Curso de Direito Comercial – Volume 3 - Ed. 2019

Capítulo 45. A Instauração da Falência - Sétima Parte - Direito das Empresas em Crise

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1. Pressupostos da falência

A garantia dos credores é o patrimônio do devedor. No estágio evolutivo das relações sociais do início do século XXI, não admitimos mais a escravidão do devedor inadimplente, como em outros tempos da civilização ocidental. Registra a doutrina que, nos primórdios da civilização romana, sob a égide das XII Tábuas, o devedor que não cumpria a obrigação dentro do prazo podia ser vendido como escravo no estrangeiro; no século V a.C., o direito romano evoluiu no sentido de obstar a satisfação de dívidas na pessoa do devedor e criar mecanismos de execução meramente patrimonial (cf., por todos, Ferreira, 1963, 14:5/11). No estado capitalista contemporâneo, se alguém não cumpre obrigação, legal ou contratual, de pagar o que deve, o sujeito ativo pode promover, perante o Poder Judiciário, a execução de tantos bens do patrimônio do devedor quantos bastem à integral satisfação de seu crédito. O juiz identifica, a partir do título que lhe é apresentado pelo credor, a existência e o descumprimento de crédito líquido, certo e exigível; determina, então, a expropriação de um bem do patrimônio do devedor (mediante prévia penhora), para satisfazer o crédito do exequente. A execução processa-se, em regra, individualmente, ou seja, um só credor move processo contra o devedor, para dele haver a satisfação da obrigação descumprida; o aparato judiciário, acionado pelo processo, busca um bem do sujeito passivo da obrigação, expropria-o e paga o titular do crédito.

Quando, porém, o patrimônio do devedor é representado por bens cujos valores somados são inferiores à totalidade das suas dívidas, ou seja, quando alguém deve mais do que tem para pagar, a regra da individualidade da execução torna-se injusta, porque execuções individuais não possibilitam discriminar os credores, de acordo com os graus de necessidades ou garantias contratadas, com o objetivo de atender a uns antes dos outros; não dá, por outro lado, aos credores duma mesma situação jurídica, titulares de crédito de igual natureza, as mesmas chances. Se é prestigiada a regra da execução individual, quando o devedor não tem meios de pagar tudo o que deve, os credores que se antecipassem na propositura das respectivas execuções individuais teriam grandes chances de receber a totalidade dos seus créditos, enquanto os que se demorassem – até porque, eventualmente, nem tivesse ainda vencido a respectiva obrigação – muito provavelmente não receberiam nada, visto que, ao moverem suas execuções individuais, encontrariam o patrimônio do devedor já totalmente exaurido.

Para evitar a injustiça – privilegiando os mais necessitados, tornando eficazes as garantias legais e contratuais ou conferindo iguais chances de realização do crédito a todos os credores de mesma categoria –, o direito afasta a regra da individualidade da execução e prevê, na hipótese, a instauração da execução concursal, isto é, do concurso de credores (no passado recente, a tecnologia costumava designá-lo também por execução “coletiva”, expressão que hoje deve ser reservada ao processo de satisfação do direito objeto de ação civil pública, na forma da Lei n. 7.347/85). Se o devedor possui patrimônio negativo, menos bens que os necessários ao integral cumprimento de suas obrigações, a execução deles não poderá ser feita de forma individual, o que levaria à injustiça referida de início. Deve processar-se como concurso, ou seja, envolvendo todos os credores e abrangendo todos os bens, reunindo a totalidade do passivo e do ativo do devedor.

Se alguém não possui bens suficientes para pagar todas as suas dívidas, o mais justo é a instauração de uma execução única, envolvendo todos os credores e abrangendo a totalidade dos bens do patrimônio do devedor. A série de execuções singulares não permite o tratamento paritário dos credores, com o atendimento preferencial aos mais necessitados e ao interesse público. Esses objetivos só se alcançam numa execução concursal.

O valor básico de justiça, que se encontra nos alicerces do direito falimentar, isto é, a instauração do concurso na hipótese de devedor sem meios suficientes para cumprir na totalidade suas obrigações, é referido pela expressão latina par conditio creditorum, tratamento paritário dos credores (cf. Miranda, 1963, 27:29/32). Os titulares de crédito perante sujeito de direito que não possui condições de saldar, na integralidade, as dívidas devem receber da justiça tratamento parificado, em que se dê preferência aos mais necessitados (os trabalhadores), efetivem-se as garantias legais (do fisco ou dos credores privados com privilégio) ou contratuais (dos credores com garantia real) e assegurem-se chances iguais de realização do crédito aos credores de uma mesma categoria (p. ex., no caso dos rateios aos quirografários, proporcionais ao crédito de cada um).

O tratamento paritário dos credores pode ser visto como uma forma de o direito tutelar o crédito, possibilitando que melhor desempenhe sua função na economia e na sociedade. Os agentes econômicos sentem-se menos inseguros em conceder o crédito, entre outros elementos porque podem contar com esse tratamento parificado, na hipótese de vir o devedor a encontrar-se numa situação patrimonial que o impeça de honrar, totalmente, seus compromissos. Claro que os credores negociais, isto é, aqueles que têm condições de negociar com considerável margem de liberdade o valor de seus créditos (p. ex., banco, importadores e fornecedores atacadistas), preservam-se de modo mais eficiente contra a insolvência do devedor por meio de taxas de risco embutidas nos preços que praticam (conhecidas por spread). Essas taxas são definidas pelo mercado, e um dos fatores que podem influir em sua variação é o grau de eficiência do direito falimentar – e da máquina judiciária que o implementa – em assegurar tratamento equilibrado aos credores.

A falência é, assim, o processo judicial de execução concursal do patrimônio do devedor empresário, que, normalmente, é uma pessoa jurídica revestida da forma de sociedade limitada ou anônima (Cap. 4, item 2). Para os não empresários sem meios de honrar a totalidade de suas obrigações, o direito destina um processo diferente de execução concursal, que é a insolvência civil, disciplinada no Código de Processo Civil de 1973 (arts. 748 e s., que continuam em vigor, em razão do art. 1.052 do CPC-15). Entre as diferenças que separam esses regimes, o falimentar e o da insolvência civil, duas principais cabem ser destacadas. São ilustrativas de como o regime falimentar trata o devedor empresário com mais privilégios jurídicos do que a legislação processual civil em relação aos demais devedores insolventes.

Se o devedor desprovido de recursos para pagar as dívidas é empresário, a execução concursal será a falência (Lei n. 11.101/2005). Se, porém, o devedor explora sua atividade econômica sem empresarialidade ou não exerce nenhuma atividade econômica, a execução concursal será a insolvência civil (CPC).

Em primeiro lugar, a recuperação judicial ou extrajudicial, medidas que possibilitam ao devedor empresário a oportunidade de se reorganizar para cumprir, em parte que seja, suas obrigações. Na recuperação judicial ou na homologação judicial da recuperação extrajudicial, todos os credores se submetem ao plano aprovado pela maioria, em função do qual pode-se, por exemplo, estabelecer a remissão parcial de dívidas ou a prorrogação dos prazos de pagamento. Somente o empresário tem acesso à chance de alcançar a recuperação judicial ou extrajudicial. O devedor que não explora empresarialmente nenhuma atividade econômica não goza de amparo legal semelhante, já que a suspensão da execução concursal de seu patrimônio está condicionada à anuência de todos os credores (CPC-73, art. 783; CPC-15, art. 1.052), não bastando a maioria.

O segundo aspecto ilustrativo da diferença de tratamento entre os dois regimes de execução concursal do direito brasileiro reside nas regras sobre extinção das obrigações. O devedor empresário em regime de execução concursal tem as suas obrigações extintas se ocorrer o rateio de mais de 50% do devido aos quirografários, após a realização de todo o ativo (LF, art. 158, II). Quer dizer, se, na falência, depois da satisfação integral do devido aos credores com preferência (trabalhista, credor com garantia real etc.), os recursos restantes são suficientes para saldar mais da metade dos créditos quirografários, o que não for pago está extinto. As obrigações do devedor civil em regime de execução concursal, a seu turno, somente se extinguem com o pagamento integral do devido (CPC-73, art. 774). Desse modo, se a sociedade empresária entra em falência com patrimônio de valor suficiente para atender à condição do art. 158, II, da LF, poderá obter a declaração de extinção das obrigações logo após a realização do ativo (venda dos bens e cobrança dos devedores), pagamento dos credores preferenciais e rateio em favor dos quirografários do produto apurado. Se, em seguida, reconstituir o seu patrimônio, os credores existentes ao tempo da falência não poderão pleitear a satisfação de seu crédito mediante a expropriação de bens adquiridos posteriormente ao encerramento do processo de falência, ao passo que o devedor não empresário na mesmíssima situação poderia ter o seu patrimônio reconstituído executado até o integral pagamento do passivo (salvo se decorrido o prazo de 5 anos do encerramento do processo de insolvência, nos termos do art....

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30 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258360/capitulo-45-a-instauracao-da-falencia-setima-parte-direito-das-empresas-em-crise-curso-de-direito-comercial-volume-3-ed-2019