Comercial – Volume 3 - Ed. 2019

Capítulo 43. A Tutela Contratual dos Consumidores - Sexta Parte - Direito dos Contratos

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1. Contrato de consumo

Por contrato de consumo entende-se aquele em que uma das partes se enquadra no conceito de consumidor (CDC, art. ) e a outra no de fornecedor (CDC, art. ). Em razão da natureza relacional desses conceitos, já anteriormente analisada, a caracterização de apenas uma das partes como consumidor ou fornecedor, sem a correspondente e inversa caracterização da outra, importa a configuração de contrato estranho à relação de consumo, isto é, contrato de direito civil, comercial, do trabalho ou administrativo, e, portanto, não submetido em princípio às regras do Código de Defesa do Consumidor.

A subsunção à tutela contratual da legislação consumerista independe da forma específica do contrato. A compra e venda, a locação, o depósito, o mandato, o seguro, o transporte, a alienação fiduciária em garantia etc. podem revestir-se de natureza civil, mercantil ou de consumo. Não existem, em outros termos, tipos específicos de negócios que sempre se caracterizem como contrato de consumo. Dependerá tal caracterização, como se notou, da qualidade dos sujeitos contratantes.

Há, no entanto, contratos que, já pela forma, não podem ser considerados de consumo, pois encontram-se necessariamente inseridos em relações de direito mercantil. São desse grupo os contratos de franquia, factoring, licença de uso de marca, transferência de tecnologia, hedge, locação empresarial, desconto bancário, financiamento de atividade econômica, representação comercial, subscrição ou venda de ações ou de valores mobiliários, underwriting, acordo de acionistas, trespasse etc. Há também contratos que, pela forma, são necessariamente cíveis, como a cessão de direitos autorais, constituição de sociedade simples, associação ou cooperativa etc. Esses contratos cíveis por natureza não se referem a relações de consumo e, assim, não se submetem, em princípio, à legislação consumerista. Nesses casos, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor somente pode ser analógica, isto é, destinada à proteção do contratante débil, numa relação negocial entre desiguais (Cap. 43, item 2.2).

2. Princípios da tutela contratual dos consumidores

Podem-se extrair da disciplina legal dos contratos de consumo, em especial da vedação das cláusulas abusivas, três princípios fundamentais. Primeiro, o da transparência, de acordo com o qual o consumidor deve ser informado da exata extensão das obrigações assumidas por ele e pelo fornecedor. Segundo, o princípio da irrenunciabilidade de direitos, que fulmina com nulidade todas as cláusulas contratuais restritivas dos direitos dos consumidores. Terceiro, o princípio do equilíbrio, pelo qual o contrato não pode estabelecer prerrogativas ao fornecedor sem concedê-las também ao consumidor. Esses princípios suscitam questões próprias. Ao princípio da transparência, por exemplo, corresponde o dever de informação imposto ao fornecedor; o princípio da irrenunciabilidade de direitos articula-se, por sua vez, com a margem residual da autonomia da vontade; e, por fim, o princípio do equilíbrio no contrato liga-se à vulnerabilidade do consumidor.

2.1. Princípio da transparência e o direito à informação

O legislador pressupõe que o amplo acesso dos consumidores ao conjunto de informações relativas ao fornecimento e ao contrato a ser celebrado é condição para o exercício consciente e racional das opções no mercado de consumo. A ideia do consumidor racional, é bem verdade, nem sempre corresponde à realidade. São notáveis, na cultura consumista de nossos tempos, as escolhas fundadas apenas em motivações emocionais. No entanto, para fins de disciplina jurídica dessa complexa situação fática, cria-se a presunção absoluta de que nos movemos todos por critérios de estrita racionalidade no momento de consumirmos os bens e serviços necessários à satisfação de nossas necessidades. De qualquer modo, para a ordem jurídica, o acesso à informação é pressuposto inafastável para o consumidor realizar suas escolhas, ao qual corresponde o dever do fornecedor no sentido de franqueá-lo o mais largamente possível. A lei elenca como básico dos consumidores o direito à informação adequada e clara sobre os produtos e serviços, com corretas especificações quantitativas, qualitativas, de preço e sobre riscos apresentados (CDC, art. , III).

A informação é o principal instrumento para o consumidor nortear suas decisões no mercado de consumo. O empresário é obrigado a franquear o acesso às informações sobre os seus produtos ou serviços antes de o consumidor obrigar-se por contrato.

Tal é a importância da franquia do acesso às informações aos consumidores que é possível, inclusive, pretender o tratamento delas no mercado de consumo como o tema central da legislação consumerista. O cumprimento do dever de informar pelo empresário é aspecto que permeia todos os grandes assuntos referidos pelo Código: a inversão do ônus da prova relaciona-se com o monopólio da informação (cf. Tucci, 1991); a definição de fornecimento perigoso, por exemplo, é função da adequabilidade e suficiência das informações prestadas sobre os riscos à segurança e saúde dos consumidores (Cap. 8); há defeito de comercialização na impropriedade das informações prestadas acerca do uso do produto ou serviço; considera-se vício de qualidade o descompasso entre as informações constantes de publicidade, embalagem, rotulagem ou recipiente e a realidade do fornecimento; toda a disciplina da publicidade gravita em torno da questão do conteúdo veiculado nas mensagens (Cap. 9).

Manifestações do princípio da transparência exsurgem também dos arts. 30 do CDC, acerca do caráter vinculativo da publicidade, e 47, pertinente à regra da interpretação dos instrumentos contratuais favorável aos consumidores. Cada um desses temas será examinado a seu tempo (itens 3.2 e 4.1). Por enquanto, cabe discutir a transparência na estipulação das cláusulas contratuais (item 2.1.1) e na concessão de crédito (item 2.1.2).

2.1.1. Transparência nas cláusulas contratuais

A primeira manifestação específica do princípio da transparência na disciplina da tutela contratual dos consumidores encontra-se no art. 46 do CDC, que garante a exoneração dos consumidores em relação às cláusulas contratuais que não forem prévia e adequadamente apresentadas ao seu conhecimento ou formuladas por redação que dificulte a sua compreensão, isto é, o consumidor não se vincula aos termos do contrato se não lhe tiver sido dada oportunidade de os conhecer com a antecedência indispensável ao seu perfeito entendimento. Esse dispositivo introduziu, no direito nacional, a regra que o direito italiano já conhece há mais de meio século. E a doutrina italiana acentua que não basta à eficácia da cláusula constar ela do escrito em instrumento contratual, sendo necessário também que dela tivesse tido conhecimento efetivo o aderente às condições gerais (Roppo, apud Nery Jr., 1991:318).

Eventual declaração do consumidor de que teve o prévio conhecimento do conteúdo do instrumento de contrato, ao qual aderiu, não terá eficácia se não corresponder à realidade dos fatos. Ou seja, não prevalecerá o declarado diante de demonstração da negativa de oportunidade de prévio conhecimento dos termos contratuais, demonstração essa que, inclusive, pode resultar de presunções derivadas da inversão do ônus probatório em favor do consumidor que firmou a declaração, nas hipóteses de verossimilhança de suas alegações ou hipossuficiência de sua situação (CDC, art. , VIII).

Também não vinculam o consumidor as cláusulas contratuais redigidas de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. Independentemente da intenção do fornecedor, que até pode ter agido de boa-fé, se a cláusula não possibilita imediata compreensão pelo consumidor padrão (o mais desprovido de conhecimentos entre os consumidores específicos do fornecimento em referência: Cap. 9, item 4.3), ela não tem, objetivamente, aptidão para obrigar o aderente. Assim, não há por que se indagar das qualidades subjetivas, grau de instrução, profissão ou experiência de vida do consumidor concretamente considerado. Basta, com efeito, que a cláusula em tese, tão somente pela sua exteriorização, crie dificuldades à pronta intelecção pelo consumidor padrão para que resulte ineficaz.

Para Nery Jr., a questão apresenta contornos diferentes. Para ele, a avaliação efetiva da compreensão da cláusula pelo consumidor depende das nuanças do caso concreto, em especial do grau de instrução do contratante (1991:319). Esse entendimento, contudo, inviabiliza o cálculo empresarial, que necessita de padrões, idealmente construídos pelos quadros especializados de administradores, advogados e economistas da empresa. Se o potencial de dificuldade de compreensão variar de acordo com atributos individuais de consumidores em concreto, o mais apurado esforço no sentido de elaborar simples e claras redações para as cláusulas contratuais poderá revelar-se inócuo. A análise da eficácia do contrato, à luz da parte final do art. 46 do CDC, deve ser feita tal como no exame das demais disposições legais pertinentes ao trânsito de informações (as relativas à publicidade, p. ex.), isto é, levando-se em conta o consumidor padrão.

A obrigatoriedade da forma escrita e do caráter complementar da garantia contratual, estabelecida pelo art. 50 do CDC, guarda relação direta com o princípio da transparência. Se o fornecedor, em sua estratégia competitiva, oferece aos consumidores garantia suplementar, deve fazê-lo obrigatoriamente por escrito, adotando instrumento padronizado que esclareça a extensão da garantia e a forma, prazo e lugar de exercício do direito correspondente. Deverá, também, esclarecer se há ônus a cargo do consumidor, especificando-os.

São desdobramentos do princípio da transparência: a) a não vinculação do consumidor à obrigação da qual não tenha tido prévio e claro conhecimento; b) a ineficácia de cláusulas redigidas de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance; c) a obrigatoriedade da forma escrita e do caráter complementar da garantia.

Do texto do projeto aprovado pelo Legislativo constava dispositivo (CDC, art. 51, V) pertinente à cláusula-surpresa, a sintetizar e reafirmar o princípio da transparência. De acordo com a redação desse inciso, considerava-se nula a cláusula que surpreendesse o consumidor, após a conclusão do contrato, segundo as circunstâncias e a aparência global desse. Deliberadamente inspirada em conceitos sedimentados do direito alemão (Nery Jr., 1991:345), referentes às überraschende Klauseln, o dispositivo parece ter despertado receios no espírito do Chefe do Executivo, que o vetou, alegando encontrar-se a matéria já abrangida pelo art. 51, IV, do CDC.

Entreveem-se repercussões do princípio da transparência na vedação da cláusula-mandato (art. 51, VIII). Segundo ele, o consumidor deve ter precisa e completa ideia da extensão das obrigações que ele está assumindo ao contratar com o fornecedor. Ora, a outorga no instrumento contratual de mandato irrevogável em favor do próprio fornecedor ou de terceiro integrante do mesmo grupo econômico, para fins de emissão ou aceite de títulos de crédito como representante do consumidor, inviabiliza o pleno conhecimento das obrigações derivadas do negócio. A cláusula-mandato é mecanismo jurídico bastante feliz sob o ponto de vista operacional, na medida em que possibilita o saque ou aceite de título de crédito englobando apenas o valor do saldo devedor em aberto. Desse modo, além de propiciar o protesto cambial (meio eficaz, na cultura brasileira, de forçar o adimplemento da obrigação), dispensa o credor de valer-se de ações de conhecimento em busca de título executivo. A doutrina, mesmo antes do Código de Defesa do Consumidor, já se manifestava no sentido da injuricidade dessa cláusula, em que o procurador concede mandato para a prática de atos contrários aos seus próprios interesses (cf. Nery Jr., 1988 e 1991:356/361). Com o advento da legislação consumerista, firmou-se o entendimento jurisprudencial no sentido de não se admitir, em qualquer contrato, a previsão de cláusula dessa natureza (STJ, Súmula 60). A condenação à cláusula-mandato, entretanto, no meu modo de ver, é equivocada (Cap. 9, item 2.2).

As cláusulas que possibilitam ao fornecedor, direta ou indiretamente e de modo unilateral, alterar as condições do negócio ou o preço do fornecimento são, também, abusivas e inválidas (CDC, art. 51, X e XIII). Repercutem o princípio da transparência, na medida em que inviabilizam a mensuração exata, pelo consumidor, da extensão das obrigações por ele assumidas no contrato.

2.1.2. Transparência na concessão de crédito

Inexiste direito do consumidor ao crédito, isto é, à dilação do prazo de pagamento ou ao parcelamento do preço do fornecimento adquirido. Na legislação consumerista, com efeito, no Brasil e no exterior, não impõe o legislador qualquer dever aos fornecedores nesse sentido. Não lhes cabe, assim, suportar formas de solução dos encargos dos consumidores, decorrentes de contrato de consumo, diversas do pagamento à vista. Entre nós, o empresário tem sempre o direito de exigir do consumidor pronto pagamento em dinheiro.

O crédito ao consumidor, portanto, não pode ser visto senão como concessão do empresário, ou seja, o fornecedor dá ou não facilidades de pagamento ao consumidor se e enquanto desejar e, estritamente, nas condições que forem de seu interesse. Apenas se fizer publicidade ou oferta mencionando a concessão de crédito encontrar-se-á vinculado aos seus termos (CDC, arts. 30 e 35). No entanto e por evidente, ao formular oferta ou preparar publicidade, o empresário age com absoluta liberdade, podendo ou não, segundo seu exclusivo critério de oportunidade e conveniência econômica, admitir facilitações no pagamento do preço do fornecimento.

O crédito não é direito do consumidor. O empresário concede-o, se e enquanto considera útil ou necessário ao seu posicionamento no mercado, em face da concorrência.

O crédito pode ser concedido diretamente pelo fornecedor do produto ou serviço, ou indiretamente por meio de instituição financeira. No primeiro caso, a taxa de juros não pode ser superior a 12% ao ano.

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6 de Dezembro de 2021
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