Revista de Direito do Trabalho - 10/2017

9. Dano Patrimonial e Dano Existencial - Edição Especial – Saúde Ocupacional e Segurança do Trabalho

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Autor:

GIANLUIGI MORLINI

Membro do Comitê Diretivo da Escola Superior da Magistratura – Itália. Juiz do Tribunal de Reggio Emilia – Itália. gianluigi.morlini@giustizia.it

Tradutor:

TRADUZIDO POR YONE FREDIANI

Doutora em Direito do Trabalho pela PUC-SP. Mestre em Direito das Relações do Estado pela PUC-SP; Mestre em Diretos Fundamentais pela UNIFIEO; professora de Direito e Processo do Trabalho nos cursos de graduação e pós-graduação da FAAP – Fundação Armando Álvares Penteado. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, ocupando o cargo de Diretora Secretária; membro do Conselho Superior de Relações do Trabalho da Federação das Indústrias de São Paulo; membro da Associación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Professora Visitante da Universidade de Modena e Reggio Emilia, Itália, e da Universidad Tecnológica del Peru. Autora de inúmeros artigos e livros nas áreas do Direito Individual, Coletivo e Processo do Trabalho. Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (aposentada). Advogada militante. rediani.y@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

Na Itália, o dano moral e o existencial nem sempre foram entendidos como hoje. Por meio da evolução legislativa e jurisprudencial, desde 1985 até 2016, referido artigo estuda o desenvolvimento desses institutos, elucidando questões passadas que hoje foram retomadas em alguns dos seus pontos.

Abstract:

In Italy, moral and existential damage were not always understood as today. Through legislative and jurisprudential evolution, from 1985 to 2016, this article studies the development of these institutes, elucidating past issues that have been retaken in some of their points.

Palavra Chave: Dano moral - Dano existencial - Dano biológico - Itália - Evolução jurisprudencial e legislativa.

Keywords: Ain and suffrey damages - Existencial damage - Biological damage - Italy - Jurisprudencial and legislative developments.

1. A evolução jurisprudencial do ressarcimento do dano patrimonial

Em notável e estimulante artigo publicado em 1985 na revista Contrato e Empresa, o Professor Francesco Galgano falava das “fronteiras móveis do dano injusto” e qualificava a noção do dano injusto juridicamente passível de ressarcimento como aquele de “um universo em expansão”.

A representação da imagem da área do dano passível de ressarcimento como de um “um universo em expansão” fotografa perfeitamente a evolução de um sistema que, efetivamente, dos anos 1960 em diante, foi constantemente ampliado com relação ao dano que pode ser objeto de ressarcimento.

Sob tal aspecto, pode-se, talvez, observar que a expansão dos aspectos que tratava pontualmente o Professor Galgano foi integrada por uma reforma passiva, no sentido de que sem modificações legislativas ou arguição de ilegitimidade constitucional; verificou-se, simplesmente, uma modificação de interpretação por parte da jurisprudência, inicialmente de mérito e, posteriormente, sob seus aspectos de legitimidade, em relação aos precedentes codificados, reinterpretados à luz de uma sensibilidade renovada com respeito aos valores constitucionais em discussão. Houve, portanto, a intervenção da Corte Constitucional, que não teve outra conduta senão “blindar” os fundamentos sobre os quais a jurisprudência já havia autonomamente se posicionado com decisões interpretativas de rejeição (a célebre sentença da Corte Constitucional 184/1986 a respeito de dano biológico, ou a mais recente, mas, de toda forma, notável, da mesma Corte 233/2003, sobre o ressarcimento do dano não patrimonial em caso de lesão de valores constitucionalmente protegidos).

Referida expansão resguardou inicialmente a matéria do dano patrimonial e foi focada em uma releitura ampliativa do dano injusto tratado no artigo 2.043 do Código Civil. Sucessiva e particularmente, a partir do nascimento do dano biológico é que a área do dano não patrimonial foi objeto de ampliação e o interesse da jurisprudência focou-se sobre a diretriz do artigo 2.059 do Estatuto Civil.

Possivelmente, a sentença da Corte de Cassação 269-5/2008, por meio de sua Sessão Unida (as Sessões Unidas agrupam os mais representativos magistrados integrantes das diversas Sessões, que pronunciam-se sobre matérias de real importância ou sobre temas que as Sessões, singularmente, tenham decidido de modo diverso, sendo, portanto, necessária a uniformização dos entendimentos), tenha sido o marco da primeira inversão de tendência com relação a essa constante ampliação da área de dano passível de ressarcimento, tendo a referida decisão restringido sensivelmente a área do dano não patrimonial passível de ressarcimento, como se verá oportunamente.

Procurando seguir uma ordem, inicia-se com a evolução jurisprudencial quanto ao disposto no artigo 2.043 do CC, por meio da releitura da noção de dano injusto e sua consequente ampliação na categoria de dano patrimonial indenizável.

O dano injusto é a lesão de um interesse, dentre outros, que merece proteção segundo o ordenamento jurídico italiano. O ressarcimento de cada dano qualificável como injusto constitui uma cláusula geral inserta no artigo 2.043 do CC, que sancionou o princípio da atipicidade do ilícito civil, em antítese àquela da tipicidade do ilícito penal: quando não é a lei que estabelece que determinado dano é injusto, a valoração é remetida à apreciação do magistrado, que decide, caso a caso, verificando se o problema enquadra-se na correta noção de dano injusto.

Pretendendo esquematizar os limites que interessam quanto à evolução interpretativa do artigo 2.043 do CC, pode-se dizer que, inicialmente, o dano injusto foi qualificado como lesão dos direitos subjetivos absolutos, enquanto existem outros sucessivamente compreendidos entre os direitos relativos, as situações meramente de fato e, enfim, chega-se a se considerar injusta, também, a lesão dos interesses legítimos. Portanto, esclarece-se que referida sequência é uma sequência lógica, mas não rigorosamente cronológica; de fato, a passagem do ressarcimento dos direitos absolutos aos relativos foi assinalada pela célebre decisão da Sessão Unida da Corte de Cassação 174/1971, em 26.01.1971 (sentença Meroni), precedida do ressarcimento da lesão de algumas situações de fato.

Mais especificamente:

– a orientação jurisprudencial inicial era de compreender em sentido restrito o dano injusto, ancorando sua noção à lesão de um direito absoluto. Particularmente, as hipóteses de dano injusto eram dadas pela lesão de um direito da personalidade, de um direito real (por exemplo, propriedade ou servidão), de um direito à manutenção ou aos alimentos, seguido de homicídio de uma pessoa ao mesmo dependente;

– a noção de dano injusto como lesão de um direito absoluto foi ampliada por meio do reconhecimento da ressarcibilidade de situações de fato, tais como a expectativa de prestações familiares e o exercício do direito de posse;

– foi com a famosa sentença Meroni que a jurisprudência estendeu a aplicabilidade do artigo 2.043 do CC também aos direitos de crédito, reconhecendo como potencialmente ressarcível o dano sofrido por uma entidade futebolística em virtude de acidente automobilístico que provocou lesões a um jogador contratualmente obrigado com referida entidade. Em referida decisão, a Corte de Cassação esclareceu que o princípio de ressarcimento da lesão do direito de crédito pressupõe o respeito de duas condições, quais sejam, a extinção da obrigação e a infungibilidade da prestação;

– nos anos imediatamente posteriores à decisao de 1971, a Corte de Cassação aperfeiçoou sua própria orientação, revogando os limites precedentemente fixados ao ressarcimento do direito de crédito: considerou ressarcível a lesão de crédito também nas hipóteses em que o fato de terceiros não extingue a relação obrigatória e, ainda, no caso de prestação fungível;

– uma última ampliação da tutela aquiliana surgiu com enquadramento no artigo 2.043 do Código Civil, contemplando lesão à liberdade contratual. A hipótese mais frequente é aquela das falsas informações de terceiros (especialmente junto aos bancos) a respeito das condições de solvência da parte, informações que induzem à conclusão de que um contrato que não seria concluído em condições normais; o dano injusto é aqui examinado em face da depauperização do patrimônio em relação às informações prestadas. O mesmo conceito em relação à falsa informação da qualidade do bem foi analisado na célebre sentença De Chirico (decisão da Corte de Cassação 2.765/1982, em 04.05.1982); em referido caso, um famoso pintor havia, de fato, certificado como original e autêntico um quadro seu, tendo sido condenado a ressarcir o dano sofrido ao comprador da obra confiante na assinatura de De Chirico;

– com a histórica Sentença 500/199, as Sessões Unidas da Corte de Cassação entenderam admissível também o ressarcimento dos interesses legítimos que, por longos anos, foi negado sem exitação alguma à unanimidade da jurisprudência.

Examinada a evolução interpretativa do artigo 2.043 do CC, observou-se que, por muito tempo, também o dano à pessoa era visto como integrante da noção de dano patrimonial no âmbito de uma visão da vida meramente produtiva.

Durante anos, de fato, foi identificado o dano à integridade física da pessoa consistente “na perda econômica que decorria de uma determinada modificação prejudicial da capacidade econômica” (Gentile).

Com base nesse princípio, a valoração do dano passível de ressarcimento não se fundou na diminuição física em si, mas levou em consideração somente as consequências econômicas desta. Com fundamento em tal entendimento, o poliédrico estudioso Melchiorre Gioia, no início de 1800, enunciou a famosa regra do sapateiro:

Um sapateiro, por exemplo, produzia dois sapatos e meio ao dia; pelo enfraquecimento de suas mãos, não consegue mais produzir um sapato; portanto, será devido o valor de um sapato e um quarto multiplicado pelo número de dias que lhe restarão de vida, deduzidos os feriados.

Evidente a razão de tal concessão aplicável em face do que se produz e do que se ganha: recompor o dano não em razão da lesão em si considerada, mas limitá-lo à falta do rendimento significa, realmente, considerar a integridade física e a saúde do homem como valor em si, mas como simples instrumento produtivo de força de trabalho, consequentemente, com mercantilização da pessoa humana.

O primeiro passo, ainda que muito parcial, para correção do sistema descrito, foi a criação do dano patrimonial presumido: ainda que remanescendo consistente o princípio do dano como diminuição da capacidade de ganho, partindo-se do dano efetivo, obtém-se, também, o ressarcimento do dano determinado com critérios presumidos, para tutelar quem ainda não é produtor de qualquer rendimento. Portanto, tais critérios presumidos são largamente discricionários, senão arbitrários, fontes de incertezas, equívocos e injustiças.

Para esclarecer as condições do desenvolvimento jurisprudencial quanto ao tema do dano à pessoa, no início dos anos 1970 e talvez no período histórico no qual a Corte de Cassação, com a sentença Meroni, representava, substancialmente, muitos passos à frente no que pertinava à tutela do crédito; basta citar o famoso caso Gennarino (Tribunal de Milão em 18.01.1971), relativo à diminuição sofrida por um menino ao concluir que :

(...) a sua atividade futura previsível e o total presumível de ganhos futuros, são determinados com base no trabalho desenvolvido por seu pai, devendo-se entender que o menino, no futuro, desenvolverá a mesma profissão do pai e obterá um equivalente grau de especialização [no caso, um operário geral].

De fato, a sistematização do dano presumido permaneceu firmemente ligada a uma visão produtiva da vida, enfatizando-se que:

(...) o bem comprometido que constitui a base do direito ao ressarcimento não é o organismo em si, mas sua eficiência... podem existir homens sem qualquer valor. Este é o caso dos que, em razão da velhice, doença ou outras causas, apresentam-se como incapazes de realizar qualquer ocupação rentável (Tribunal de Firenze, em 05.01.1967).

É evidente como tal entendimento acarreta sérios problemas de compatibilidade, seja com relação ao princípio constitucional de tutela do indivíduo, visto que este vinha sendo considerado unicamente em sua dimensão econômica e não pessoal, seja com referência ao princípio constitucional da igualdade, na medida em que a paridade de lesões tem gerado indenizações diversas segundo os respectivos rendimentos.

Mesmo antes do reconhecimento do dano biológico, para corrigir o arbítrio e a iniquidade que deriva da aplicação rígida dos princípios tradicionais, um segundo passo conduziu a criação de correções ao sistema por meio da individualização de danos diversos daqueles comprometedores da eficiência laboral, tais como o dano à vida econômica, dano estético, dano sexual, dano patrimonial indireto e outros. O conceito de patrimonialidade do dano é, talvez, mais amplo que aquele da perda patrimonial, antes mesmo da criação da figura do dano biológico.

Portanto, evidencia-se que, nessa fase histórica, a tentativa de alargamento do conceito de patrimonialidade do dano foi concluída com a noção de dano não patrimonial, ao rigor da regra contida no artigo 2.059 do CC, mas, ao contrário, restringindo tal noção e ampliando as possibilidades de dano patrimonial segundo o disposto no artigo 2.043 do CC, norma considerada de maior e mais fácil utilização para conceder a tutela de ressarcimento, com a referida técnica de esvaziamento da área do dano extrapatrimonial em favor de um aumento da área patrimonial.

2. O nascimento do dano biológico e ampliação do dano moral

O reconhecimento jurisprudencial do dano biológico produziu uma verdadeira e real “reviravolta dogmática” e a lesão à integridade física revelou-se, finalmente, relevante quanto ao aspecto autônomo do dano extrapatrimonial.

O nascimento do dano biológico está ligado à sentença do Tribunal de Genova de 25.05.1974, seguindo-se analogia adotada pelo mesmo Tribunal nos anos seguintes, tal como em 20.10.1975. As Cortes de Mérito genovesas assim procederam a partir de 1979 em diante, dando lugar à denominada jurisprudência alternativa. Em pouco tempo, o conceito de dano biológico foi reconhecido também, sob o plano da jurisprudência constitucional (decisões da Corte Constitucional 87/1979 e 88/1979) e pela jurisprudência de legitimidade (decisões da Corte de Cassação 3.675/81, 2.396/93, 4.661/84, 1.130/85 e 3.025/86).

Portanto, estabeleceu-se que deve ser ressarcida a diminuição da integridade psicofísica do sujeito em si e por si considerada, prescindindo-se da efetiva incidência sobre a capacidade laboral e da renda. A pessoa deve, de fato, ser tutelada em todas as suas dimensões concretas, sociais, culturais e estéticas. O dano biológico pode, então, causar invalidez, diminuição, perturbação, impotência sexual, doenças nervosas, insônia,...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258517/9-dano-patrimonial-e-dano-existencial-edicao-especial-saude-ocupacional-e-seguranca-do-trabalho-revista-de-direito-do-trabalho-10-2017