Revista de Direito do Trabalho - 03/2018

Vias Alternativas à Jurisdição Contenciosa da Justiça do Trabalho: Superando Mitos e Apontando Caminhos à Luz da Lei 13.467 de 2017 - Atualidades

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Autor:

SERGIO TORRES TEIXEIRA

Doutor em Direito. Professor Adjunto da UNICAP e da FDR/UFPE. Desembargador do Trabalho. Vice-Presidente da Academia Brasileira de Direito do Trabalho. sergioteixeira@uol.com.br

Sumário:

Área do Direito: Trabalho; Processual; Arbitragem

Resumo:

A Lei 13.467 de 2017 inseriu na CLT inovações relativas a duas fórmulas alternativas à jurisdição contenciosa trabalhista, a cláusula compromissória de arbitragem e o processo de jurisdição voluntária de homologação de acordo extrajudicial. Existe, contudo, uma forte resistência no âmbito da magistratura do trabalho, bem como na doutrina clássica, às vias alternativas à Justiça do Trabalho. Existem alguns “mitos” apresentados como dogmas insuperáveis pelos que negam a admissibilidade da mediação extrajudicial e da arbitragem como meios de solução de conflitos individuais trabalhistas. Os principais argumentos apresentados se referem às teses da indisponibilidade absoluta de todos os direitos trabalhistas, da ideia de que apenas um juiz do trabalho reúne as condições necessárias à adequada composição de um conflito individual trabalhista e, ainda, da suposta existência de uma ameaça à Justiça do Trabalho caso ocorra o uso intensivo dessas vias alternativas. Por meio de uma análise crítica da realidade dos órgãos do Judiciário Trabalhista, formulada em observações extraídas da realidade cotidiana desse ramo da Justiça, será desenvolvido um esforço para superar tais dogmas e demonstrar a admissibilidade das fórmulas alternativas, desde que satisfeitas algumas condições mínimas de aplicabilidade. Em seguida, serão examinados criticamente os dispositivos da Lei 13.467 de 2017 que disciplinam essas vias alternativas, com o objetivo de descrever as novas técnicas colocadas à disposição dos sujeitos da relação de emprego para dirimir seus conflitos individuais. Ao final, será enfatizada a importância da participação dos juízes, dos mediadores e dos árbitros no processo de fortalecimento da Justiça do Trabalho.

Abstract:

Brazilian Law 13,467 of 2017 inserted into the CLT (Brazilian Labor Code) innovations related to two alternative formulas to contentious labor jurisdiction, the arbitration compromise clause and the process of voluntary jurisdiction for the approval of an out-of-court agreement. There is, however, a strong resistance among labor judges, as well as in classical doctrine, in terms of supporting alternatives formulas to Labor Justice. There are some "myths" presented as insurmountable dogmas by those who deny the admissibility of extrajudicial mediation and arbitration as means of solving individual labor disputes. The main arguments put forward refer to the thesis of the absolute inalienability of all labor rights, the idea that only a labor judge meets the necessary conditions for the adequate composition of an individual labor conflict and also the alleged existence of a threat to justice if the intensive use of these alternative routes occurs. Through a critical analysis of the reality of the Labor Judiciary, formulated in observations extracted from the daily reality of this branch of Justice, an effort will be made to overcome such dogmas and demonstrate the admissibility of alternative formulas, provided that some minimum conditions of applicability should be applied. Next, the provisions of Law 13,467 of 2017 that discipline these alternative routes will be examined critically, with the purpose of describing the new techniques available to the participants of the employment relationship in order to resolve their individual conflicts. Finally, the analysis will emphasized the importance of the participation of judges, mediators and arbitrators in the process of strengthening the Brazilian Labor Justice.

Palavra Chave: Justiça do Trabalho – Vias alternativas à jurisdição contenciosa trabalhista – Cláusula compromissória de arbitragem – Mediação extrajudicial

Keywords: Labor Justice – Alternative routes to contentious labor jurisdiction – Arbitration compromise clause – Extrajudicial mediation

1.Introdução

A discussão sobre vias alternativas à jurisdição contenciosa da Justiça do Trabalho sempre foi um tema delicado. Especialmente considerando a postura contundente, às vezes hostil, de uma parte considerável de magistrados e mesmo de advogados, contrários a qualquer forma de solução de conflitos individuais trabalhistas que não envolvem diretamente a presença de um juiz do trabalho.

Vários são os argumentos apresentados, mas sempre com um mesmo fim: negar a admissibilidade dos caminhos alternativos de acesso à justiça, enfatizando que apenas o Judiciário do Trabalho revela condições de solucionar lides individuais entre empregados e empregadores.

O presente trabalho vai desafiar tal posição, defendendo não apenas a licitude do acesso às fórmulas alternativas, mas procurando superar alguns “mitos” apresentados como dogmas invencíveis no combate ao uso da mediação extrajudicial e da arbitragem como meios de compor conflitos individuais trabalhistas.

Não será uma defesa incondicional. Exigências mínimas serão definidas para assegurar a lisura desses caminhos alternativos.

Mas haverá, sim, a busca por uma justificativa plausível para a admissibilidade dessas vias alternativas à jurisdição contenciosa do Judiciário Trabalhista. É uma questão de alta relevância. E provavelmente a melhor forma de enfrentar os problemas de legitimidade social que a Justiça do Trabalho vem enfrentando em decorrência do número verdadeiramente colossal de ações trabalhistas propostas todos os dias.

Nessa busca, serão apontadas algumas considerações de doutrinadores e, ocasionalmente, serão utilizados posicionamentos extraídos da jurisprudência dos tribunais do trabalho para melhor ilustrar uma linha de argumentação. Na maior parte do estudo, entretanto, a fonte primária será a simples observação da realidade que cerca o Judiciário do Trabalho. Serão extraídos do cotidiano da Justiça do Trabalho fragmentos da realidade contemporânea da prática forense vivenciada pelos próprios profissionais do trabalho para procurar construir uma fundamentação adequada para essa justificativa almejada.

Na caminhada, serão examinadas as inovações trazidas pela Lei 13.467 de 2017 nesse campo das vias alternativas, em especial a disciplina da cláusula compromissória de arbitragem nos contratos individuais e o novo processo de jurisdição voluntária de homologação de acordos extrajudiciais. Cada técnica com suas virtudes e eventuais defeitos. Como os instrumentos ainda não foram postos em prática, a descrição será propositiva, e, ainda, concomitantemente, crítica e esperançosa.

À missão.

2.Vias alternativas à jurisdição estatal e composição extrajudicial de conflitos trabalhistas: três mitos a superar

Em obras de teoria do processo judicial (ALVIM, 2016; CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2015), são tradicionalmente apontados três caminhos para a solução de conflitos: a autotutela, a autocomposição e a heterocomposição.

Seja pelo uso ou ameaça de uso de alguma espécie de força para impor a prevalência do seu interesse sobre o interesse alheio (típica autotutela), seja pelas vias pacíficas do espontâneo despojamento do seu próprio interesse em prol do seu adversário ou da voluntária negociação entre as partes resultante em um acordo pacificador da contenda (fórmulas de autocomposição), ou, ainda, seja pela intervenção provocada de um terceiro com poderes de decidir o resultado do embate (heterocomposição), os caminhos para a solução de conflitos são variados.

O processo judicial, por sua vez, constitui uma fórmula de heterocomposição propriamente estatal, enquanto ferramenta concebida, controlada e desenvolvida pelo Estado para solucionar lides. É uma fórmula compositiva iniciada mediante a provocação da parte legitimada e interessada em obter a tutela estatal, por meio do direito de ação, e desenvolvida sob a direção de um órgão do Estado, um “Estado-Juiz”, cuja missão maior seria entregar uma prestação jurisdicional justa e útil, promovendo acesso à justiça em todas as suas dimensões (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 8).

O processo arbitral, disciplinado no Brasil pela Lei 9.307 de 1996 (que recentemente sofreu algumas alterações por meio da Lei 13.129 de 2015), corresponde a uma modalidade de heterocomposição constituída mediante uma convenção de arbitragem, mediante a qual os sujeitos em disputa (desde que capazes) submetem seus interesses em conflito (desde que de natureza patrimonial e caracterizados pela livre disponibilidade) a um árbitro por eles escolhido, que passa a atuar como juiz de fato e de direito para buscar a composição da lide. Apesar de ser normalmente associada a uma fórmula privada de resolução de conflitos, no Brasil a arbitragem tanto pode ter por árbitro um agente estatal (como um procurador do trabalho, nos moldes do artigo 83, inciso XI, da Lei Complementar 75 de 1993), como pode ser usada pela Administração Pública para compor seus conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis (artigo , § 1º, da Lei 9.307 de 1996), e, ainda, é um meio tradicional de resolução de conflitos internacionais entre países soberanos.

Na seara das relações de trabalho, as três grandes fórmulas de composição de conflitos (autodefesa, autocomposição e heterocomposição) revelam graus diferentes de receptividade.

A autodefesa é reconhecida como uma legítima forma de resolução de contendas, tanto no âmbito de embates coletivos como na esfera dos conflitos individuais, desde que observadas as diretrizes legais que estabelecem um controle estatal a posterior da legitimidade do uso da chamada “justiça de mão própria”. Nesse sentido, a greve de trabalhadores, enquanto método de paralisação dos serviços para pressionar a entidade patronal a ceder às pretensões da classe obreira, é reconhecida na Constituição da República como direito legítimo dos trabalhadores no seu art. , mas submetida o seu exercício a exigências formais e materiais descritas na Lei 7.783 de 1989 como forma de evitar a sua abusividade. O Lock Out, a suspensão das atividades empresariais como manifestação de “greve patronal”, por outro lado, continua vedado no ordenamento jurídico brasileiro, nos termos do art. 722 da CLT. No plano individual, por seu turno, o chamado ius resistentiae do empregado, mediante o qual o obreiro pode se recusar a aceitar ou cumprir determinações ilegais ou fora dos limites contratuais entre as partes, é reconhecido como direito legítimo do empregado, especialmente em questões envolvendo alterações contratuais prejudiciais ao trabalhador, nos moldes do art. 468 da CLT. O poder diretivo do empregador e seu corolário o ius variandi, por meio do qual este detém o poder de impor mudanças na estrutura da empresa e na forma de desenvolvimento da atividade empresarial como consequência natural tanto do direito de propriedade sobre a empresa como do poder de comando assumido pelo empregador em decorrência da subordinação jurídica do empregado estabelecida pelo próprio contrato de emprego, podem igualmente ser exercidos dentro de limites de razoabilidade e com respeito à dignidade da pessoa humana do trabalhador para unilateralmente solucionar conflitos próprios da relação entre as partes.

Essa aparente receptividade a essas fórmulas pelo modelo normativo trabalhista pátrio, entretanto, é na realidade submetida a uma série de condições. Nesse sentido, nessas manifestações de autotutela no campo laboral duas ponderações devem ser levadas em consideração. Primeiro, a sempre presente possibilidade das respectivas atividades serem posteriormente submetidas ao crivo do Estado-Juiz mediante ações discutindo a legalidade/abusividade da greve ou reclamações trabalhistas tendo por objeto da licitude/ilicitude do ato unilateral do empregado ou do empregador praticado no exercício dos seus direitos próprios de resistir ao ilegal (ius resistentiae) ou exercer seu poder diretivo e consequentemente de adequar a atividades laborais às reais necessidades da empresa (ius variandi). E, em segundo lugar, é preciso ter plena consciência de que no âmbito de qualquer uma dessas fórmulas de autodefesa, o art. da CLT impõe a nulidade de pleno direito dos respectivos atos se o resultado do seu exercício implica desvirtuamento, impedimento ou fraude à aplicação dos dispositivos constantes da legislação trabalhista consolidada.

Na seara das relações individuais de trabalho há uma nítida resistência à admissibilidade, enquanto fórmulas extrajudiciais de solução de conflitos, das duas subespécies tradicionais de autocomposição de conflitos, a unilateral (pela espontânea renúncia ao direito ou pela submissão à pretensão alheia) e a bilateral (transação entre as partes após concessões recíprocas), na esfera civil em geral a postura é de ampla receptividade e estímulo. Nesse sentido, o recurso a esses meios externos ao Judiciário tradicionalmente enfrenta restrições por parte dos operadores do Direito do Trabalho quando envolve conflitos individuais e for promovida longe da proteção estatal, ou seja, quando a solução de contendas singulares entre empregado empregador é realizada de forma extrajudicial e não endoprocessual (dentro de um processo judicial em curso).

Apenas recentemente tem havido uma (ainda tímida) tentativa de incentivar o uso de tais vias extraestatais de solução consensual de conflitos laborais.

Enquanto no âmbito de conflitos coletivos há explícito incentivo do legislador às vias extrajudiciais de solução de lides, na seara dos conflitos individuais trabalhistas não apenas o legislador, mas também a doutrina e a jurisprudência, tradicionalmente revelam-se insubmissos ao caminho das vias alternativas à jurisdição contenciosa da Justiça do Trabalho.

Um rápido exame da Carta Política de 1988 confirma tal quadro sob o ponto de vista legislativo. O art. da Constituição da República, ao elencar os direitos básicos dos trabalhadores (na acepção mais restrita do termo, como sinônimo de “empregados”), assegura o “reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho”, frutos da negociação coletiva extrajudicial, e, por outro lado, consagra o direito de ação para postular créditos resultantes da relação de trabalho no inciso XXIX do mesmo dispositivo (mesmo restringindo o seu exercício a um prazo prescricional), sem ao menos mencionar outras vias compositivas que poderiam servir para solucionar os conflitos no plano das relações individuais.

O art. 114 da Carta Magna brasileira, por sua vez, ao expor no caput e seus incisos uma vasta coleção de elementos sobre os quais incide a atuação jurisdicional da Justiça do Trabalho, especialmente no campo dos litígios individuais, estipula nos dois primeiros parágrafos (o segundo teve o texto esculpido pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004), que, no âmbito dos conflitos coletivos, se as partes não obtiverem êxito na negociação coletiva, poderão recorrer à arbitragem para solucionar o conflito, e, apenas quando frustradas tais vias alternativas à jurisdição estatal é que devem procurar a tutela da Justiça do Trabalho:

Art. 114. [...]

§ 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.

§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.

A postura do legislador é evidente. No plano dos conflitos coletivos, todo o apoio às fórmulas extrajudiciais de solução como a negociação coletiva e a arbitragem, remanescendo a via judicial apenas como última opção. No campo dos litígios laborais individuais, o caminho da ação judicial é apresentado como via adequada para validamente compor a lide, sem qualquer estímulo ao uso de ferramentas extrajudiciais como a mediação ou a convenção arbitral.

É certo que, na seara da legislação infraconstitucional, ocorreu uma tentativa de incentivo à via judicial da autocomposição assistida por meio da Lei 9.958 de 2000, que inseriu no âmbito da CLT a disciplina jurídica das Comissões de Conciliação Prévia (artigos 625-A a 625-H). Tais órgãos extraestatais, criados por sindicatos ou empresas e compostos por representantes dos empregados e representantes dos empregadores, foram encarregados de servir como instituição paritária com o objetivo de promover a mediação extrajudicial de conflitos individuais trabalhistas e consequentemente “filtrar” demandas de modo a reduzir o fluxo de ações ajuizadas na Justiça do Trabalho.

O art. 625-A da CLT traduz tal estrutura e finalidade institucional:

Art. 625-A. As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representante dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.

Parágrafo único. As Comissões referidas no caput deste artigo poderão ser constituídas por grupos de empresas ou ter caráter intersindical.

E a estipulação de que o termo de conciliação celebrado pelos litigantes perante a comissão de conciliação prévia constitui um título executivo extrajudicial com eficácia liberatória geral quanto à quitação formalizada, com exceção apenas na hipótese de ressalva expressa quanto a títulos devidamente discriminados (art. 625-D, parágrafo único), inicialmente tornou atrativo esse meio de solução consensual assistida perante ambas as classes da relação capital-trabalho.

Uma forte resistência a tal fórmula extraestatal por parte de vários segmentos de profissionais da área, intensificada diante da constatação da prática de certos abusos praticados por algumas comissões de conciliação prévia de atuação tendenciosa (foram noticiadas condutas arbitrárias como medidas de intimidação para impor a aceitação de propostas de acordo), acabou por minar o grande potencial de utilidade dessas instituições. E o seu declínio acabou sendo sacramentado quando o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.139 e 2.160, ao apreciar a constitucionalidade do art. 625-D da CLT (cuja literalidade do texto estabelecia como obrigatória a submissão do conflito a uma comissão de conciliação prévia, caso existisse uma no âmbito da empresa e no local de trabalho, como requisito para a posterior admissibilidade de uma ação trabalhista em caso de malogro da tentativa de conciliação), declarou que a interpretação conforme a Constituição do respectivo dispositivo, para assegurar a sua sintonia e harmonia com a garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. , inciso XXXV, da CR/88), deve ser no sentido de ser uma simples faculdade (e não obrigação) a submissão do conflito a tal órgão de composição paritária.

Qual a causa dessa resistência? Quais os motivos que fundamentam essa postura frontalmente contrárias a fórmulas extrajudiciais de solução de conflitos individuais do trabalho?

São três os “mitos” que costumeiramente são apresentados como obstáculos a uma maior aceitação de fórmulas extraestatais de solução de litígios laborais, alicerçados por muitos dos seus defensores como barreiras intransponíveis e destacados como justificativas pela recusa em admitir a validade do recurso às vias alternativas à jurisdição exercida pelo Judiciário Trabalhista:

1. Todos os direitos trabalhistas são absolutamente indisponíveis.

2. Somente um juiz do trabalho tem a isenção, a imparcialidade e independência para intervir em um conflito individual trabalhista e assegurar uma solução justa.

3. Uso intenso de vias alternativas implicará eventual esvaziamento da Justiça do Trabalho.

Um por um, serão esses dogmas agora examinados de modo técnico e de forma crítica para buscar avaliar se retratam ou...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258374/vias-alternativas-a-jurisdicao-contenciosa-da-justica-do-trabalho-superando-mitos-e-apontando-caminhos-a-luz-da-lei-13467-de-2017-atualidades