Curso de Direito Comercial – Volume 3 - Ed. 2019

Capítulo 45. A Instauração da Falência - Sétima Parte - Direito das Empresas em Crise

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1. Pressupostos da falência

A garantia dos credores é o patrimônio do devedor. No estágio evolutivo das relações sociais do início do século XXI, não admitimos mais a escravidão do devedor inadimplente, como em outros tempos da civilização ocidental. Registra a doutrina que, nos primórdios da civilização romana, sob a égide das XII Tábuas, o devedor que não cumpria a obrigação dentro do prazo podia ser vendido como escravo no estrangeiro; no século V a.C., o direito romano evoluiu no sentido de obstar a satisfação de dívidas na pessoa do devedor e criar mecanismos de execução meramente patrimonial (cf., por todos, Ferreira, 1963, 14:5/11). No estado capitalista contemporâneo, se alguém não cumpre obrigação, legal ou contratual, de pagar o que deve, o sujeito ativo pode promover, perante o Poder Judiciário, a execução de tantos bens do patrimônio do devedor quantos bastem à integral satisfação de seu crédito. O juiz identifica, a partir do título que lhe é apresentado pelo credor, a existência e o descumprimento de crédito líquido, certo e exigível; determina, então, a expropriação de um bem do patrimônio do devedor (mediante prévia penhora), para satisfazer o crédito do exequente. A execução processa-se, em regra, individualmente, ou seja, um só credor move processo contra o devedor, para dele haver a satisfação da obrigação descumprida; o aparato judiciário, acionado pelo processo, busca um bem do sujeito passivo da obrigação, expropria-o e paga o titular do crédito.

Quando, porém, o patrimônio do devedor é representado por bens cujos valores somados são inferiores à totalidade das suas dívidas, ou seja, quando alguém deve mais do que tem para pagar, a regra da individualidade da execução torna-se injusta, porque execuções individuais não possibilitam discriminar os credores, de acordo com os graus de necessidades ou garantias contratadas, com o objetivo de atender a uns antes dos outros; não dá, por outro lado, aos credores duma mesma situação jurídica, titulares de crédito de igual natureza, as mesmas chances. Se é prestigiada a regra da execução individual, quando o devedor não tem meios de pagar tudo o que deve, os credores que se antecipassem na propositura das respectivas execuções individuais teriam grandes chances de receber a totalidade dos seus créditos, enquanto os que se demorassem – até porque, eventualmente, nem tivesse ainda vencido a respectiva obrigação – muito provavelmente não receberiam nada, visto que, ao moverem suas execuções individuais, encontrariam o patrimônio do devedor já totalmente exaurido.

Para evitar a injustiça – privilegiando os mais necessitados, tornando eficazes as garantias legais e contratuais ou conferindo iguais chances de realização do crédito a todos os credores de mesma categoria –, o direito afasta a regra da individualidade da execução e prevê, na hipótese, a instauração da execução concursal, isto é, do concurso de credores (no passado recente, a tecnologia costumava designá-lo também por execução “coletiva”, expressão que hoje deve ser reservada ao processo de satisfação do direito objeto de ação civil pública, na forma da Lei n. 7.347/85). Se o devedor possui patrimônio negativo, menos bens que os necessários ao integral cumprimento de suas obrigações, a execução deles não poderá ser feita de forma individual, o que levaria à injustiça referida de início. Deve processar-se como concurso, ou seja, envolvendo todos os credores e abrangendo todos os bens, reunindo a totalidade do passivo e do ativo do devedor.

Se alguém não possui bens suficientes para pagar todas as suas dívidas, o mais justo é a instauração de uma execução única, envolvendo todos os credores e abrangendo a totalidade dos bens do patrimônio do devedor. A série de execuções singulares não permite o tratamento paritário dos credores, com o atendimento preferencial aos mais necessitados e ao interesse público. Esses objetivos só se alcançam numa execução concursal.

O valor básico de justiça, que se encontra nos alicerces do direito falimentar, isto é, a instauração do concurso na hipótese de devedor sem meios suficientes para cumprir na totalidade suas obrigações, é referido pela expressão latina par conditio creditorum, tratamento paritário dos credores (cf. Miranda, 1963, 27:29/32). Os titulares de crédito perante sujeito de direito que não possui condições de saldar, na integralidade, as dívidas devem receber da justiça tratamento parificado, em que se dê preferência aos mais necessitados (os trabalhadores), efetivem-se as garantias legais (do fisco ou dos credores privados com privilégio) ou contratuais (dos credores com garantia real) e assegurem-se chances iguais de realização do crédito aos credores de uma mesma categoria (p. ex., no caso dos rateios aos quirografários, proporcionais ao crédito de cada um).

O tratamento paritário dos credores pode ser visto como uma forma de o direito tutelar o crédito, possibilitando que melhor desempenhe sua função na economia e na sociedade. Os agentes econômicos sentem-se menos inseguros em conceder o crédito, entre outros elementos porque podem contar com esse tratamento parificado, na hipótese de vir o devedor a encontrar-se numa situação patrimonial que o impeça de honrar, totalmente, seus compromissos. Claro que os credores negociais, isto é, aqueles que têm condições de negociar com considerável margem de liberdade o valor de seus créditos (p. ex., banco, importadores e fornecedores atacadistas), preservam-se de modo mais eficiente contra a insolvência do devedor por meio de taxas de risco embutidas nos preços que praticam (conhecidas por spread). Essas taxas são definidas pelo mercado, e um dos fatores que podem influir em sua variação é o grau de eficiência do direito falimentar – e da máquina judiciária que o implementa – em assegurar tratamento equilibrado aos credores.

A falência é, assim, o processo judicial de execução concursal do patrimônio do devedor empresário, que, normalmente, é uma pessoa jurídica revestida da forma de sociedade limitada ou anônima (Cap. 4, item 2). Para os não empresários sem meios de honrar a totalidade de suas obrigações, o direito destina um processo diferente de execução concursal, que é a insolvência civil, disciplinada no Código de Processo Civil de 1973 (arts. 748 e s., que continuam em vigor, em razão do art. 1.052 do CPC-15). Entre as diferenças que separam esses regimes, o falimentar e o da insolvência civil, duas principais cabem ser destacadas. São ilustrativas de como o regime falimentar trata o devedor empresário com mais privilégios jurídicos do que a legislação processual civil em relação aos demais devedores insolventes.

Se o devedor desprovido de recursos para pagar as dívidas é empresário, a execução concursal será a falência (Lei n. 11.101/2005). Se, porém, o devedor explora sua atividade econômica sem empresarialidade ou não exerce nenhuma atividade econômica, a execução concursal será a insolvência civil (CPC).

Em primeiro lugar, a recuperação judicial ou extrajudicial, medidas que possibilitam ao devedor empresário a oportunidade de se reorganizar para cumprir, em parte que seja, suas obrigações. Na recuperação judicial ou na homologação judicial da recuperação extrajudicial, todos os credores se submetem ao plano aprovado pela maioria, em função do qual pode-se, por exemplo, estabelecer a remissão parcial de dívidas ou a prorrogação dos prazos de pagamento. Somente o empresário tem acesso à chance de alcançar a recuperação judicial ou extrajudicial. O devedor que não explora empresarialmente nenhuma atividade econômica não goza de amparo legal semelhante, já que a suspensão da execução concursal de seu patrimônio está condicionada à anuência de todos os credores (CPC-73, art. 783; CPC-15, art. 1.052), não bastando a maioria.

O segundo aspecto ilustrativo da diferença de tratamento entre os dois regimes de execução concursal do direito brasileiro reside nas regras sobre extinção das obrigações. O devedor empresário em regime de execução concursal tem as suas obrigações extintas se ocorrer o rateio de mais de 50% do devido aos quirografários, após a realização de todo o ativo (LF, art. 158, II). Quer dizer, se, na falência, depois da satisfação integral do devido aos credores com preferência (trabalhista, credor com garantia real etc.), os recursos restantes são suficientes para saldar mais da metade dos créditos quirografários, o que não for pago está extinto. As obrigações do devedor civil em regime de execução concursal, a seu turno, somente se extinguem com o pagamento integral do devido (CPC-73, art. 774). Desse modo, se a sociedade empresária entra em falência com patrimônio de valor suficiente para atender à condição do art. 158, II, da LF, poderá obter a declaração de extinção das obrigações logo após a realização do ativo (venda dos bens e cobrança dos devedores), pagamento dos credores preferenciais e rateio em favor dos quirografários do produto apurado. Se, em seguida, reconstituir o seu patrimônio, os credores existentes ao tempo da falência não poderão pleitear a satisfação de seu crédito mediante a expropriação de bens adquiridos posteriormente ao encerramento do processo de falência, ao passo que o devedor não empresário na mesmíssima situação poderia ter o seu patrimônio reconstituído executado até o integral pagamento do passivo (salvo se decorrido o prazo de 5 anos do encerramento do processo de insolvência, nos termos do art. 778 do CPC-73, quando as obrigações se extinguem por decadência).

Os privilégios da recuperação judicial ou extrajudicial e na extinção das obrigações conferidos pelo direito falimentar justificam-se como medida de socialização de perdas derivadas do risco inerente às atividades empresariais. De fato, por mais que o empresário se esforce no sentido de dotar a empresa dos instrumentos de produção ou comercialização modernos, proceda às pesquisas de mercado cabíveis e técnicas, mantenha rigoroso e eficiente controle de qualidade, faça, em suma, exatamente o que deve fazer, o negócio pode não dar certo. Existem inumeráveis fatores sobre os quais o empresário não tem controle nenhum, como mudanças institucionais de direito-custo ou variações na estrutura ou conjuntura econômica regional, nacional ou global; o sucesso da empresa, por outro lado, depende da atuação de diversas pessoas, como empregados, fornecedores, prestadores de serviço, cada qual envolvida com seus próprios interesses e dificuldades; há, também, a concorrência, por vezes mais competente, por vezes, desleal; por fim, os consumidores podem, por inúmeras razões, simplesmente não comprar o que a empresa está oferecendo. O risco de insucesso está presente em qualquer atividade econômica, mesmo para o mais arguto e competente dos empresários. Como no sistema capitalista de organização da economia a produção cabe à iniciativa privada, e todos, em última análise, dependemos do sucesso das empresas para atendimento de nossas necessidades e querências, é justa a socialização das perdas provocadas pelo risco empresarial, explicando-se, desse modo, os privilégios que o direito falimentar concede aos falidos.

Ao devedor empresário a lei concede o amparo da recuperação judicial ou extrajudicial, que o preserva da execução concursal. Pelo instituto da recuperação de empresas, reparte-se entre determinados credores empresários o risco de insucesso inerente às atividades econômicas.

Outro benefício do devedor empresário consiste na extinção das obrigações, desde que satisfeita uma parte das dívidas; o devedor não empresário não se exime de pagar a totalidade do devido para ver extintas suas obrigações no curso do processo de insolvência civil.

Para que se instaure o processo de execução concursal denominado falência, é necessária a concorrência de três pressupostos: a) devedor sociedade empresária (em geral, sociedade limitada ou anônima); b) insolvência (impontualidade injustificada, execução frustrada ou prática de ato de falência); c) sentença declaratória da falência. Os dois primeiros pressupostos são examinados logo a seguir (itens 1.1 e 1.2), enquanto o último é objeto de estudo mais à frente (item 3).

1.1. Devedor Sujeito a Falência

Estão sujeitos à falência, em princípio, os devedores exercentes de atividade econômica de forma empresarial; isto é, os empresários. A diferença entre os empresários e os demais exercentes de atividade econômica não reside no tipo de atividade explorada, mas no modo como a exploram. Muitas atividades de produção ou circulação de bens ou serviços podem ser exploradas empresarialmente ou não. Tanto o peixeiro instalado em sua pequena banca na praia, onde trabalha com seus familiares, como a rede multinacional de supermercados comercializam pescados. Aquele, porém, o faz sem empresarialidade, isto é, sem organizar a atividade por meio de investimento de considerável capital, contratação de expressiva mão de obra e emprego de tecnologia sofisticada; ele não é empresário. Já o supermercado explora o mesmo comércio por uma organização necessariamente empresarial.

Para sujeitar-se à falência é necessário explorar atividade econômica de forma empresarial. Disso resulta que não se submete à execução concursal, de um lado, quem não explora atividade econômica nenhuma e, de outro, quem o faz sem empresarialidade. Quem não produz nem circula bens ou serviços, assim, nunca terá sua falência decretada, nem poderá beneficiar-se de qualquer tipo de recuperação judicial ou extrajudicial. É o caso, por exemplo, de associação beneficente, fundação, funcionário público, aposentado, assalariado etc. Esses sujeitos de direito, mesmo que estejam com dificuldades para honrar suas dívidas não se submetem à execução concursal falimentar. Quando insolventes, decreta-se sua insolvência civil. Também não terá nunca sua falência decretada o exercente de atividade econômica não empresarial, como as sociedades simples, as cooperativas, o agricultor familiar cuja atividade rural não tenha cunho empresarial, o artesão e o prestador de serviços que exercem suas atividades preponderantemente com o trabalho próprio e de familiares, o profissional liberal e as sociedades de profissionais liberais. Nessas hipóteses, o devedor insolvente submete-se ao regime da insolvência civil, tal como ocorre com os não exercentes de atividade econômica. Não têm eles, assim, direito à recuperação judicial ou extrajudicial e devem, para ver extintas suas obrigações, quitar a totalidade do devido.

Note-se, contudo, que nem todo exercente de atividade econômica empresarial encontra-se sujeito à falência. Alguns empresários, embora produzam ou circulem bens ou serviços por empresas organizadas, estão excluídos do direito falimentar.

Na verdade, a lei prevê hipóteses de exclusão total ou parcial do regime falencial. Quando totalmente excluída da falência, a sociedade empresária devedora com ativo inferior ao passivo (menos bens em seu patrimônio do que o necessário ao pagamento dos débitos) submete-se sempre a regime de execução concursal diverso do falimentar. Chama-se, também, a hipótese de exclusão absoluta. Quando, de outro lado, é parcialmente excluída da falência, submete-se a sociedade empresária a procedimento extrajudicial de liquidação concursal alternativo ao processo falimentar. Essa hipótese é também chamada de exclusão relativa. Uma sociedade empresária excluída totalmente da falência não pode, em nenhuma hipótese, submeter-se ao processo falimentar como forma de execução concursal de suas obrigações, isto é, ela nunca pode falir. Já a excluída parcialmente, em determinados casos discriminados por lei, pode ter o seu patrimônio concursalmente executado por via da falência. Ou seja, nesse último caso, ela não pode falir em determinadas situações.

Em nenhum caso, ressalte-se, o empresário excluído absoluta ou relativamente do processo falimentar submete-se à insolvência civil.

Três são as hipóteses de exclusão absoluta.

A primeira diz respeito às empresas públicas e sociedades de economia mista, que estão totalmente excluídas do processo falimentar (LF, art. , I). Como são sociedades exercentes de atividade econômica controladas direta ou indiretamente por pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito Federal, Territórios ou Municípios), os credores têm sua garantia representada pela disposição dos controladores em mantê-las solventes. Não é do interesse público a falência de entes integrantes da Administração Indireta, ou seja, de desmembramento do Estado. Caindo elas em insolvência, os credores podem demandar seus créditos diretamente contra a pessoa jurídica de direito público controladora.

A segunda hipótese de exclusão absoluta do direito falimentar alcança as câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira. Esses sujeitos de direito terão suas obrigações ultimadas e liquidadas de acordo com os seus regulamentos, aprovados pelo Banco Central. As garantias conferidas pelas câmaras ou prestadoras de serviços de compensação e de liquidação financeira destinam-se, por lei, prioritariamente à satisfação das obrigações assumidas no serviço típico dessas entidades (LF, art. 194). Em outros termos, em nenhuma hipótese pode ser decretada a falência delas, cabendo proceder de acordo com o disposto no regulamento adotado pelo respectivo serviço de compensação e liquidação financeira.

A terceira hipótese de exclusão absoluta alcança as entidades fechadas de previdência complementar, isto é, que organizam planos acessíveis apenas aos empregados de certa empresa, servidores públicos de um determinado ente governamental (patrocinadores) ou associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial (instituidores). As entidades fechadas de previdência complementar estão sujeitas unicamente à liquidação extrajudicial (Lei Complementar n. 109/01, art. 47). Nenhum credor dessa entidade pode requerer em juízo a decretação de sua falência. Pode apenas executar o crédito que titula, mediante a penhora de bens da devedora. Note-se que as entidades abertas de previdência complementar, cujos planos são acessíveis a qualquer pessoa física, estão excluídas relativamente da falência, como se informa adiante.

A lei exclui do direito falimentar alguns empresários. A exclusão é total ou absoluta, se a sociedade empresária nunca puder falir (empresas públicas, sociedades de economia mista e câmaras de compensação) e é parcial ou relativa, se não puder falir apenas em determinadas hipóteses (seguradoras, operadoras de planos privados de assistência à saúde e instituições financeiras).

As sociedades empresárias relativamente excluídas do direito falimentar são três: companhias de seguro, operadoras de planos privados de assistência à saúde e instituições financeiras.

As companhias de seguro (sociedades anônimas), nos termos do art. 26 do Decreto-Lei n. 73/66, estão sujeitas a procedimento específico de execução concursal, denominado liquidação compulsória, promovida pela Susep – Superintendência de Seguros Privados, autarquia federal responsável pela fiscalização da atividade securitária. Até 1999, era essa uma hipótese de exclusão total. Desde aquele ano (inicialmente, por medida provisória; a partir de 2001, pela Lei n. 10.190), cabe a decretação da falência das seguradoras, quando a liquidação compulsória, que passou a chamar-se extrajudicial, se frustra porque o ativo da companhia em liquidação não é suficiente para o pagamento de mais da metade do passivo quirografário. De qualquer modo, as sociedades seguradoras não podem falir em nenhuma circunstância a pedido de credor: a falência, na única situação cabível, será sempre requerida pelo liquidante nomeado pela Susep. Em idêntica situação à das seguradoras se encontram as entidades abertas de previdência complementar (Lei Complementar n. 109/01, art. 73).

As operadoras de planos privados de assistência à saúde sujeitam-se à falência quando, no curso da liquidação extrajudicial decretada pela ANS – Agência Nacional de Saúde Suplementar, verifica-se que o ativo da massa liquidanda não é suficiente para pagar mais da metade dos créditos quirografários, as despesas administrativas e operacionais inerentes ao regular processamento da liquidação extrajudicial ou se houver fundados indícios de crime falimentar (Lei n. 9.656/98, art. 23 e Med. Prov. 2.177-44/01).

Também entre as sociedades empresárias parcialmente excluídas do regime falimentar estão, por fim, as instituições financeiras, às quais destinou o legislador o processo de liquidação extrajudicial previsto na Lei n. 6.024/74. A exclusão dessas sociedades empresárias é parcial, na medida em que elas, quando se encontram no exercício regular da atividade financeira, sujeitam-se à decretação da falência como qualquer outro empresário. Mas, se o Banco Central decreta intervenção ou liquidação extrajudicial de certa instituição, esta não pode mais falir a pedido de credor. Nesses casos, a quebra somente pode verificar-se a pedido do interventor (na intervenção) ou do liquidante (na liquidação extrajudicial), devidamente autorizados pelo Banco Central.

Sob o mesmo regime de liquidação extrajudicial reservado às instituições financeiras encontram-se as sociedades empresárias arrendadoras dedicadas à exploração de leasing (Res. BC n. 2.309/96), as administradoras de consórcios de bens duráveis, fundos mútuos e outras atividades assemelhadas (Lei n. 5.768/71, art. 10), e as sociedades de capitalização (Dec.-Lei n. 261/67, art. ), sendo as duas primeiras fiscalizadas pelo Banco Central e as duas últimas pela Susep. Também é parcial a exclusão dessas sociedades empresárias e entidades, porque podem falir nas mesmas hipóteses que a lei estabelece para os bancos, ou seja,...

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19 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258360/capitulo-45-a-instauracao-da-falencia-setima-parte-direito-das-empresas-em-crise-curso-de-direito-comercial-volume-3-ed-2019