Revista de Direito do Trabalho - 09/2018

2. A Irretroatividade dos Direitos Humanos e a Teoria dos Sistemas Luhmannianos - Estudos Nacionais

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Autor:

GEORGENOR DE SOUSA FRANCO NETO

Doutorando em Direito pela Universidade de São Paulo – USP. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Bacharel em Direito pela Universidade da Amazônia – UNAMA. Professor de Direito Tributário, Financeiro e Introdução ao Direito da American College of Brazilian Studies – AMBRA. Professor orientador no curso de especialização do GVLaw da Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas de São Paulo – FGV-SP. Advogado. geofneto@yahoo.com.br

Sumário:

Área do Direito: Direitos Humanos

Resumo:

Este artigo procura analisar o conceito da vedação ao retrocesso dos direitos fundamentais por meio da Teoria dos Sistemas Sociais desenvolvida por Niklas Luhmann. A concepção teórica de Luhmann toma por base a ideia de especialização funcional, e este processo de especialização funcional gera, ao mesmo tempo, inclusão e exclusão. A finalidade deste artigo será compreender como a ideia da vedação ao retrocesso dos direitos fundamentais se enquadra em uma concepção teórica como a de Luhmann.

Abstract:

This article tries to analyze the concept of the fence to the regression of the fundamental rights through the Theory of the Social Systems developed by Niklas Luhmann. The theoretical conception of Luhmann is based on the idea of functional specialization, and this process of functional specialization generates, at the same time, inclusion and exclusion. The purpose of this article will be to understand how the idea of the fence to the retreat of the fundamental rights fits in a theoretical conception like the one of Luhmann.

Palavra Chave: Niklas Luhmann – Vedação – Proibição – Retrocesso – Sistemas sociais – Sociedade – Direito – Direitos humanos – Direitos fundamentais

Keywords: Niklas Luhmann – Seal – Prohibition – Regression – Social systems – Society – Law – Human rights – Fundamental rights

1. Aspectos gerais

A Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann é um modelo teórico que enxerga a sociedade contemporânea como uma sociedade funcionalmente diferenciada. As sociedades superaram modelos segmentários, tribais ou estratificados, e alcançaram um modelo que obedece a diferenciação funcional, modelo no qual a sociedade teria vários subsistemas sociais especializados em determinada função. Luhmann enxerga a sociedade contemporânea como uma sociedade mundial, que forma um único grande sistema comunicativo. A Teoria dos Sistemas de Luhmann (ou, simplesmente, teoria luhmanniana) é uma teoria pensada para explicar a sociedade hoje.

Em sociedades funcionalmente diferenciadas, é possível identificar dentro do sistema social uma série de subsistemas que possuem funções comunicacionais específicas. Economia, política, religião, artes, e entre outros, são sistemas que possuem um modo de funcionar fechado, mas são cognitivamente abertos para informações vindas de outros sistemas. Nessa descrição de Luhmann, há um processo de diferenciação do sistema em relação ao meio ambiente, pelo qual cada sistema adquire uma função, um papel específico no todo. 1

Segundo Luhmann, “o sistema sociedade não se caracteriza por uma determinada ‘essência’ (Wesen) nem por ser uma determinada moral [...], mas unicamente pela operação que produz e reproduz a sociedade: isto é, a comunicação” (apud SILVA, p. 51-52). Em sociedades funcionalmente diferenciadas, os vários sistemas dessa sociedade serão dotados de códigos próprios para que possam emitir referidas comunicações. Em outros termos, em sociedades funcionalmente diferenciadas, cada sistema da sociedade realiza as suas operações de forma fechada, com uma independência dos demais sistemas, seguindo lógica própria. Os sistemas não são isolados; recebem constantes irritações dos demais sistemas, o que permite a sua autopoiese.

O Direito contemporâneo sofreu um processo de evolução que permitiu que ele se diferenciasse funcionalmente. Observando a história do Direito, podemos notar um processo gradual pelo qual o Jurídico deixou de ser apenas um apêndice da política ou da religião – basta pensarmos que, na Idade Média, o Direito ainda não tinha o caráter técnico que possui hoje. Quando a comunicação jurídica passa, não se submete aos códigos da política, da religião, da moral ou da economia – algo alcançado por meio da positivação – temos um sistema do direito em funcionamento, emitindo comunicações, consistentes em enunciar o que é o lícito e o que é ilícito. É o chamado fechamento operativo do sistema do Direito.

O fechamento operativo significa que o Direito, em suas operações, não irá se submeter à lógica da economia ou da política ou das artes (ou de qualquer outro sistema social); ele irá operar segundo a sua lógica, identificando o lícito e o ilícito. Isso, porém, não significa que ele esteja enclausurado em si. Para Luhmann, os sistemas sociais são cognitivamente abertos: os sistemas operam de forma fechada, mas estão abertos às informações do meio. Isso quer dizer que o Direito, como sistema social, recebe diversas informações da sociedade (por exemplo, um conflito entre vizinhos ou a fusão de duas empresas); o Direito, porém, irá ler essas mensagens do meio segundo a sua própria lógica – por meio do seu código, o Direito irá comunicar o que é lícito ou ilícito na fusão das empresas ou na briga entre os vizinhos.

Dentro do sistema do direito, encontramos um elemento ainda mais recente, os direitos humanos (ou direitos fundamentais 2 ). Fruto da evolução do pensamento jurídico, os direitos humanos têm uma carga histórica fortíssima; podemos mesmo falar que eles são derivados de movimentos tectônicos da sociedade. Por sua importância, desenvolveu-se o chamado princípio da vedação ao retrocesso social, um instrumento que visaria impedir uma “marcha a ré” dos direitos fundamentais já conquistados. Porém, qual o significado desse princípio segundo a teoria luhmanniana? Para bem responder a essa pergunta, antes devemos entender um pouco melhor a figura dos direitos fundamentais dentro da teoria dos sistemas de Luhmann e, em seguida, investigar o conceito dogmático da norma de vedação ao retrocesso social.

2. Os direitos fundamentais pela perspectiva sistêmica

Os direitos humanos são um produto histórico. Nesse instante, alguém poderia objetar dizendo que todo o sistema do direito é um produto histórico. E terá razão. Todavia, quando falamos em dimensão histórica dos direitos fundamentais, estamos querendo sublinhar a maior relevância dessa dimensão para a formação de um catálogo dos direitos fundamentais.

Segundo Norberto Bobbio, “os direitos do homem são direitos históricos, que emergem gradualmente das lutas que o homem trava por sua própria emancipação e das transformações das condições de vida que essas lutas produzem” (BOBBIO, 1992, p. 32). Assim, o sentido de historicidade que pontuamos para os direitos fundamentais é o de direitos que nasceram de longas e árduas batalhas, de movimentos da sociedade que questionaram profundamente certos aspectos desse corpo social.

Se empreendêssemos uma revisão histórica da evolução desses direitos, iríamos notar um processo paulatino de conquistas, cujos primeiros grandes momentos foram as cartas de direitos, na Inglaterra (período de 1215 a 1688), a declaração dos direitos do homem e do cidadão, na França, e a Constituição dos Estados Unidos da América, no século XVIII. Esses eventos históricos resultaram de séculos de mudanças sociais. Muitos desses direitos foram conquistados com o sacrifício de muitas vidas. Assim, não falamos de um simples...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258394/2-a-irretroatividade-dos-direitos-humanos-e-a-teoria-dos-sistemas-luhmannianos-estudos-nacionais-revista-de-direito-do-trabalho-09-2018