Novo Curso de Processo Civil - Volume 1 - Edição 2017

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6. P1 6 a Jurisdição no Estado Constitucional - Parte I - A Jurisdição no Estado Constitucional

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6.1. Crítica à teoria que afirma que o juiz atua a vontade concreta da lei

A teoria que afirma que o juiz atua a vontade concreta do direito, como visto, foi compartilhada por Chiovenda. O direito nada mais era do que a lei, isto é, do que a norma geral e preexistente a ser aplicada aos casos concretos. Ao juiz bastaria aplicar a norma geral criada pelo legislador. Criação e aplicação, aí, separavam­-se nitidamente.

Essa teoria supunha que o juiz podia solucionar qualquer caso mediante a aplicação das normas gerais, uma vez que o ordenamento jurídico seria completo e coerente. Por isso, tal teoria pode ser explicada à luz do Código Napoleão – corolário da doutrina da divisão de poderes –, diante da sua preocupação de constituir uma legislação completa e coerente para as relações civis, comerciais etc. Vale dizer: é uma teoria que supõe que o império do Direito poderia ser promovido com a simples declaração de normas preexistentes pela jurisdição, que nesse caso exerceria um poder que se limitaria à declaração da norma legal. No fundo, trata­-se de um modelo de supremacia do Direito de legislação sem jurisdição.

Se a legislação era completa e coerente, e assim capaz de dar à jurisdição condições de solucionar qualquer caso, o juiz jamais precisaria cristalizar uma norma – mediante a interpretação da lei de acordo com a Constituição – para regular a situação litigiosa. Não precisaria e nem poderia delinear uma norma jurídica segundo os ditames da Constituição porque nessa época não se apresentava a ideia de que a validade da lei é vinculada aos princípios constitucionais e aos direitos fundamentais. Como a lei também não podia considerar a realidade, as desigualdades sociais e o pluralismo, bastava à jurisdição aplicar a lei genérica e abstrata, típica do Estado liberal.

Por outro lado, os casos conflitivos continham características homogêneas, o que não exigia do juiz uma especial compreensão das suas particularidades. Na verdade, o caso sobre o qual o magistrado devia se debruçar era encoberto pela lógica da subsunção, para quem os fatos eram considerados a premissa menor e a norma geral a premissa maior. Tais fatos, ou simplesmente o caso, porque vinham de uma sociedade compreendida a partir de um ângulo igualizador, não exigiam qualquer esforço interpretativo ou de atribuição de sentido, o que dava à tarefa do juiz uma qualidade quase mecânica. Era suficiente relacionar o caso, sem a necessidade da sua compreensão, com a norma geral, cujo conteúdo era claro e indiscutível.

6.2. Crítica à teoria de Carnelutti e à teoria que sustenta que o juiz cria a norma individual que dá solução ao caso concreto

Já vimos que a teoria de Carnelutti, ao afirmar que a função do juiz é a composição da lide, aceita a ideia de que o juiz, ao “compor a lide”, cria a norma individual que regula o caso concreto. A sentença, ou a norma individual, faz concreta a norma geral, passando a integrar o ordenamento jurídico; a composição da lide ocorre quando a sentença torna a norma geral particular para as partes.

Mas a diferença entre a teoria que supõe que a função do juiz é declaratória – limita­-se a aplicar a norma geral – e a teoria que afirma que o juiz cria a norma individual ao resolver o litígio não está na tese de que o juiz – na segunda e não na primeira teoria – pode esculpir ou criar a norma geral.

Isso porque Kelsen deixou claro que o juiz cria a norma individual com base na norma geral, até porque, segundo a sua teoria, toda norma tem fundamento em uma norma superior, até se chegar à norma fundamental, que estaria no ápice do ordenamento. Ou seja, o legislador, subordinado à Constituição, cria as normas gerais, e o juiz, vinculado à lei, cria as normas individuais ao proferir as sentenças. 1 Nesse sentido, afirma­-se que, para Kelsen, a diferença entre as funções do legislador e do juiz é apenas quantitativa, na medida em que, apesar de o juiz estar mais limitado que o legislador, ambos criam normas com fundamento em normas superiores. 2

As duas teorias, vistas nessa perspectiva, variam apenas porque em uma o juiz declara a norma geral sem produzir uma norma individual e na outra o juiz cria uma norma individual com base na norma geral declarada na sua fundamentação (da sentença). De modo que as duas teorias estão igualmente subordinadas ao princípio da supremacia da lei.

É certo que se pode dizer que a sentença é produto de um ato de vontade – e não de mero conhecimento – e, nesse ponto, estar de acordo com Kelsen. Mas isso não pode permitir a conclusão, encontrada pelo próprio Kelsen, de que o juiz cria direitos. 3 Isso em razão de uma simples constatação: o juiz não cria propriamente direito quando atua com base em uma norma superior geral. 4

Concorda­-se, também, que a sentença considera particularidades do caso individual inimagináveis na norma geral, uma vez que essa última apenas pode formular em abstrato aquilo que deve ser considerado no caso concreto. Mas, diante disso, não parece existir substancial diferença entre a declaração da norma geral no caso concreto e a criação da norma individual mediante a particularização da norma geral para as partes.

O que identifica os dois conceitos é a necessidade de se tomar em conta as particularidades da situação litigiosa. Tanto a declaração da lei, quanto a criação da norma individual exigem que sejam levadas em conta as peculiaridades do caso concreto. De modo que uma substancial diferenciação entre as duas teorias exigiria uma distinção em relação ao modo de apreciação de tais particularidades. Porém, a teoria kelseniana jamais pretendeu se diferenciar da teoria clássica da jurisdição por considerar a realidade do caso concreto a partir de outro ângulo visual ou de forma mais aprofundada. Na verdade, aqui as duas teorias mais uma vez se aproximam, limitando­-se a exprimir de formas teórica e linguisticamente diversas situações que, em substância, não são aptas para permitir a diferenciação de uma diante da outra. 5

É fácil perceber que em uma sociedade legalmente igualizada, em que as relações têm características definidas como homogêneas, não há dificuldade na visualização das particularidades dos casos conflitivos. Por esse motivo, na época em que se falava de “lei genérica e abstrata”, não se podia sequer imaginar que um dia o juiz teria de “compreender” e atribuir “sentido” e “valor” aos casos concretos. 6 O caso era visto como algo quase que pré­-definido e, nessa linha, a função do juiz era apenas preencher as suas particularidades. Como a jurisdição não precisava outorgar “sentido” ao caso, bastava a sua subsunção à norma geral mediante mera aplicação lógica.

É verdade que a norma individual, ou a sentença, outorga características ao caso, mas é impossível ignorar que, na atualidade – diante do pluralismo da sociedade e da constante transformação dos fatos sociais –, é necessário muito mais do que isso, uma vez que a interpretação da lei, ou a norma formulada pelo juiz, depende do “sentido” do caso concreto. 7

Portanto, nenhuma dessas teorias responde aos valores do Estado constitucional. Não só porque ambas são escravas do princípio da supremacia da lei, mas também porque as duas negam lugar à “compreensão” do caso concreto no raciocínio decisório, isto é, no raciocínio que leva à prestação da tutela jurisdicional.

6.3. O pluralismo e a necessidade de compreensão dos casos concretos

Quando se insiste na necessidade de o juiz atribuir sentido 8 ao caso levado à sua análise, deseja­-se, antes de tudo, dizer que ele não pode se afastar da realidade em que vive. Se a percepção das novas situações, derivadas do avanço cultural e tecnológico da sociedade, é fundamental para a atribuição de sentido aos casos que não estão na cartilha do judiciário, a apreensão dos novos fatos sociais, que atingem a família, a empresa, o trabalho etc., é igualmente imprescindível para a atribuição de um sentido contemporâneo aos velhos modelos capazes de ser estratificados em casos.

Embora essas duas atitudes também importem para desvendar a necessidade de uma nova elaboração legislativa, o seu peso maior recai sobre o juiz, uma vez que é evidente que o legislador não pode andar na mesma velocidade da evolução social – o que, aliás, já constitui ditado vulgarizado. Por isso, o surgimento de novos fatos sociais dá ao juiz legitimidade para construir novos casos e para reconstruir o significado dos casos já existentes ou simplesmente para atribuir sentido aos casos concretos.

6.4. A conformação da lei exige a prévia atribuição de sentido ao caso concreto, mas a definição do caso concreto requer a consideração da lei

Essa necessidade de atribuição de sentido aos casos concretos significa que os novos fatos sociais são vitais para a compreensão do direito ou para a conformação da lei.

Porém, essa atribuição de sentido obviamente não dispensa a prévia análise da lei. Vale dizer que, para se dar sentido ao caso, é necessário pensar na lei, ou melhor, é necessário considerar de que modo o caso se insere em face da lei e da interpretação que lhe é dada pelos tribunais.

6.5. A jurisdição, após delinear o caso concreto, deve conformar a lei

Uma vez delineado o caso concreto, resta ao juiz regulá­lo por meio da lei. Contudo, como foi amplamente demonstrado, a concepção de direito no Estado constitucional é completamente diferente da que lhe foi atribuída pelo Estado liberal. Não mais prevalece o princípio da supremacia da lei e essa não é mais vista como um produto perfeito e acabado.

Hoje a lei se submete às normas constitucionais, devendo ser conformada pelos princípios constitucionais de justiça e pelos direitos fundamentais. É correto dizer, aliás, que uma das mais importantes características do constitucionalismo contemporâneo está na definição normativo­-constitucional de princípios materiais de justiça, cuja função é iluminar a compreensão do ordenamento jurídico.

Dizer que a lei tem a sua substância moldada pela Constituição implica admitir que o juiz não é mais um funcionário público burocrata que objetiva solucionar os casos conflitivos mediante a afirmação do texto da lei, mas sim um agente do poder que, através da adequada interpretação da lei e do controle da sua constitucionalidade, tem o dever de definir os litígios fazendo valer os princípios constitucionais de justiça e os direitos fundamentais. 9

6.6. A decisão a partir dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais

Já se deixou claro que a lei, no Estado contemporâneo, tem a sua substância condicionada aos princípios constitucionais de justiça e aos direitos fundamentais. Compreender a lei a partir dos direitos fundamentais significa inverter a lógica da ideia de que esses direitos dependem da lei, pois hoje são as leis que têm a sua validade circunscrita aos direitos fundamentais, além de só admitirem interpretações que a eles estejam adequadas. 10

Isso obviamente representa uma reação contra o princípio da supremacia da lei e contra o absolutismo do legislador. A força normativa dos direitos fundamentais, ao impor o dimensionamento do produto do legislador, faz com que a Constituição deixe de ser encarada como algo que foi abandonado à maioria parlamentar. A vontade do legislador, agora, está submetida à vontade suprema do povo, ou melhor, à Constituição e aos direitos fundamentais. 11

A lei deve ser interpretada de acordo com a Constituição. Isso significa que o juiz, após encontrar mais de uma solução a partir dos critérios de interpretação da lei, deve obrigatoriamente escolher aquela que outorgue a maior efetividade à Constituição. 12 Trata­-se, desse modo, de uma forma de filtrar as interpretações possíveis da lei, deixando passar apenas a que melhor se ajuste às normas constitucionais. 13 Aí se está diante de uma regra de interpretação da lei e não de uma regra para o controle da constitucionalidade da lei. A regra da interpretação de acordo importa quando um texto de lei abre oportunidade a várias interpretações constitucionais e não para a hipótese em que a norma, diante de uma primeira compreensão, apresenta­-se como inconstitucional. O objetivo não é descartar uma interpretação que faz a lei inconstitucional ou mesmo conferir à lei que, em uma primeira perspectiva é inconstitucional, uma determinada interpretação que a torne constitucional.

A lei inconstitucional ou a lei cuja aplicação literal conduz a um juízo de inconstitucionalidade deve ser declarada inconstitucional. A lei que, em princípio, sugere interpretação inconstitucional, não deve ser declarada inconstitucional se puder ser salva mediante o emprego da técnica da “interpretação conforme”. A técnica da “interpretação conforme” não visa a permitir a escolha da interpretação que melhor se ajusta à Constituição, mas a excluir a interpretação inconstitucional e a definir a interpretação que confere constitucionalidade à norma. Trata­-se de técnica de controle de constitucionalidade.

Alguém poderia dizer que, interpretando­-se de acordo, elimina­-se a interpretação inconstitucional e que, portanto, não há diferença entre interpretação de acordo e interpretação conforme. Porém, a distinção entre a regra da interpretação de acordo e a técnica da interpretação conforme não está em sua operacionalidade interna, mas nos específicos problemas com que se defrontam e, assim, na feição que assumem diante das diferenças metodologias que se apresentam para resolver cada um dos distintos problemas. A interpretação de acordo coloca­-se diante de um problema de interpretação, diante de várias interpretações possíveis a exigir uma interpretação que melhor se ajuste ao sentido da Constituição. Constitui, assim, uma regra de hermenêutica. De outra parte, a interpretação conforme se apresenta em face de uma norma a que se confere interpretação inconstitucional e, portanto, diante de um problema de constitucionalidade que, por desafiar controle jurisdicional, requer o emprego de técnica de controle de constitucionalidade.

Há, ainda, casos em que uma norma constitucional é aplicada em situações que a tornam inconstitucional. Assim, no caso em que se impugna a aplicação de norma em determinada situação, o juiz, ainda que reconhecendo a sua inconstitucionalidade nessa situação, deve preservar a norma ao perceber a sua constitucionalidade diante de outras situações. Há aí emprego da técnica da declaração parcial de nulidade sem redução de texto. A nulidade – ou a inconstitucionalidade – é pronunciada para a específica situação, preservando­-se a norma ou o texto legal.

Lembre­-se que as leis que criam ou aumentam tributo, diante do princípio constitucional da anterioridade (art. 150, III, b, da CF), não podem ser aplicadas no mesmo exercício financeiro, embora possam e devam ser aplicadas no exercício financeiro seguinte. De modo que, defrontando­-se o tribunal com hipótese em que se pretende aplicar a norma no mesmo exercício financeiro, a solução será a de declarar a inconstitucionalidade da aplicação da norma, preservando­-se a validade da lei.

Perceba­-se que aí há controle de constitucionalidade. A técnica permite a preservação da norma ou do texto legal ainda que a decisão pronuncie, para a específica situação, a sua inconstitucionalidade. Não há redução da validade do dispositivo, que resta com plena força normativa, mas restrição do seu âmbito de aplicação.

Diante disso, a diferença entre as técnicas de controle de constitucionalidade conhecidas como interpretação conforme e declaração parcial de nulidade sem redução de texto está em que, na primeira, evita­-se a declaração de inconstitucionalidade da norma, conferindo­-se a ela interpretação que a torna inconstitucional, e, na segunda, preserva­-se a constitucionalidade ou a validade da norma, haja vista que a inconstitucionalidade se dá apenas na situação impugnada. Nos dois casos, porém, declara­-se inconstitucionalidade; no primeiro a inconstitucionalidade da interpretação ou das interpretações originariamente propostas e, no segundo, a inconstitucionalidade da aplicação da norma na situação específica.

A interpretação conforme exclui a interpretação proposta e impõe outra, conforme a Constituição, enquanto a declaração parcial de nulidade revela a ilegitimidade da aplicação da norma na situação proposta, ressalvando a sua aplicabilidade em outras. Em um caso limita­-se o âmbito de validade da interpretação e, no outro, o âmbito de validade da aplicação.

Igualmente de grande importância, para uma nova concepção de jurisdição, é a possibilidade de o juiz controlar a inconstitucionalidade por omissão no caso concreto. Como já foi dito, há normas constitucionais que impõem dever de legislar e há direitos fundamentais que, embora decorrentes de normas que se calam sobre essa espécie de dever, dependem, para a sua efetivação ou proteção, de regramento infraconstitucional.

Como os direitos fundamentais devem ser protegidos ou tutelados pelo Estado e, assim, não apenas pelo legislador, é possível verificar, no caso concreto, se a omissão normativa implicou negação de tutela ao direito fundamental para, na hipótese positiva, admitir que o juiz supra a omissão de proteção devida pelo legislador.

Ademais, há situações em que não se reclama a ausência de lei necessária para a proteção do direito fundamental, mas há conflito entre dois direitos fundamentais no caso concreto. Assim, por exemplo, a situação em que direito da personalidade, como o direito à honra, coloca­-se em rota de colisão com direito de liberdade, como o direito à liberdade de expressão. Aqui não se lamenta a inexistência de lei que deveria ter sido editada para dar proteção ao direito fundamental (de personalidade), porém se questiona a amplitude do direito fundamental de liberdade frente ao direito fundamental de personalidade, ou melhor, a possibilidade de o direito fundamental de personalidade ser diretamente invocado para conter o direito fundamental de liberdade. Nesse caso, tem­-se que saber se a restrição ao direito de liberdade é proporcional em relação à proteção ao direito de personalidade, o que exige a aplicação do postulado da proporcionalidade como meio para adequada estruturação da aplicação de direitos fundamentais, o que leva à pergunta sobre a adequação, necessidade e proporcionalidade da restrição. 14

Nesse sentido, os princípios e os direitos fundamentais podem ser vistos não apenas como a substância que orienta o modo de ser do ordenamento jurídico, mas também como as ferramentas que servem para: (i) a interpretação de acordo; (ii) a não aplicação da lei inconstitucional (declaração de inconstitucionalidade da lei); (iii) a preservação da norma mediante a definição de determinada interpretação constitucional (interpretação conforme); (iv) a preservação da norma mediante a declaração da constitucionalidade da sua aplicação em outras situações, que não a impugnada (declaração parcial de nulidade sem redução de texto); (v) a geração da regra necessária para que o direito fundamental seja feito valer (controle da omissão inconstitucional); e (vi) a proteção de um direito fundamental diante de outro (o que pode ser estruturado argumentativamente a partir da aplicação de postulados normativos, como a ponderação, a concordância prática, a proporcionalidade e a razoabilidade).

6.7. Conformação da lei e sentido da criação da norma jurídica pelo juiz. A reconstrução da ordem jurídica pela interpretação

Como restou claro no último parágrafo, por conformação da lei não se pode entender simplesmente interpretação de acordo ou adequação da lei à Constituição. Nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade e de supressão de omissão constitucional há uma conformação da legislação (embora não exatamente da lei)às normas constitucionais.

Mas a conformação da lei ou da legislação faz com que o juiz de certo modo crie, mediante a interpretação ou o controle da constitucionalidade, uma norma jurídica para justificar a sua decisão. Na verdade, mais precisamente, o juiz opera uma verdadeira reconstrução da ordem jurídica ao outorgar um significado aos textos da Constituição e da legislação infraconstitucional. 15

Trata­-se de propor, na verdade, a conhecida distinção entre dispositivo, visto como texto da lei, e norma jurídica, compreendida como o resultado interpretação do texto legal, 16 deixando­-se claro, no entanto, que tal norma jurídica não é apenas a expressão da interpretação da lei, mas também o resultado do controle de constitucionalidade.

Porém, esse sentido de criação da norma jurídica nada tem a ver …

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12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258418/6-p1-6-a-jurisdicao-no-estado-constitucional-parte-i-a-jurisdicao-no-estado-constitucional-novo-curso-de-processo-civil-volume-1-edicao-2017