9. P1 9 o Direito à Jurisdição e ao Juiz Natural Na Constituição e no Novo Código de Processo Civil - Parte I

9.1. Direito fundamental ao processo justo e jurisdição As partes não têm apenas direito à jurisdição – diante da ordem jurídica brasileira, têm direito à jurisdição com cobertura universal a ser prestada por um juiz natural (art. 5.º, XXXV, XXXVII e LIII, da CF/1988). Além de estarem previstos como elementos do direito fundamental ao processo justo (art. 5.º, LIV, da CF/1988), a universalidade do direito à jurisdição e o direito ao juiz natural também foram alvos de atenção do novo Código de Processo Civil (art. 3.º). 9.2. A universalidade do direito fundamental à jurisdição A Constituição refere que a “lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5.º, XXXV). O novo Código de Processo Civil repete o mesmo texto (art. 3.º). Desse dispositivo ressai não só o direito de ação como direito à tutela jurisdicional adequada e efetiva, mas também o direito à universalidade da jurisdição. Note-se que o art. 5.º, XXXV, da CF/1988, posto que descenda nitidamente dos arts. 141, § 4.º, Constituição de 1946, e 153, § 4.º, Constituição de 1967, tem âmbito de proteção com espectro muito mais largo que os seus antecessores, fundando entre nós o direito à universalidade da jurisdição. Essa universalidade diz respeito tanto à amplitude da prestação da tutela jurisdicional, como ao momento em que pode ser proposta ação. A tutela jurisdicional é o mais ampla possível no direito brasileiro. No nosso sistema, a atividade jurisdicional abarca não só a possibilidade de defesa de direitos individuais, mas também de direitos coletivos (direitos individuais homogêneos, direitos difusos e direitos coletivos), 1 podendo envolver ainda a sindicabilidade dos atos da Administração Pública. Do ponto de vista da amplitude, nossa Constituição subtrai à tutela jurisdicional tão-somente a revisão do mérito de punições disciplinares militares (art. 142, § 2.º, da CF/1988). Mesmo as chamadas questões políticas podem ser objeto de controle jurisdicional, desde que a partir delas se vislumbre exercício abusivo de prerrogativas políticas e violação de direitos fundamentais. 2 Isso não quer dizer, contudo, que os particulares não possam submeter voluntariamente determinados litígios à solução arbitral. O que a Constituição veda é a interdição da apreciação do Poder Judiciário pelo próprio Estado. É por essa razão que o STF já teve o ensejo de afirmar a constitucionalidade da Lei 9.307/1996, que prevê a possibilidade de instituição de arbitragem para solução de litígios envolvendo direitos patrimoniais disponíveis entre pessoas capazes (art. 1.º). 3 Na perspectiva temporal, a ação visando à tutela jurisdicional pode ser proposta de forma imediata pela parte interessada. Vale dizer: a tutela jurisdicional não é condicionada à prévia instância administrativa – nem, a fortiori, ao seu prévio esgotamento. 4 A Constituição vigente não repetiu a restrição constante do art. 153, § 4.º, segunda parte da Constituição de 1967, com a redação da EC 7/1977. Inexiste necessidade de prévia instância administrativa como antessala necessária à tutela jurisdicional. 5 O único caso em que a Constituição difere a tutela jurisdicional é o da Justiça Desportiva, uma vez que “o Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, reguladas em lei” (art. 217, § 1.º, da CF/1988). 9.3. Nemo iudex in re propria. O direito fundamental ao juiz natural Diante do direito brasileiro, “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (art. 5.º, LIII, da CF/1988), não havendo lugar para instalação de “juízo ou tribunal de exceção” (art. 5.º, XXXVII, da CF/1988). Nesse complexo normativo, a Constituição prevê o direito ao juiz natural (legale iudicium parium, gesetzlicher Richter, juiz legal, giudice naturale, juge naturel) cuja tradição secular remonta ao “coração” 6 da Magna Carta (1215), cláusula 39. Juiz natural é juiz imparcial, competente e aleatório. É o juiz a que é constitucionalmente atribuído o dever de prestar tutela jurisdicional e conduzir o processo de forma justa. 7 Juiz natural é em primeiro lugar juiz. Vale dizer: não é parte. É um terceiro (giudice terzo e imparziale, como grifa o art. 111 da Constituição italiana, donde a sua terzietà), 8 cuja função no processo não se confunde com a da partes. Como observa com razão a doutrina, o juiz é dotado de impartialidade (Unparteilichkeit – Unbeteiligheit), 9 porque suas funções são diversas daquelas atribuídas às partes no processo (a doutrina francesa fala a propósito do tema em impartialité objective, também conhecida como impartialité fonctionnelle). 10 Além de impartial, o juiz tem de ser imparcial. E o pressuposto essencial da imparcialidade é a independência. A independência é um “statut” que torna possível a “vertu” imparcialidade. 11 A Constituição assegura a independência judicial seja na previsão de garantias aos magistrados (art. 95), seja na previsão de autonomia financeira e orçamentária do Poder Judiciário (art. 99). Do ponto de vista constitucional, portanto, o problema da independência judicial está ligado ao da imparcialidade. A propósito, por essa razão é que constitui equívoco supor que a independência impede um sistema de precedentes judiciais. Pelo contrário: a fiel observância da ordem jurídica – nesse conceito entrando necessariamente a interpretação judicial do Direito – é prova de independência. E essa é condição de imparcialidade, que de seu turno visa à produção de decisão justa, conforme ao ordenamento jurídico, cuja prolação promova a igualdade, proteja a segurança e vele pela coerência. Como se vê, a independência judicial sustenta a necessidade de um sistema fundado também em precedentes, já que visa à imparcialidade e essa à prolação de decisão justa, que só o é se capaz de realizar a igualdade, a segurança e a coerência, fundamentos e característica do Direito do Estado Constitucional. A imparcialidade está na ausência de interesse judicial na sorte de qualquer das partes quanto ao resultado do processo. É um requisito anímico do juiz. 12 Nemo iudex in re propria. Tamanha a importância da imparcialidade que a doutrina a ensarta como elemento do próprio conceito de jurisdição. 13 E é compreensível que assim o seja, já que sem imparcialidade não há possibilidade de tratamento isonômico entre as partes. 14 Nosso sistema jurídico protege a imparcialidade impondo vedações aos juízes (art. 95, parágrafo único, da CF/1988) e prevendo a possibilidade de impugnação por impedimento ou suspeição (art. 146). São meios de proteção no novo Código de Processo Civil do direito ao juiz natural. Juiz natural é juiz competente. A competência para prestação da tutela jurisdicional tem de estar estabelecida constitucionalmente antes da propositura da ação. Tal é o significado da proibição a juízos e tribunais de exceção (art. 5.º, XXXVII, da CF/1988)– é vedada ao Estado a criação de órgãos jurisdicionais ex post factum. Trata-se daquilo que a doutrina enxerga como cláusula de irretroatividade ínsita ao juiz natural. 15 Juiz natural é juiz cuja competência é estabelecida de forma aleatória. É que não é juiz natural no processo jurisdicional aquele deliberadamente escolhido pela parte. A técnica processual visa a assegurar a aleatoriedade do juiz prevendo critérios de distribuição das causas e dos recursos (arts. 284 e 930). Tendo em conta a necessidade de aleatoriedade, viola o direito ao juiz natural a formação de litisconsórcio facultativo depois de deferimento de tutela antecipada, porque aí é nítido o intento de escolha do juízo pela parte. 16 Sobre o problema do acesso à justiça e das ondas reformatórias do processo, por todos, Mauro Cappelletti e Bryan Garth, Acesso à justiça, trad. Ellen Gracie Northfleet. STF, Pleno, MS 23.452/RJ , rel. Min. Celso de Mello, j. 16.09.1999, DJ 12.05.2000, p. 20. STF, Pleno, AgRg na SE 5.206 /EP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 12.12.2001, DJ 30.04.2004, p. 29. Consta da ementa do julgado: “Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário ( CF, art. 5.º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o art. 5.º, XXXV, da CF. Votos vencidos, em parte – incluído o do relator – que entendiam inconstitucionais a cláusula compromissória – dada a indeterminação de seu objeto – e a possibilidade de a outra parte, havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, recorrer ao Poder Judiciário para compelir a parte recalcitrante a firmar o compromisso, e, conseqüentemente, declaravam a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.307/1996 (arts. 6.º, parágrago único; 7.º e seus parágrafos e, no art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, IX do CPC; e art. 42), por violação da garantia da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário. Constitucionalidade – aí por decisão unânime, dos dispositivos da Lei de Arbitragem que prescrevem a irrecorribilidade (art. 18) e os efeitos de decisão judiciária da sentença arbitral (art. 31)”. Sobre o tema, com amplo exame do direito alemão e do direito italiano, Nicolò Trocker, Processo civile e Costituzione – Problemi di diritto tedesco e italiano, p. 225-250; na doutrina brasileira, Nelson Nery Júnior, Princípios do processo na Constituição Federal, p. 178-179. STF, Pleno, MS 23.789/PE , rela. Mina. Ellen Gracie, DJU 23.09.2005. Fábio Konder Comparato, A afirmação histórica dos direitos fundamentais, p. 82. Leonardo Carneiro da Cunha, Jurisdição e competência, p. 95. Luigi Paolo Comoglio, Le garanzie fondamentali del “giusto processo”, Ética e tecnica del “giusto processo”, p. 74-84. A lição é de Antônio do Passo Cabral, Imparcialidade e impartialidade: por uma teoria sobre repartição e incompatibilidade de funções nos processos civil e penal, RePro 149/339-364. Loïc Cadiet, Jacques Normand e Soraya Amrani Mekki, Théorie generale du proces, p. 599-560. Serge Guinchard, Droit processuel – Droit commum et droit compare du proces équitable, p. 669 e 704. Antônio do Passo Cabral, Imparcialidade e impartialidade: por uma teoria sobre repartição e incompatibilidade de funções nos processos civil e penal, RePro 149/341. Mauro Cappelletti, Juízes legisladores? Trad. Alvaro de Oliveira, p. 74; Ovídio Baptista da Silva, Curso de processo civil, p. 40-41, v. I; Alvaro de Oliveira e Daniel Mitidiero, Curso de processo civil, p. 125, v. I. Vincenzo Vigoriti, Garanzie costituzionali del processo civile – Due process of law e art. 24 Costituzione, p. 113. A expressão é de Leonardo Carneiro da Cunha, Jurisdição e competência, p. 67-73. STF, MC no MS 27.994/DF , rel. Min. Celso de Mello, j. 30.06.2009, DJe 03.08.2009; STF, MS 26.597/DF , rel. Min. Gilmar Mendes, j. 08.05.2007, DJ 28.05.2007, p. 47.

9. P1 9 o Direito à Jurisdição e ao Juiz Natural Na Constituição e no Novo Código de Processo Civil - Parte I - A Jurisdição no Estado Constitucional

9.1. Direito fundamental ao processo justo e jurisdição

9.2. A universalidade do direito fundamental à jurisdição

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