Revista de Direito do Trabalho - 12/2018

El Contrato Indefinido de Apoyo a Emprendedores: Resultados Y Vías para Su Erradicación - Estudos Internacionais

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Estudos Internacionais

Autor:

ÓSCAR REQUENA MONTES

Investigador en Formación “Atracció de Talent”. Universitat de València. Oscar.Requena@uv.es

Sumário:

Área do Direito: Trabalho

Resumen:

El contrato indefinido de apoyo a emprendedores es una modalidad contractual laboral creada en 2012 en España, que, por primera vez, permite prolongar el periodo de prueba hasta un año (antes, el periodo de prueba máximo permitido legalmente era, para los trabajadores más cualificados, de seis meses). En consecuencia, varios de los derechos más básicos del trabajador se han visto amenazados. Tras indicar los negativos efectos que ha provocado este contrato en las relaciones laborales, se señalan las diversas alternativas que podrían neutralizar este contrato de trabajo. Entre ellas destaca la posibilidad de aplicar el control de convencionalidad por parte de los tribunales de justicia españoles.

Abstract:

On 2012, the Spanish employment contract called “contrato indefinido de apoyo a emprendedores” was created. This contract modality allows, for the very first time, to prolong the probationary period until one year (previously, the legal maximum duration was, for the more-qualified jobs, six months). Consequently, some of the most basic employees’ rights have been threatened. After showing some of the negative effects that this contract has provoked, some different solutions have been noted to counteract these results. The chance to applicate the conventionality control by the Spanish courts of justice is pointed out and deeply examined on this paper.

Palabra Clave: Contrato indefinido de apoyo a emprendedores – Periodo de prueba – Derechos sociales – Carta Social Europea Revisada – Control de convencionalidad

Keywords: The indefinite contract of support to entrepreneurs – Probationary period – Social rights – Revised European Social Charter – Conventionality control

Introducción

Transcurridos diez años desde el estallido de la crisis económica en España y seis años después de que entrase en vigor el más completo paquete de medidas “urgentes” en materia de empleo para hacer frente a los efectos económicos y laborales de aquélla, continúa en vigor el “contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores” 1 . Pese a las críticas internas y supranacionales 2 que ha recibido por permitir la fijación de un periodo de prueba de hasta un año de duración, y en contraste con la peor suerte que corrió el contrat de travail nouvelles embauches francés 3 , lo cierto es que su uso continúa in crescendo y haciendo mella en nuestro mercado de trabajo.

Con ocasión de la aprobación por el Pleno del Congreso de los Diputados de la moción para instar al Gobierno a ratificar la Carta Social Europea revisada de 1996 y firmar y ratificar el Protocolo de Reclamaciones Colectivas de 1995 4 , cabe reflexionar acerca de su repercusión en nuestro ordenamiento jurídico-laboral. Al efecto, este trabajo pretende recoger las diferentes posiciones judiciales acogidas en torno a la legalidad del reseñado periodo de prueba y, centrando el análisis en la potencialidad del citado hito jurídico, estudiar la oportunidad de su definitiva anulación. Teniendo presente que este resultado pueda producirse por el propio agotamiento de la vigencia del contrato 5 o mediante su anticipada derogación por la vía legislativa 6 , y al margen de la validación del periodo de prueba efectuada por el Tribunal Constitucional, el foco de atención se fijará en la oportunidad de alcanzar la referida anulación a partir de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, precedida de un cambio de doctrina por parte de las salas de lo social de los tribunales superiores de justicia.

Centrando la atención sobre esta última posibilidad, se entrará a valorar si el “revés” judicial puede ser fruto de una decidida aplicación de la “jurisprudencia” anterior del Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) en el marco de una reclamación colectiva remitida desde otro país 7 , o si, por el contrario, el papel reservado a la CSE y a las decisiones adoptadas por el CEDS consistirá en su simple adición como argumento a mayor abundamiento cuando el examen de la casuística refleje abuso de Derecho en el empleo del pacto de prueba. En cualquier caso, antes de abordar tales alternativas y con la finalidad de contextualizar el objeto de estudio, procede apuntar brevemente algunas notas sobre la Carta Social Europea como fuente de Derecho y del propio contrato indefinido de apoyo a emprendedores, esperando facilitar así la comprensión del diferente tratamiento que ha recibido por parte de los órganos judiciales de ámbito nacional e internacional.

1. La Carta Social Europea revisada y el protocolo de reclamaciones colectivas

La Carta Social Europea (CSE), tanto en su versión originaria (1961) como en su versión revisada (1996) 8 , ostenta normativamente el rango de tratado internacional y “contiene el más completo catálogo de derechos sociales” 9 . Sin embargo, este instrumento, elaborado por el Consejo de Europa, se caracteriza por dos aspectos que podrían mermar las posibilidades de aplicación de su contenido. De un lado, la CSE revisada, del mismo modo que la originaria –a la que está destinada a sustituir progresivamente 10 – se presenta como un “menú” de mínimos cualitativos y cuantitativos 11 . En este sentido, las partes que lo firmen y ratifiquen, siempre que se comprometan a cumplir al menos seis de los artículos que conforman el “núcleo duro” de la Carta –compuesto de nueve artículos–, tienen libertad para escoger “a la carta” otros artículos o párrafos numerados hasta llegar, como mínimo, a dieciséis o sesenta y tres, respectivamente 12 . En nuestro caso, de conformidad con el citado acuerdo alcanzado por el Pleno del Congreso de los Diputados, es de esperar que en un corto plazo nuestro país actúe congruentemente con su calificación constitucional como Estado “social” de Derecho y supere con creces estos mínimos, como así lo han hecho la mayoría de Estados firmantes 13 .

De otro lado, mientras que los derechos cívicos y políticos encuentran protección en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950) y la violación de su articulado da acceso al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), cuyas sentencias nadie cuestiona que sean vinculantes, nuestros más altos tribunales –Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo– no han reconocido el mismo grado de control internacional al CEDS. Cabe poner de manifiesto, sin embargo, que éste es un órgano oficial igualmente adscrito al Consejo de Europa, compuesto desde 2002 por quince expertos independientes, cuyo cometido consiste esencialmente en la fiel interpretación de la CSE y en el control del cumplimiento de lo dispuesto en la misma por parte de los Estados comprometidos. Con estos atributos y objetivos, está facultado para emitir conclusiones en el sistema de informes 14 y decisiones de admisibilidad y de fondo en el marco del sistema de reclamaciones colectivas 15 en relación al cumplimiento de los derechos sociales contenidos en la CSE. Es decir, sobre todo en el procedimiento de reclamación colectiva, que ha sido definido como “el sistema más comprehensivo que permite la justiciabilidad de los DESC en la esfera regional” 16 , conviene reconocer el rol cuasi judicial del CEDS 17 como equivalente al que efectúa el TEDH para garantizar el respeto a los derechos civiles y políticos, sin que a día de hoy quepa discutir acerca de la equiparación a éstos de todos los derechos sociales, como derechos humanos fundamentales e indivisibles 18 .

En cualquier caso, al margen de la legitimación del CEDS a fin de crear jurisprudencia –cuestión que se retomará más adelante–, está fuera de toda duda el carácter vinculante del contenido de la CSE de 1961, pues en virtud de lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española y tras su ratificación, pasó a formar parte de su derecho interno. Idéntica suerte correrán, a la vista de la instancia efectuada al Gobierno desde el Congreso de los Diputados, los preceptos que conforman la CSE revisada –entre ellos el artículo 24, sobre protección frente al despido–, a cuyos efectos está previsto firmar y ratificar, en unidad de acto, el Protocolo adicional a la CSE que prevé un sistema de reclamaciones colectivas (1995). Al margen de que este mecanismo facultará a sindicatos y organizaciones patronales españolas, entre otros, para denunciar ante el CEDS las políticas públicas del Gobierno que consideren contrarias a la CSE 19 , conviene al menos plantear si, además, la ratificación del protocolo tendrá como efecto automático la asunción de las decisiones que el CEDS haya emitido en base al mismo, frenando así la involución que nuestro ordenamiento jurídico venía padeciendo en cuanto a la aplicación de la normativa internacional. Sólo una respuesta afirmativa por parte de nuestros órganos judiciales permitiría apreciar un verdadero compromiso con los derechos sociales y los instrumentos jurídicos internacionales creados para su protección.

2. El contrato “indefinido” de apoyo a emprendedores

Según el artículo 4.1 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, este contrato persigue, de conformidad con lo previsto en el art. 17.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET) 20 , facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial. Como pretexto de búsqueda de la estabilidad en el empleo, el apartado 2 del artículo 4 de la norma reformadora exige que el contrato debe celebrarse por tiempo indefinido. En cambio, la praxis empresarial, animada por la excepción prevista en el siguiente apartado, que exige 21 o permite 22 concertar un periodo de prueba de un año, ha demostrado cómo, en muchos casos, el proclamado carácter indefinido no es más que pura fantasía.

2.1. Algunas breves notas introductorias sobre el periodo de prueba

En esencia, el periodo de prueba es una cláusula contractual opcional por la que empresario y trabajador se eximen de las obligaciones en materia de extinción del contrato –preaviso, justificación e indemnización– con el único propósito de comprobar si la relación laboral cumple sus expectativas desde la doble perspectiva de las condiciones de trabajo y las aptitudes del trabajador 23 . Habida cuenta de esta finalidad, la Ley 3/2012 matizó el régimen jurídico del contrato, recordando la nulidad de aquellos periodos de prueba firmados cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación 24 .

El artículo 14 del ET establece una relación de subsidiariedad y supletoriedad entre el propio Estatuto y el convenio colectivo, de modo que delega en la negociación colectiva la concreción de la duración del periodo de prueba, mas ante el eventual silencio de la norma convencional en ese sentido, establece unos límites de duración a modo de máximos de derecho necesario, que varían según la cualificación profesional requerida por el puesto de trabajo a cubrir y el tamaño de la plantilla de la empresa. No en vano, la recurrente fijación de límites a la autonomía individual o colectiva se debe a dos motivos: por un lado, porque el cumplimiento de la finalidad del periodo de prueba raramente requerirá su prolongación más allá de los seis meses; por otro lado, porque un acuerdo como éste beneficia esencialmente a la parte fuerte de la relación laboral, ya que es el empresario quien encuentra mayores restricciones a la hora de extinguir el contrato de trabajo y a quien, por ende, le puede interesar especialmente la exención de las mismas mientras comprueba la aptitud y el correcto encaje del trabajador en el puesto de trabajo y en la organización 25 .

2.2. El anticipado, consentido y objetable modo de empleo del contrato

Por lo que respecta al ámbito objetivo del contrato a examen, son pocas las restricciones destacables en relación a su celebración porque a pesar de que su aplicación quede limitada a las empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores, el propio Real Decreto-ley 3/2012 reconocía en su Exposición de Motivos que el 99,23% de las empresas españolas acreditan este requisito. Asimismo, aunque el legislador prohíba su uso a aquellas empresas que hayan procedido previamente a extinguir contratos de trabajo de forma improcedente en los seis meses anteriores, es cuestionable su verdadera efectividad para evitar posibles estrategias abusivas de sustitución 26 , ostensiblemente reducida al continuar acotando la prohibición tan sólo a las extinciones producidas a partir de la entrada en vigor de la norma reformadora y relativas a puestos de trabajo del mismo grupo profesional que se vayan a desempeñar en el mismo centro o centros de trabajo 27 .

En la misma línea expansiva, los apartados 4 y 5 del precepto jurídico que regula el contrato contienen un efecto llamada a través de incentivos fiscales y de Seguridad Social. Si bien éstos se encuentran condicionados al mantenimiento del empleo en la empresa durante un año y del trabajador durante tres años, desde sus inicios se puso el acento sobre la virtualidad de dichos incentivos en tanto en cuanto se permitía la celebración del contrato sin necesidad de someterse a las reglas previstas para acceder a los mismos, lo que le convertía en un “arma de doble filo” 28 . Y efectivamente, los peores presagios se han confirmado: según el informe del Consejo Económico y Social de España de 2015, sólo un 3,3% de las empresas se acogía a los incentivos fiscales previstos para este contrato 29 . Por consiguiente, no resulta extraño que el único colectivo cuya contratación no se bonificaba –aquellos con edades comprendidas entre 30 y 45 años– haya sido, en cambio, el que mayores tasas de empleo bajo esta modalidad ha registrado desde 2013 hasta 2016 30 :

FUENTE: Elaboración propia a partir de la “Estadística de contratos” del SEPE.

Estamos, pues, ante claros indicadores de que las empresas que hacen uso de esta modalidad están especialmente interesadas en beneficiarse de la libre y gratuita extinción del contrato durante los primeros doce meses de prestación de servicios 31 y, en consecuencia, se está permitiendo y facilitando la celebración de un contrato temporal no causal 32 , sin derecho, además, a la indemnización que, siquiera cuantitativamente moderada, se prevé para algunos contratos de duración determinada 33 . Incluso, atendiendo a la progresiva utilización del contrato de apoyo a emprendedores, especialmente a partir de 2016 en el sector más joven, y dada la repentina caída sufrida por el contrato para la formación y el aprendizaje 34 , no resulta descabellado pensar que la modalidad contractual que se viene examinando puede estar representando una relativa vía de escape para el empresario en lo que concierne a las obligaciones formativas que comprende el contrato formativo.

Asimismo, se ha especulado acerca de si podría tratarse de una “suerte de ensayo o experimento de la polémica propuesta de contrato de trabajo único” 35 . En efecto, la cuestión no es trivial, habida cuenta del influjo que, con el paso de los años y pese a su inicial carácter coyuntural, tuvo el contrato de fomento de la contratación indefinida respecto a la definitiva reducción general de la indemnización por fin de contrato 36 . Aunque sea palmario el fracaso del actual contrato en comparación con la presencia que ostentó aquél otro 37 , cabe hacer alguna anotación en torno al riesgo de que el progresivo avance del contrato de apoyo a emprendedores llegue a sustituir a la modalidad típica de contratación laboral indefinida 38 , sobre todo desde que se ha ampliado su ámbito de aplicación permitiéndose su celebración a tiempo parcial en virtud del Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre 39 .

Si bien es cierto que alguna tempranera voz doctrinal indicó que las estadísticas no reflejaban una tendencia excesivamente preocupante 40 , recientemente ha quedado demostrado que, además de estar “contaminando” a ciertos conceptos jurídicos básicos de nuestro ordenamiento jurídico-laboral 41 , el protagonismo de este contrato crece considerablemente, habiendo pasado de representar el 5,4% de la contratación indefinida un año después de su creación (en 2012) al 12,8% en 2017 42 . Comparativamente, según datos propios obtenidos a partir de la “Estadísticas de contratos” del SEPE, en apenas tres años, y a pesar de que la cifra de contratos indefinidos también ha aumentado, se ha doblado la media de contratos indefinidos de apoyo a emprendedores respecto al resto de contratos de duración indefinida, pasando del 10,63% en 2014 al 20,03% en 2017 43 .

En definitiva, como se ha señalado, la fijación de límites de duración máxima al periodo de prueba responde a la esencia y a los efectos de esta cláusula, naturalmente más beneficiosa para el empresario que para el trabajador. De ahí que esta medida haya sido catalogada como impropia de una reforma laboral equilibrada 44 , máxime cuando cabría preguntarse si esta modalidad contractual fomenta realmente la contratación estable o precisamente lo contrario. No obstante, cuando se aproxime la fecha límite para decidir si se beneficia o no del privilegio económico y burocrático que supone extinguir la relación laboral sin preaviso ni indemnización, y salvo que el servicio ofrecido por el trabajador anteriormente le haya convertido en poco menos que imprescindible o irremplazable, es muy probable que el empresario se vea atraído por aprovechar la oportunidad de volver a contratar a otra persona en las mismas condiciones, desprendiéndose del anterior trabajador y evitando de este modo asumir una relación obligacional más exigente para con dicho empleado. Sin lugar a dudas, esta práctica continúa fomentando la temporalidad en lugar de la estabilidad de las relaciones laborales 45 .

3. La validación del contrato por parte del Tribunal Constitucional

Por las razones expuestas en las páginas previas, no se alcanza a comprender la relación de causalidad apuntada por el Tribunal Constitucional –en varias ocasiones 46 – entre el contrato analizado aquí y la estabilidad en el empleo. Si bien podría observarse dicha relación entre la naturaleza de esta modalidad contractual y la finalidad de potenciar la iniciativa empresarial, resulta complicado encontrar su conexión con el fomento de empleo estable 47 . No obstante, lo que se cuestiona no es la validez de los incentivos adheridos a esta modalidad contractual, que podrían servir para justificar esa tendencia hacia el empleo estable. Tampoco el intervencionismo de los poderes públicos en una política orientada hacia el pleno empleo. Lo que realmente se pone en tela de juicio es la inclusión de un régimen excepcional –por su creatividad, no tanto por su eventualidad ni oportunidad– del periodo de prueba.

En este sentido, cabe seguir denunciando el hecho de que se le permita al empresario beneficiarse de los servicios prestados por el trabajador, privando a éste de casi todos sus derechos vinculados a la extinción del contrato, con el mero pretexto de que el empresario pueda comprobar la viabilidad o sostenibilidad económica del puesto de trabajo. Partiendo de que dicha finalidad no es consustancial a la que tradicionalmente ha imperado en el pacto de prueba, considero que el razonamiento expuesto por el Tribunal tergiversa el mencionado instituto y atiende de manera desproporcionada a los intereses del empresario, limitando el derecho constitucional al trabajo 48 y descompensando todavía más una balanza que, ab initio, se encuentra del lado del empleador.

Además, al hilo de los incentivos incluidos para fomentar el uso de este contrato de trabajo de duración indefinida, resulta de interés comparar sus previsibles efectos con aquellos que, sin alejarnos de los términos puramente económicos, pueda llegar a tener para el empresario la flexible regulación del periodo de prueba ofrecida a esta concreta modalidad contractual. Así pues, si tenemos en cuenta que la indemnización por despido está estrechamente relacionada con la antigüedad en el puesto de trabajo y conectamos esta realidad con el hecho de que el empresario únicamente podrá beneficiarse de la dispensa durante los primeros doce meses, conviene preguntarse si es proporcional, por una parte, el ahorro que permite esta medida a favor del –hipotético– efecto psicológico de inversión frente a, por otra parte, la lesión –real– de los derechos del trabajador.

Cabría plantearse, por consiguiente, si es menester que el trabajador desempeñe su puesto de trabajo durante doce meses al efecto de que el empresario se cerciore de su capacidad y aptitud. La respuesta –entiendo– debe ser negativa. En primer lugar, porque la realidad social y estadística así lo indican, ya que la gran mayoría de contratos indefinidos de apoyo a emprendedores se conciertan para cubrir precisamente los puestos de trabajo menos cualificados y principalmente en los sectores de la hostelería y el comercio 49 :

FUENTE: Elaboración propia a partir de la “Estadística de contratos” del SEPE.

En segundo lugar, porque los precedentes normativos jamás habían ofrecido un marco temporal tan generoso para realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba, como recoge el artículo 14.1 ET. Baste señalar que, de forma previa a la reforma laboral de 2012, el periodo máximo que generalmente se podía concertar a efectos de prueba quedaba legalmente fijado en seis meses y tal límite únicamente se preveía para determinadas profesiones consideradas de mayor cualificación, respecto de las cuales se presume la necesidad de un mayor periodo de adaptación del trabajador y verificación de sus aptitudes. Ello sin perjuicio de lo que pudiese acordarse a través de la negociación colectiva, aunque esta también quedaba sometida a la legalidad y al orden público social, por lo que, como se encargó de aclarar la jurisprudencia, la utilización del periodo de prueba para enmascarar contratos temporales constituye fraude de ley 50 .

Por último, conviene recordar, además, que el periodo de prueba constituye una excepción al principio de causalidad del despido 51 , por lo que una prolongación excesiva o desproporcionada de su duración podría considerarse susceptible de vulneración de la prohibición del despido ad nutum. Una prohibición que, como tuvo ocasión de apuntar el Tribunal Constitucional 52 , forma parte del contenido esencial del artículo 35 CE, a cuyo cumplimiento quedan vinculados todos los poderes públicos en virtud del artículo 53.1 CE. En la dirección opuesta, el Tribunal Constitucional parece ahora mirar hacia otro lado y simplemente apunta que el desistimiento durante el periodo de prueba no constituye técnicamente un despido sino el ejercicio de una condición resolutoria expresamente asumida por las partes en el momento de la firma del contrato. No aprecia, pues, la situación de urgencia y necesidad que suele imperar sobre el trabajador que firma la cláusula impuesta por este contrato, así como tampoco el probable desconocimiento de los efectos que encubre. Desconocimiento que, cabe subrayar, difícilmente puede solventarse mediante el asesoramiento por parte de la representación legal de los trabajadores cuando dicha figura no está presente en un gran número de las empresas que emplean esta modalidad contractual 53 .

4. La inhibición por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Por otro lado, cuatro meses antes de que el Tribunal Constitucional se pronunciase a favor de la constitucionalidad del periodo de prueba regulado en el marco del contrato indefinido de apoyo a emprendedores, el Juzgado de lo Social número 23 de los de Madrid planteó dos cuestiones prejudiciales mediante resolución de 4 de marzo de 2014 ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE, en lo sucesivo), que se pronunció mediante sentencia de 5 de febrero de 2015 (asunto C-117/14). El objeto de las cuestiones prejudiciales...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259240/el-contrato-indefinido-de-apoyo-a-emprendedores-resultados-y-vias-para-su-erradicacion-estudos-internacionais-revista-de-direito-do-trabalho-12-2018