Revista de Direito do Trabalho - 09/2018
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Autor:
WASHINGTON LUÍS BATISTA BARBOSA
Mestrando em Direito das Relações Sociais e Trabalhistas. Especialista em Direito Público e em Direito do Trabalho. MBA Marketing e MBA Formação para Altos Executivos. Diretor Acadêmico do Instituto DIA – Duc In Altum. Professor titular das disciplinas nas áreas de Direito Empresarial, Direito Econômico e Direito Previdenciário nos cursos de Pós-graduação e LL.M, Master of Laws. Desempenhou várias funções na carreira pública e privada, entre as quais: Assessoria Jurídica da Diretoria-Geral e Assessoria Técnica da Secretaria-Geral da Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, Diretor Fiscal da Procuradoria-Geral do Governo do Distrito Federal, Coordenador dos Cursos Jurídicos do IBMEC-DF, cargos de Alta Administração no Conglomerado Banco do Brasil. w.luis.barbosa@gmail.com
Sumário:
Área do Direito: Trabalho
Resumo:
O nascimento do contrato de trabalho intermitente exigirá a interpretação sistemática do ordenamento jurídico nacional, quando da concessão do benefício previdenciário, salário-maternidade. Os princípios constitucionais da garantia da remuneração, da maternidade, da criança, da família e da irredutibilidade dos salários, para a empregada que firmou contrato de trabalho intermitente, adquirirão fundamentalidade para a análise do tema.
Abstract:
The birth of the intermittent labor contract will require the systematic interpretation of the national legal system, when granting the social security benefit, maternity wages. The constitutional principles of guarantee of remuneration, maternity, child, family and the irreducibility of wages, for the maid who signed an intermittent work contract, will acquire fundamentality for the analysis of the subject.
Palavra Chave: Salário-maternidade – Contrato intermitente – Qualidade de Segurado – Cálculo – Vantajosidade
Keywords: Maternity wage – Intermittent work contract – Quality of insured – Calculation – Advantage
Inicialmente faz-se necessário estabelecer os princípios que balizam o benefício previdenciário do salário-maternidade.
A Constituição Federal de 1988, seguindo tendência mundial de evolução dos direitos sociais, de proteção à mulher e à maternidade, atribuiu caráter de direito fundamental aos direitos previdenciários.
Desde o final da Segunda Guerra Mundial, passou-se a uma ressignificação e à reconstrução dos conceitos da pessoa humana, vista, agora, como centro da concepção dos direitos fundamentais e tendo por princípio basilar a dignidade da pessoa humana.
Nas palavras de Sarlet:
Entende-se por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. 1
Nesse sentido, o estabelecimento de direitos fundamentais previdenciários, da igualdade, da não discriminação, da proteção da família, como célula fundamental da sociedade, saíram da discussão dos tratados internacionais de direitos humanos, para alçarem o palco central da construção dos direitos fundamentais de proteção ao homem. 2
Nesse contexto, como cerne deste artigo, o salário-maternidade concretiza as garantias constitucionais para a maternidade, para a mãe, para a criança e para a família, célula fundamental da sociedade.
A Lei 6.136/1974 alterou a responsabilidade do pagamento do salário-maternidade, que passou do empregador para a Previdência Social. Trata-se de um passo importante para a institucionalização do benefício às mães que pariram. 3
O benefício, alinhado à determinação constitucional, prevista no art. 7º, XVIII, que estabelece o direito de licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, garante o pagamento do salário-maternidade por 120 (cento e vinte) dias, quando do nascimento de filho e ainda quando da concessão de guarda judicial para fins de adoção. De responsabilidade da Previdência Social, o benefício será concedido até 28 (vinte e oito) dias antes do parto ou quando ele vier a ocorrer.
Importante destacar que, dentro da linha de vanguarda do direito previdenciário nacional, questões como adoção por união homoafetiva, reprodução assistida, ocorrência de parto de natimorto e, até mesmo, na maternidade substitutiva, chamada barriga de aluguel, já são, de algum tempo, atendidas pela legislação infraconstitucional e pela jurisprudência previdenciária. 4
De outro lado, questões discriminatórias como a exigência de prazos de carência, e até mesmo a existência de carência, de forma diferenciada por tipo de segurado, ainda persistem sem nenhuma solução sequer.
O início do benefício se dá no período compreendido entre 28 (vinte e oito) dias antecedentes ao parto até o nascimento, podendo iniciar em qualquer dos dias dentro deste intervalo de tempo.
Exigir-se-á o cumprimento de carência de dez contribuições mensais, para a segurada contribuinte individual, a segurada especial e a segurada facultativa. Haverá redução do número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado. Contrário sensu, à segurada empregada, à empregada doméstica e à trabalhadora avulsa, não haverá exigência de cumprimento de carência.
Para fins de cálculo do valor do benefício, considerar-se-á, nos termos do art. 94 do Decreto 3.048/99, o valor da sua remuneração integral, que será pago pelo empregador que, posteriormente, efetuará a compensação dos valores. Ressalte-se que o valor do benefício não está sujeito ao teto de benefícios do INSS, mas tão somente ao teto de remuneração da administração pública, fruto da análise sistemática dos arts. 7º, XVII, e 248 da Constituição Federal de 1988. Além disso, há expressa previsão para se considerar, em caso de empregos simultâneos, o somatório dos valores relativos à remuneração de cada emprego.
No que diz respeito à segurada especial, o valor corresponderá a um salário mínimo, já para a segurada contribuinte individual, facultativa e em período de graça, corresponderá a um doze avos da soma dos doze últimos salários de contribuição, sempre observado o piso de um salário mínimo.
O contrato de trabalho intermitente, trazido para a legislação nacional por meio da Reforma Trabalhista de 2017, que introduziu o conceito no art. 452-A da CLT, estabelece que esse instrumento deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que o empregador convocará o empregado para a prestação de serviço, informando qual será a jornada, que o empregado tem o direito de aceitar ou não, mas que, após aceita a convocação, o empregado vincula-se ao dever de cumprir a jornada no tempo, no dia e...
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