Revista de Direito do Trabalho - 02/2018

Cerceamento de Defesa – Indeferimento de Testemunha que Ocupava Cargo de Confiança, Possuindo Poderes para Demitir Funcionários – Contradita que foi Acolhida Pelo Magistrado, o Qual Tem Ampla Liberdade de Direção no Processo para Determinar as Provas Necessárias à Instrução do Feito - Vínculo de Emprego – Reclamante que foi Contratado por Uma Empresa para Prestar Serviços a Um Banco – Total Ingerência da Instituição Financeira Sobre as Atividades do Empregado - Comentário por Thereza Christina Nahas

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TST - RR 468-98.2010.5.04.0026 - 2.ª Turma - j. 25.10.2017 - Rel. José Roberto Freire Pimenta - DJe 27.10.2017 - Área do Direito: Processual; Trabalho.

CERCEAMENTO DE DEFESA – Nulidade – Inocorrência –Indeferimento de testemunha que ocupava cargo de confiança, possuindo poderes para demitir funcionários – Contradita que foi acolhida pelo magistrado, o qual tem ampla liberdade de direção no processo para determinar as provas necessárias à instrução do feito – Decisão, ademais, que não viola dispositivos constitucionais porque está em consonância com a jurisprudência do TST.

VÍNCULO DE EMPREGO – Ocorrência – Reclamante que foi contratado por uma empresa para prestar serviços a um banco – Total ingerência da instituição financeira sobre as atividades do empregado, caracterizando o disfarce da relação empregatícia pela terceirização – Trabalho que corresponde à atividade fim do banco, restando evidente a contratação de trabalhador por pessoa interposta.

Jurisprudência no mesmo sentido

  • RDT 132/302 - TERCEIRIZAÇÃO - Vínculo empregatício - Ocorrência - Tomadora de serviç...
  • RDT 139/221, DEJT 20/08/2010 - TERCEIRIZAÇÃO - Ilegalidade - Inadmissibilidade - Empresa de telecomun...
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Veja também Doutrina

  • A TERCEIRIZAÇÃO NO MARCO DA LIBERDADE EMPRESARIAL (NO BRASIL), de Thereza Christina Nahas - RT 975/2017/35
  • CONSIDERAÇÕES ACERCA DA TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO, de Ciamara dos Santos - RDT 141/2011/89
  • OS PODERES DE DIREÇÃO NA INSTRUÇÃO DO PROCESSO PELO JUIZ DO TRABALHO, de Helcio Luiz Adorno Júnior - RDT 149/2013/219

EMENTA

RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA - FIDELITY NATIONAL SERVIÇOS DE TRATAMENTO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES LTDA. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA QUE EXERCE CARGO DE CONFIANÇA. GRAU DE HIERARQUIA NA EMPRESA. PODERES PARA ADMITIR E DEMITIR FUNCIONÁRIOS. Consoante disposto no artigo 130 do CPC/73, cabe ao magistrado determinar quais as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências que considere inúteis à elucidação dos fatos submetidos a juízo, estando ele apoiado no princípio do livre convencimento, a que alude o artigo 131 do CPC/73, e na ampla liberdade na direção do processo, nos termos do artigo 765 da CLT. Em caso de indeferimento de produção de prova, o julgador deve observar, ainda, os princípios da ampla defesa e do contraditório consagrados na Constituição Federal, a fim de evitar prejuízo à parte, considerando que a matéria sub judice deverá estar bem delimitada pela prova, em face da possibilidade de ser analisada pelo Tribunal Regional e por esta Corte superior, como ocorre no recurso de revista em apreço. Salienta-se que o entendimento prevalente nesta Corte superior é de que o simples fato de a testemunha arrolada pela empresa reclamada.ocupar cargo de confiança n ão induz automaticamente ao acolhimento da contradita por suspeição, exceto nos casos em que estão presentes poderes de mando equiparáveis aos do próprio empregador, também para admitir e dispensar empregados. No caso dos autos, ficou registrado que o Juízo a quo constatou, por meio de prova oral, que a testemunha contradita era detentora de cargo de confiança, possuía subordinados e detinha poderes para admitir e demitir funcionários, o que fez presumir o seu interesse no litígio, nos termos do artigo 405, § 4º, do CPC/73. Ademais, o Regional consignou que “não houve prejuízo à parte, e nem cerceamento de defesa, na medida em que houve a produção de outras provas nos autos, inclusive com a oitiva de testemunhas do reclamante e do primeiro reclamado”. Nesse contexto, em que ficou comprovado que a testemunha, no exercício do cargo de confiança, possuía grau de hierarquia na empresa e poderes para admitir e dispensar empregados, não há como afastar a presunção de parcialidade de suas declarações e o seu interesse no deslinde da reclamação trabalhista, motivo pelo qual o acolhimento da contradita e, por conseguinte, o indeferimento da oitiva da testemunha não configuraram cerceamento do direito de defesa. Ademais, conforme ressaltado pelo Tribunal Regional, não há necessidade de declaração da nulidade por cerceamento de defesa, ante a ausência de prejuízo, porquanto a contra vênia também foi dirimida com base em outras provas dos autos. Não há falar em ofensa aos artigos , inciso LV, da Constituição da República e 405, § 3º, inciso IV, do CPC/73 (artigo 447, § 3º, do novo CPC) nem divergência jurisprudencial com os arestos colacionados no apelo, visto que a decisão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte superior, nos termos da Súmula nº 333 deste Tribunal e do § 7º do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido . RECURSO DE REVISTA DO PRIMEIRO RECLAMADO - BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA QUE LITIGA CONTRA O MESMO DEMANDADO EM JUÍZO. SÚMULA Nº 357 DO TST. A tese recursal levantada pelo reclamado há muito foi superada no âmbito desta Corte por meio da Súmula nº 357, que passou a entender que o simples fato de a testemunha postular em Juízo contra o mesmo demandado, ainda que para reivindicar pedido idêntico, não implica, por si só, sua suspeição nem torna seus depoimentos, a princípio, carentes de valor probante. Trata-se essa situação, ao contrário, de caso de exercício regular de direito constitucionalmente assegurado, no interesse da Justiça. Recurso de revista não conhecido . RECURSOS DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA - FIDELITY NATIONAL SERVIÇOS DE TRATAMENTO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES LTDA. – E DO PRIMEIRO RECLAMADO - BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. - ANÁLISE CONJUNTA. IDENTIDADE DE MATÉRIAS. TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO DIRETAMENTE COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. A Corte regional consignou no acórdão recorrido que o reclamante foi contratado pela segunda reclamada para prestar serviços em prol do banco, segundo reclamado. Quanto à terceirização realizada pelo banco reclamado, a Corte regional mostrou-se bastante clara ao apontar que, "em análise à prova produzida nos autos, verifica-se a total ingerência do Banco recorrente sobre as atividades laborais exercidas pelo autor", bem como que o “labor do reclamante atende a finalidades da atividade fim da instituição financeira reclamada (Banco Santander), restando evidente a contratação de trabalhador por empresa interposta, ensejando a aplicação da Súmula 331, I do TST". Dessa forma, a Corte regional entendeu pela ilegalidade da contratação, tendo em vista que o reclamante desempenhava atividade-fim do banco tomador de serviços e foi contratado por empresa interposta, enquadrando-se, portanto, na previsão contida no item I da Súmula nº 331 do TST. Reconhecido o vínculo empregatício do reclamante diretamente com o banco tomador dos serviços, bem como demonstrado o trabalho em atividades típicas dos bancários, o enquadramento do recorrido nesta categoria profissional é simples decorrência lógica. Assim, para se chegar a conclusão diversa, seria necessário o revolvimento da valoração de matéria fático-probatória feita pelas esferas ordinárias, análise impossível em instância recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula nº 126 do TST. Recursos de revista não conhecidos . AFASTAMENTO DA JUSTA CAUSA. DESÍDIA NÃO COMPROVADA. Reiteradas e sucessivas faltas injustificadas ao trabalho caracterizam falta grave tipificada como desídia, ensejadora da dispensa por justa causa, nos termos do artigo 482, alínea e, da CLT, notadamente quando o empregador aplica punições disciplinares gradativas ao trabalhador (advertências e suspensão) e, mesmo assim, o empregado se mantém faltoso e não apresenta motivo para tanto. Na hipótese, a Corte a quo registrou que, “na comunicação de despedida da fl. 317, o empregador não referiu os motivos ensejadores da rescisão contratual, por justa causa, apenas citou a desídia e o dispositivo legal incidente” e somente nos autos justificou que existiram “faltas injustificadas ao serviço” e “os atestados médicos apresentados não foram confeccionados por médico credenciado pela empresa”. Contudo, conforme consignado na decisão recorrida, “a alegação de que o reclamante chegou atrasado ao serviço por diversas vezes, não se constitui em embasamento para a despedida efetuada, uma vez que, por essas alegadas faltas, o autor foi advertido, por escrito, em 05.4.2010” e “o fato de o atestado não estar subscrito por médico credenciado pela empresa, não retira sua eficácia, nem o afasta do objetivo pretendido, ou seja, justificar a ausência ao trabalho”, estando “evidente que o obreiro se encontrava acometido por moléstia que o incapacitou para o trabalho, no período a que corresponde”. Para se concluir diversamente, no sentido de que foi comprovada nos autos a desídia ensejadora da justa causa, seria necessário o revolvimento da valoração de fatos e provas produzidas nos autos, procedimento vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos do que dispõe a sua Súmula nº 126. Recursos de revista não conhecidos . HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. CARTÕES DE PONTO DESCONTITUÍDOS PELA PROVA TESTEMUNHAL. O Regional destacou que as declarações prestadas pelas testemunhas foram suficientes para a invalidação dos controles de horário. Assim, concluiu que os elementos de convicção permitem a confirmação da sentença, até mesmo quanto às jornadas fixadas naquela decisão. O Regional, ao entender pela desconstituição dos controles de frequência e a fixação da jornada com base na prova oral, decidiu em consonância com o disposto na Súmula nº 338, item II, deste Tribunal Superior, que assim dispõe: ”A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário”. Entender como pretendem os recorrentes, no sentido de que não há prova capaz de elidir os cartões de ponto juntados, ensejaria o revolvimento da valoração das provas dos autos e esta diligência é vedada a esta Corte de natureza extraordinária, nos termos da sua Súmula nº 126. Recursos de revista não conhecidos. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CREDENCIAL SINDICAL. A jurisprudência desta Corte, sedimentada na Súmula nº 219, item I, interpretando o artigo 14 da Lei nº 5.584/70, estabelece os requisitos para o deferimento de honorários advocatícios, nos seguintes termos: “Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14,§ 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305da SBDI-I)”. Assim, o Regional, ao deferir os honorários advocatícios apenas pela mera sucumbência, contrariou o entendimento sedimentado nesta Corte. Recursos de revista conhecidos e providos. RECURSO DE REVISTA DO PRIMEIRO RECLAMADO BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. TEMA REMANESCENTE. JORNADA DE TRABALHO PRESTADA NO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO E HORA FICTA NOTURNA. PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. Na decisão recorrida, o Tribunal de origem manteve a condenação dos reclamados ao pagamento de diferenças do adicional noturno, nos períodos em que o empregado cumpriu jornada de trabalho de 20h/20h30 de um dia às 4h/5h30 do outro, observada a hora ficta noturna para o labor prestado após as 22h e prorrogado após as 5h, com o adicional noturno previsto nas normas coletivas de trabalho. Nos termos do artigo 73 da CLT, é devido o adicional noturno, bem como deve ser considerada a redução da hora noturna fixada em relação às horas trabalhadas a partir das 22 horas e após as 5 horas, não havendo falar em pagamento bis in idem, pois se trata de institutos diferentes e que são aplicados concomitantemente. Salienta-se que o adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno, consoante disposto na Orientação Jurisprudencial nº 97 da SbDI-1, in verbis : “Horas extras. Adicional noturno. Base de cálculo. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno”. E, quanto ao direito ao adicional noturno quando há prorrogação da jornada no período noturno para o diurno, assim prevê a Súmula nº 60, item II, in verbis :

“ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (...) II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)”. Diante do exposto, não há falar em violação do artigo 73, § 1º, da CLT nem contrariedade à Súmula nº 60, item II, do TST, e sim na sua observância. Recurso de revista não conhecido. RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA - FIDELITY NATIONAL SERVIÇOS DE TRATAMENTO DE DOCUMENTOS E INFORMAÇÕES LTDA. - TEMA REMANESCENTE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. No caso dos autos, conforme expressamente consignado no acórdão regional, trata-se de terceirização ilícita, haja vista que o trabalhador desenvolvia serviços inerentes à atividade-fim do primeiro reclamado. A solidariedade não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes, conforme dispõe o artigo 265 do Código Civil. Nos casos como o ora em análise, em que patente está a configuração de terceirização ilícita, a lei autoriza a responsabilização solidária. É que, conforme determina o disposto no artigo 927 do Código Civil, aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo e, de acordo com o inserto no artigo 942 do mesmo dispositivo legal, os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Assim, não há falar em violação do artigo , § 2º, da CLT, uma vez que constatada, na hipótese, a existência de grupo econômico e, para se concluir pela ausência dos requisitos estabelecidos no mencionado dispositivo legal, seria necessário o reexame da valoração da prova dos autos feita pelas esferas ordinárias, o que é vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos do disposto na Súmula nº 126 desta Corte. Recurso de revista não conhecido .

Comentário

O acórdão em questão, além de tratar de vários pontos de grande importância, trata de duas situações relacionadas à produção de prova oral, mais especificamente de depoimento de testemunha: uma relativa ao fato de que a testemunha exerce cargo de confiança e outra que possui ação trabalhista contra a empresa. É sobre estas que quero me referir, até porque, no dia a dia forense, os argumentos utilizados pelo Tribunal para a apreciação de ambas as questões têm sido reiteradamente repetidos nas audiências de instrução como fundamento de impugnação de testemunhas.

O suposto para a impugnação da testemunha com ambos fundamentos é: a que exerce cargo de confiança teria sua credibilidade suspeita não por ocupar cargo de confiança necessariamente, mas sim por ter poderes de gestão equiparáveis aos do próprio empregador; a segunda situação refere-se a testemunha que tem ação contra a empresa e que não teria sua credibilidade atingida por este fato.

Pelo que se vê, o julgado considera a testemunha arrolada pelo autor e aquela arrolada pela ré, isto é, empregado e empregador respectivamente.

Está consignado no julgado:

(...) ficou registrado no acórdão regional que o Juízo a quo constatou, por meio de prova oral, que a testemunha contradita era detentora de cargo de confiança, possuía subordinados e detinha poderes para admitir e demitir funcionários, o que fez presumir o seu interesse no litígio, nos termos do artigo 405, § 4º, do CPC/73. Nesse contexto, em que ficou comprovado que a testemunha, no exercício do cargo de confiança, possuía grau de hierarquia na empresa e poderes para admitir e dispensar empregados, não há como afastar a presunção de parcialidade de suas declarações e o seu interesse no deslinde da reclamação trabalhista, motivo pelo qual o acolhimento da contradita e, por conseguinte, o indeferimento da oitiva da testemunha não configuraram cerceamento do direito de defesa.

Há duas questões distintas: uma relativa ao cerceamento de defesa e a outra relativa à presunção de que a testemunha teria interesse no deslinde do processo em razão de exercer cargo com grau de confiança o que, no caso, se caracterizou porque tinha ela poderes para demitir e admitir funcionários e que isso equivale à aproximação da figura do empregador.

Não parece coerente que o fato de alguém exercer um cargo de confiança na empresa em que trabalha seja razão para presumir que a testemunha faltará com a verdade ou terá intenções de alterar verdade de fatos por ter interesse em defender a empresa no sentido de prestar um depoimento parcial.

O art. 405 do CPC de 1973 trazia como regra a oitiva de toda pessoa na qualidade de testemunha, exceto aquelas que fossem impedidas, incapazes ou suspeitas. Assim era a redação:

Art. 405. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. (Redação dada pela Lei 5.925, de 1º.10.1973)

§ 1º São incapazes: (Redação dada pela Lei 5.925, de 1º.10.1973)

I – o interdito por demência; (Redação dada pela Lei 5.925, de 1º.10.1973)

II

– o que, acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los; ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; (Redação dada pela Lei 5.925, de 1º.10.1973)

III – o menor de 16 (dezesseis) anos; (Incluído pela Lei 5.925, de 1º.10.1973)

IV – o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que Ihes faltam. (Incluído pela Lei 5.925, de 1º.10.1973)

§ 2º São impedidos: (Redação dada pela Lei 5.925, de 1º.10.1973)

I – o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova, que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; (Redação dada pela Lei 5.925, de 1º.10.1973)

II – o que é parte na causa; (Incluído pela Lei 5.925, de 1º.10.1973)

III – o que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros, que assistam ou tenham assistido as partes. (Incluído pela Lei 5.925, de 1º.10.1973)

§ 3º São suspeitos: (Redação dada pela Lei 5.925, de 1º.10.1973)

I – o condenado por crime de falso testemunho, havendo transitado em julgado a sentença; (Redação dada pela Lei 5.925, de 1º.10.1973)

II – o que, por seus costumes, não for digno de fé; (Redação dada pela Lei 5.925, de 1º.10.1973)

III - o inimigo capital da parte, ou o seu amigo íntimo; (Redação dada pela Lei 5.925, de 1º.10.1973)

IV – o que tiver interesse no litígio. (Redação dada pela Lei 5.925, de 1º.10.1973)

§ 4º Sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas; mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso (art. 415) e o juiz Ihes atribuirá o valor que possam merecer. (Redação dada pela Lei 5.925, de 1º.10.1973)

A redação do novo Código não altera o teor do que havia no anterior, apenas melhora sua redação e torna mais coerente com o Código Civil de 2005.

Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

§ 1º São incapazes:

I – o interdito por enfermidade ou deficiência mental;

II – o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções;

III-– o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos;

IV

– o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

§ 2º São impedidos:

I – o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;

II

– o que é parte na causa;

III

– o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes.

§ 3º São suspeitos:

I

– o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo;

II – o que tiver interesse no litígio.

§ 4º Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas.

§ 5º Os depoimentos referidos no § 4º serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer

O fundamento de que a testemunha não tem credibilidade para prestar depoimento porque exerce cargo de confiança somente pode ser o fato do interesse na causa. O fato atribuído, isto é, ser exercente de cargo de confiança e ter poderes para admitir e demitir funcionário, somente pode ser correlacionado com o interesse da testemunha na causa.

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258481/cerceamento-de-defesa-indeferimento-de-testemunha-que-ocupava-cargo-de-confianca-possuindo-poderes-para-demitir-funcionarios-contradita-que-foi-acolhida-pelo-magistrado-o-qual-tem-ampla-liberdade-de-direcao-no-processo-para-determinar-as-provas-necessarias-a-instrucao-do-feito-vinculo-de-emprego-reclamante-que-foi-contratado-por-uma-empresa-para-prestar-servicos-a-um-banco-total-ingerencia-da-instituicao-financeira-sobre-as-atividades-do-empregado-comentario-por-thereza-christina-nahas