Curso de Direito Comercial – Volume 3 - Ed. 2019

Capítulo 46. Efeitos da Falência - Sétima Parte - Direito das Empresas em Crise

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1. Dissolução da sociedade falida

O efeito da decretação da falência em relação à pessoa jurídica da sociedade empresária é a sua extinção. A decretação da falência provoca a dissolução da sociedade empresária. Trata-se de ato judicial que instaura uma forma específica de liquidação do patrimônio social, para que a realização do ativo e a satisfação do passivo sejam feitas não por um liquidante escolhido pelos sócios ou nomeado pelo juiz da ação de dissolução, mas sim pelo próprio Poder Judiciário, por meio do juízo falimentar, com a colaboração do administrador judicial. A falência é hipótese de dissolução total judicial. A sentença declaratória da falência desfaz todos os vínculos existentes entre os sócios ou acionistas e inaugura o processo judicial de terminação da personalidade jurídica da sociedade. É, portanto, total. De outro lado, não existe falência como ato de vontade dos integrantes da sociedade falida. Mesmo quando se trata de autofalência, quem a decreta – quando presentes os seus pressupostos – é sempre o Poder Judiciário. A falência é, assim, dissolução judicial sempre.

Desenvolvendo o paralelo com o instituto do direito societário (Cap. 32), lembre-se que a dissolução-procedimento da sociedade empresária abrange a dissolução-ato (ato ou fato jurídico desencadeante do processo de encerramento da pessoa jurídica), a liquidação (solução das pendências obrigacionais mediante a realização do ativo e a satisfação do passivo) e a partilha (distribuição, entre os sócios, do patrimônio líquido remanescente). A dissolução-ato causada pela falência é a decisão do juiz expressa na sentença que instaura a execução concursal. A liquidação ocorre na tramitação do processo falimentar em que o administrador judicial vende os bens da massa, ultima a cobrança dos devedores e paga os credores. Por fim, não é comum ocorrer, mas, feito o pagamento do principal com correção monetária e juros posteriores à quebra de todos os credores, se restarem recursos, estes pertencem aos sócios da sociedade falida, em valor proporcional à contribuição de cada um para o capital social (quota ou ação). A lei falimentar não denomina partilha essa repartição (nem sequer obriga que se a faça em juízo), mas a medida atende aos mesmos objetivos da derradeira fase da dissolução-procedimento.

A dissolução por falência, como, aliás, qualquer outro procedimento dissolutório, amigável ou judicial, pode ser interrompida com a reversão dos efeitos dissolutórios. Em caso de interrupção, a sociedade empresária retorna ao estatuto anterior ao ato de dissolução, normalmente voltando à prática regular dos seus negócios. A declaração judicial de extinção das obrigações antes da sentença de encerramento do processo falimentar (o chamado “levantamento da falência”) é um modo particular de interrupção da dissolução falencial. Mesmo depois de encerrado o processo, podem os antigos sócios reabilitar a sociedade empresária falida, revertendo os efeitos dissolutórios da falência, com o objetivo de fazê-la retornar à exploração da atividade. Isso, contudo, é raríssimo, porque desinteressante por todos os ângulos por que se avalia a matéria. O mesmo objetivo, ademais, podem alcançar os empreendedores que eram sócios da falida, por meio da constituição de nova sociedade empresária, com ativo e passivo por tudo incomunicáveis com os da dissolvida. O procedimento de reabilitação previsto na lei falimentar acaba destinando-se, assim, às hipóteses de falência do empresário individual ou à reabilitação do representante legal da sociedade falida condenado por crime falimentar.

A falência é causa de dissolução-ato da sociedade empresária. O processo falimentar, no qual se realiza a liquidação do ativo e passivo, é uma forma específica de dissolução-procedimento. Esse o principal efeito da falência em relação à pessoa jurídica da sociedade falida.

Normalmente, a dissolução por falência acarreta a paralisação da atividade econômica, já que o objetivo do concurso dos credores é procurar satisfazer, o quanto possível, o passivo da falida. O direito de falências tem, historicamente, o interesse dos credores no tratamento por paridade, diante da insolvabilidade do devedor empresário, como o bem jurídico a tutelar. Apenas no transcorrer do século XX passaram a preocupar-se a tecnologia jurídica e a jurisprudência com a preservação da empresa, isto é, a busca de alternativas que garantissem a continuidade da exploração da atividade econômica. Criam-se, desse modo, mecanismos que conciliam a dissolução falimentar da sociedade empresária com a continuação do negócio, preservando-se empregos, geração de tributos e atendimento às necessidades dos consumidores. O direito positivo brasileiro contempla, além da recuperação judicial ou extrajudicial – que visam a preservação da empresa antes de verificada a quebra – a possibilidade de o negócio continuar operando sob a titularidade de sociedade constituída entre os credores ou trabalhadores ou de terceiro que adquira o estabelecimento da falida em bloco ou uma de suas unidades produtivas. Admite, também, que o juiz, na sentença de quebra, autorize a continuação provisória da atividade, quando a providência mostrar-se útil ao cumprimento das finalidades da execução concursal.

A sociedade empresária dissolvida pode ter sua falência requerida e decretada durante a fase de liquidação. A dissolução, judicial ou extrajudicial, não obsta a decretação da falência. Assim, o credor ou a própria sociedade liquidanda (no caso de autofalência) formulam pedido de falência, tal como fariam se não houvesse ocorrido a dissolução. Quando cabível, cita-se a sociedade devedora, na pessoa do liquidante, seguindo-se a mesma tramitação de todos os demais pedidos de falência. Se esta for decretada, cessa, no ponto em que se encontra, a liquidação de direito societário, inclusive a operada no âmbito judicial. A ação de dissolução e liquidação de sociedades é encerrada e arquivada, e todas as questões nela debatidas ainda pendentes de apreciação judicial devem ser renovadas, pelo procedimento adequado, perante o juízo falimentar.

2. SÓCIOS DA SOCIEDADE FALIDA

A falência da sociedade empresária projeta efeitos sobre os seus sócios. Recorde-se, uma vez mais, que a falência é da pessoa jurídica, e não dos seus membros. Os sócios, contudo, mesmo não sendo falidos, expõem-se a consequências decorrentes da quebra da sociedade. Dois fatores devem ser levados em conta no exame dos desdobramentos da falência na situação jurídica dos sócios: a função exercida na empresa e o tipo de sociedade.

Desse modo, os efeitos da falência da sociedade sobre os sócios variam, em primeiro lugar, de acordo com a função exercida na empresa. Os investidos de poder de representante legal da sociedade (administrador da limitada ou diretor da anônima) possuem encargos de colaboração com o processo de falência não imputáveis aos demais, àqueles que apenas subscreveram quotas ou ações do capital social sem participar da administração da empresa. Em termos gerais, a lei atribui ao representante legal da sociedade falida os mesmos encargos processuais reservados ao empresário individual. De fato, sempre que o falido é sociedade empresária, cabe aos seus representantes legais (diretores e administradores) prestar as informações e declarações, bem como manifestar-se em juízo em nome dela.

Os sócios são afetados pela falência da sociedade de forma diversa, segundo tenham ou não administrado a empresa. Os sócios administradores têm obrigações processuais idênticas às do empresário individual falido.

Também interessa, na delimitação da extensão dos efeitos da falência da sociedade em relação aos seus membros, identificar o tipo societário da falida (limitada, anônima ou de tipo menor) e a natureza de responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais (solidária, subsidiária ou limitada).

Finalmente, quanto à responsabilidade penal, os sócios são indistintamente equiparados ao empresário individual falido.

Em relação à responsabilidade civil pelas obrigações da sociedade, não há nenhuma diferença entre os sócios relacionada ao exercício de funções administrativas ou de representação legal. Tanto os sócios diretores, administradores ou liquidante como os que apenas prestaram capital para o negócio respondem pelas obrigações sociais na mesma extensão. Quanto a esse aspecto da matéria, tem importância o tipo adotado pela sociedade falida.

Quando se trata de sociedade limitada ou anônima, se o capital social está inteiramente integralizado, o sócio ou acionista não tem responsabilidade pelas obrigações sociais, conforme se examinou anteriormente (Caps. 16, item 3.3, 18, item 2, e 29, item 2). Se o contrato social diz que todas as quotas do capital da sociedade limitada estão totalmente integralizadas ou se a contabilidade da sociedade anônima registra que o preço de emissão da ação foi inteiramente pago, os bens do sócio-quotista, no primeiro caso, e do acionista, no segundo, não são envolvidos, de nenhum modo, no processo falimentar. Já se o capital social da falida não estiver totalmente integralizado, nos termos do contrato social da limitada ou da contabilidade da anônima, caberá ao administrador judicial promover a ação judicial de integralização. Após o devido processo legal, se o sócio ou acionista não provar o pagamento da contribuição com que se obrigara para a formação do capital da sociedade, o juiz proferirá decisão condenando-o ao cumprimento desse dever. Transitada em julgado, seguir-se-á a execução de sentença, com a penhora de bens do patrimônio do sócio ou acionista.

Na ação judicial de integralização deve ser respeitada a regra da subsidiariedade da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais. A rigor, os bens da sociedade falida devem ser vendidos antes dos penhorados em execução da sentença proferida na ação de integralização. Se acaso o produto apurado na venda daqueles bastar ao pagamento dos credores (satisfação do passivo), não serão vendidos os bens dos sócios, levantando-se a penhora. A dispensabilidade da prova de insuficiência dos bens sociais é mera condição processual para a propositura da ação desde logo, com vistas à celeridade do processo falimentar.

Quando, por outro lado, se trata de sociedade de tipo menor, é necessário distinguir a situação jurídica do sócio com responsabilidade ilimitada (qualquer um, na sociedade em nome coletivo; comanditado, na comandita simples; acionista-diretor, na comandita por ações) da dos que respondem limitadamente (comanditário, na comandita simples e o acionista não diretor, na comandita por ações) pelas obrigações sociais. Na falência de sociedade de tipo menor, os bens dos sócios de responsabilidade ilimitada são arrecadados pelo administrador judicial juntamente com os da sociedade (LF, art. 81). Estão, assim, sujeitos à mesma constrição judicial do patrimônio da falida. Chegando, contudo, o momento da liquidação, deverão ser vendidos, em primeiro lugar, os bens da sociedade, para, somente no caso de ser o produto dessa venda insuficiente ao pagamento dos credores, promover-se, em seguida, a venda de tantos bens do patrimônio do sócio quantos bastem ao pagamento do saldo. Essa ordem deve ser observada para obediência da regra da subsidiariedade da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais.

Note que a falência duma sociedade limitada ou anônima não impede o sócio ou acionista de continuar participando das demais sociedades de que faz parte. Não obsta, também, que ele constitua nova sociedade ou ingresse noutra existente, de qualquer tipo. Além de impedir a exploração individual de atividade empresarial, a lei veda apenas que a pessoa condenada por crime falimentar constitua nova sociedade ou entre numa existente enquanto não obtiver a reabilitação judicial (Lei n. 8.934/94, art. 35, II). Se não for esse o caso (porque não está em curso ação penal falimentar contra aquele sócio ou mesmo porque ainda não transitou em julgado a sentença condenatória), inexiste empecilho à titularidade de quotas sociais em limitadas ou ações de anônimas. Tampouco existe qualquer disposição legal que impeça o sócio da falida de ser administrador de outra sociedade empresária. Somente o empresário individual falido é que fica impedido, enquanto não reabilitado, de administrar sociedade empresária (IN-DNRC 98/03, item 1.2.12.b).

Somente se a falência é de sociedade de tipo menor, poderá o sócio ficar eventualmente impedido de contratar nova sociedade. Mas não porque seja isto uma sanção necessária da falência da pessoa jurídica. Acontece que o sócio com responsabilidade ilimitada sofre, com a quebra da sociedade, restrições patrimoniais que o impedem de livremente administrar e dispor de seus bens, estando assim obstado o ato de subscrever ou adquirir quotas ou ações de outras sociedades, novas ou já existentes.

Em relação à responsabilidade penal, todos os sócios são equiparados ao empresário individual falido, independentemente de exercerem ou não a administração da empresa ou do tipo societário adotado pela sociedade devedora. Por essa razão, se for condenado por crime falimentar e a sentença condenatória prever expressamente a restrição (LF, art. 181, § 1º), além de não poder constituir nova sociedade, nem ingressar em alguma existente, o sócio fica impedido de participar da administração de sociedade empresária. O impedimento veda a eleição do sócio criminoso para cargos ou funções em conselho de administração, diretoria ou gerência e também a prática de atos de representação como mandatário ou gestor de negócio. Não há óbice, contudo, à sua participação na administração de sociedades não empresárias (simples) ou de outras pessoas jurídicas (associações ou fundações).

3. O patrimônio da sociedade falida

A lei falimentar brasileira de 1945 resultou de anteprojeto, da lavra de um grande tecnólogo, Miranda Valverde, e das alterações nele introduzidas pela comissão integrada por Filadelfo Azevedo, Hahnemann Guimarães, Noé Azevedo, Joaquim Canuto Mendes de Almeida, Sílvio Marcondes e Luís Lopes Coelho. Naquele tempo, os elaboradores do texto legal elegeram o empresário individual como a figura central da disciplina jurídica. Na reforma de 2005, não houve preocupação de alterar o foco, continuando a lei a disciplinar o instituto a partir da falência do devedor pessoa física. Isso representa uma dificuldade para o intérprete e o aplicador da lei falimentar. Como, na expressiva maioria das vezes, a execução concursal diz respeito a sociedade limitada ou anônima, e o texto preocupa-se mais com a falência do empresário pessoa física, surgem mal-entendidos acerca do alcance do decreto falimentar contra os sócios da falida, principalmente no assunto relacionado aos seus bens.

Quando a falência é da sociedade empresária, limitada ou anônima, os bens que serão arrecadados para integração à massa falida são exclusivamente os da sociedade. Os bens dos sócios não são bens da falida e, por isso, não se sujeitam à constrição judicial da execução falimentar. Apenas são arrecadados os bens da pessoa jurídica da sociedade falida, e não dos seus integrantes. Os sócios somente têm seus bens arrecadados na falência da sociedade quando esta adota a forma de um tipo menor (comandita simples ou nome coletivo), e eles têm responsabilidade solidária ou ilimitada pelas obrigações sociais. Na execução concursal do patrimônio da sociedade limitada ou anônima, não existe arrecadação dos bens de sócios, nem mesmo se o capital social não se encontra inteiramente integralizado; nesse caso, transitada em julgado a condenação proferida na ação de integralização movida pelo administrador judicial, a constrição judicial dos bens dos sócios será feita por penhora, em execução de sentença. Para não se deixar confundir pela redação da lei concentrada na figura da pessoa física falida, o intérprete e o aplicador da lei devem sempre ter presente o princípio da autonomia da pessoa jurídica e das regras limitadoras da responsabilidade dos sócios por obrigações da sociedade.

O ato de constrição judicial dos bens do devedor, na execução concursal, é a arrecadação. Na falência, arrecadam-se todos os bens de propriedade da falida, mesmo que não se encontrem em sua posse, e todos os bens na posse dela, ainda que não sejam de sua propriedade. Estes últimos serão oportunamente restituídos aos seus proprietários.

Desse modo, os bens da sociedade serão arrecadados pelo administrador judicial, como medida inicial de constituição da massa falida objetiva. A arrecadação será formalizada, nos autos do processo judicial, por um auto (composto do termo de inventário e do laudo de avaliação), elaborado e assinado pelo administrador judicial, o representante legal da sociedade falida, se estiver presente, e pelas demais pessoas que tenham auxiliado no ato ou o tenham assistido.

Do termo de inventário constará: a) menção dos livros obrigatórios e facultativos da sociedade falida, com referência ao estado em que foram achados, número e denominação, páginas escrituradas, datas do início da escrituração e do último lançamento feito; b) opinião do administrador judicial sobre o atendimento às formalidades legais, a qual, evidentemente, poderá ser referendada ou refutada pelo laudo técnico – contábil que, oportunamente, acompanhará a exposição; c) dinheiro, papéis, documentos e demais bens da sociedade falida, destacando os que se encontram na posse de terceiros a título de guarda, depósito, penhor ou retenção; d) os bens na posse da sociedade falida, indicados como de propriedade de terceiros pelo representante legal ou outro preposto desta ou reclamados por aqueles.

No mesmo ato da arrecadação, o administrador judicial avalia os bens e informa o valor atribuído num laudo que compõe, junto com o termo de inventário, o auto de arrecadação. Se o administrador judicial não se sentir em condições de proceder à avaliação dos bens arrecadados, tendo em vista suas especificidades, ele deve requerer autorização do juiz para contratar um profissional avaliador. A avaliação dos bens arrecadados serve de referência para alguns atos subsequentes de administração da massa falida, como, por exemplo, a locação ou arrendamento de bens com o objetivo de geração de renda, na venda sumária ou na definição do valor do crédito com garantia real titular de preferência.

Havendo no termo informação com a qual não concorda o representante legal da falida, poderão ser apresentadas, em separado, observações ou declarações para ressalva de direitos. Imagine-se que, ao descrever determinado instrumento industrial, o administrador judicial omita a referência a caracteres que o distingue de outros de menor valor. O representante legal poderá lançar essa referência, explicando sua importância, numa declaração em apartado, que também será juntada aos autos. Se houver dúvidas, no futuro, quanto ao valor do bem, o juiz poderá levar em conta as ressalvas feitas à arrecadação.

Serão arrecadados todos os bens de propriedade da sociedade empresária falida, ainda que não se encontrem em sua posse, assim como todos os bens na posse dela, mesmo os que não são de sua propriedade. Quanto a estes, caberá, oportunamente e pelo meio apropriado (isto é, mediante pedido de restituição: Cap. 47, item 2.1), apartá-los da massa falida objetiva, já que os bens possuídos pela falida, mas que não lhe pertencem (bens dos quais é locatária ou comodatária, p. ex.), não integram a garantia dos credores e não podem ser, por isso, vendidos na liquidação para a satisfação dos créditos habilitados.

Os bens da sociedade falida que, no momento da arrecadação, se encontrarem penhorados numa execução singular ou sujeitos a qualquer outra forma de constrição judicial serão também arrecadados, mediante deprecação expedida pelo juízo falimentar, salvo no caso de a execução singular ser daquelas que não se suspendem pela decretação da falência (item 6.2). Arrecadados os bens, ficam eles sob a guarda direta ou indireta do administrador judicial, sempre sob sua responsabilidade. O representante legal, se aceitar o encargo, poderá ficar como depositário dos bens da massa.

Cabe referência a algumas situações especiais, em que a arrecadação dos bens sociais submete-se a regime jurídico próprio.

a) Companhia Securitizadora com Recebíveis Imobiliários em Regime Fiduciário. Nos termos da disciplina legal do sistema financeiro imobiliário (Lei n. 9.514/97), os créditos decorrentes de operações imobiliárias podem ser securitizados, por meio da emissão, pela companhia securitizadora, de títulos de crédito negociáveis denominados Certificado de Recebíveis Imobiliários – CRI. A emissão pode ou não estar sujeita ao regime fiduciário, quem decide é a própria companhia securitizadora, por ato unilateral de vontade. Se instituído esse regime, determina a lei a separação de patrimônios, de forma que, falindo a companhia securitizadora, os créditos correspondentes a cada emissão não são arrecadados para a massa falida.

Considere-se um exemplo para melhor compreensão da matéria: a empresa que pretende incorporar e construir prédio residencial não dispõe de recursos próprios para a empreitada. Existe a alternativa de buscá-los junto ao banco, por meio de financiamento bancário, em geral concedido mediante hipoteca do imóvel e do futuro prédio. Na medida em que os adquirentes terminam de pagar o devido, a sociedade incorporadora quita o financiamento bancário ou a parte da unidade condominial vendida, levantando-se a hipoteca correspondente. O risco sério para o consumidor e, em certa medida, também para o agente financeiro está na hipótese de falência da incorporadora, no momento em que a obra está inconclusa. Se os condôminos não se dispuserem a assumir o restante da construção, porque isso significa prover os recursos necessários em montantes superiores à prestação que haviam contratado (Lei n. 4.591/64, art. 43, III), o banco terá preferência, em razão da garantia real, sobre o produto da venda do imóvel em construção, pouco ou nada restando para os consumidores exercerem o privilégio legal que titularizam.

A alternativa criada em 1997 pela lei do sistema financeiro imobiliário procurou evitar essas situações de grande prejuízo aos consumidores, presentes na alternativa tradicional de financiamento de operações imobiliárias (naquele ano, inclusive, uma construtora, a Encol, insolvente, havia paralisado obras em todo o País, expondo milhares de consumidores a perdas significativas). Pelo novo sistema, a incorporadora do exemplo acima cede os créditos que possui junto aos consumidores para uma companhia securitizadora, recebendo desta os recursos necessários à construção do prédio residencial. Os adquirentes de unidades do prédio em construção pagam as prestações contratadas à companhia securitizadora, que é a titular dos créditos. Esses créditos são ativos da cessionária e podem servir – essa é a finalidade da cessão – de base à emissão de títulos negociáveis, a serem oferecidos aos investidores no mercado. Há dois regimes de disciplina desses ativos: o geral e o fiduciário. A companhia securitizadora define qual o aplicável, com vistas a facilitar sua colocação como alternativa de investimento. Se optar pelo regime fiduciário, os créditos imobiliários constituirão um ou mais patrimônios separados, administrados pela companhia, mas segregados do patrimônio social. Decretada a falência de companhia securitizadora com recebíveis imobiliários sob o regime fiduciário, esses créditos não serão arrecadados. Os adquirentes das unidades condominiais continuam pagando as prestações devidas, agora ao agente fiduciário, que assume o patrimônio separado, sendo, nesse contexto, menos complexo viabilizar a continuidade e a conclusão da obra. Em 2005, essa alternativa foi aprimorada, passando a lei a permitir que a própria incorporadora de imóveis, por declaração unilateral de vontade, separasse do seu patrimônio geral os bens, direitos e obrigações relacionados a uma obra em particular (“regime de afetação”).

Na falência de companhias securitizadoras emitentes de Certificado de Recebíveis Imobiliários (CRI) em regime fiduciário, os ativos correspondentes a cada empreendimento compõem um “patrimônio separado” e não integram a garantia dos credores participantes do concurso falimentar.

b) Posse legítima de substâncias entorpecentes. A posse de substância...

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258361/capitulo-46-efeitos-da-falencia-setima-parte-direito-das-empresas-em-crise-curso-de-direito-comercial-volume-3-ed-2019