Revista de Direito do Trabalho - 11/2017

4. A Instrução Normativa 39 do Tst: A Interpretação Dada Pela Corte Trabalhista à Aplicação do Cpc no Processo do Trabalho – 2ª Parte - Atualidades

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Autor:

BRUNO FREIRE E SILVA

Doutor e Mestre em Direito Processual na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Professor Adjunto de Teoria Geral do Processo (graduação, mestrado e doutorado) na Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Professor da pós-graduação em Direito do Trabalho da GV Law em São Paulo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto dos Advogados de São Paulo e do Centro de Estudos Avançados de Processo. Membro da Cadeira 68 da Academia Brasileira de Direito do Trabalho. Advogado em São Paulo, no Rio de Janeiro e em Brasília. bfs@brunofreire.com.br

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O presente artigo analisa de forma crítica a recente Instrução Normativa 39, elaborada pelo Tribunal Superior do Trabalho e editada pela Resolução 203, de 15 de março de 2016, que dispõe sobre as normas do novo Código de Processo Civil que serão aplicadas no processo do trabalho. Nesta segunda parte são analisados os dispositivos do processo de conhecimento, seguindo a sistemática adotada pela Corte Trabalhista: (i) normas inaplicáveis, (ii) normas aplicáveis e (iii) normas aplicáveis com adaptações. Conclui-se que se trata de valiosa iniciativa do Tribunal Superior do Trabalho, que deve ser adotada pelos órgãos das instâncias inferiores para que se possa alcançar a necessária segurança jurídica na aplicação dos novos dispositivos do processo comum ao processo do trabalho.

Abstract:

This article critically examines the recent Normative Instruction 39, prepared by the Superior Labor Court and edited by Resolution 203 of 15 March 2016, which establishes the rules of the New Code of Civil Procedure to be applied in the labor process. In this second part, it analyzes the provisions of the discovery process, following the system adopted by the Labour Court: (i) inapplicable rules, (ii) applicable rules and (iii) applicable rules with adaptations. It is concluded that it is a valuable initiative of the Superior Labor Court, which must be adopted by the organs of the lower courts so that we can achieve the necessary legal certainty in the application of new common process to the labor process devices.

Palavra Chave: Instrução Normativa 39 - TST - Novo Código de Processo Civil - Processo do trabalho.

Keywords: Normative Instruction 39 - TST - New Code of Civil Procedure - Labor procedure.

1. Introdução

Com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, em 18 de março de 2016, o Tribunal Superior do Trabalho se antecipou e editou a Instrução Normativa 39, que dispôs sobre “as normas do Código de Processo Civil de 2015 aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho”.

Conforme já exposto na primeira parte deste trabalho, é possível aferir nos “considerandos” da Instrução Normativa 39, editada pela Resolução 203, de 15 de março de 2016, que o Tribunal Superior do Trabalho não considera revogados os artigos 769 e 889 da CLT e que há, portanto, plena possibilidade de compatibilização das referidas normas com o art. 15 do novo Código de Processo Civil, que prevê a aplicação subsidiária e supletiva deste ao processo do trabalho.

A Instrução Normativa 39, pois, procurou identificar as questões polêmicas, bem como as questões inovatórias relevantes do novo Código de Processo Civil e definir a compatibilidade ou não de aplicação subsidiária ou supletiva de alguns de seus dispositivos ao processo do trabalho.

Destacamos, outrossim, na primeira parte do estudo da referida Instrução Normativa, a nobre preocupação do Tribunal Superior do Trabalho de “transmitir segurança jurídica aos jurisdicionados e órgãos da Justiça do Trabalho, bem assim o escopo de prevenir nulidades processuais em detrimento da desejável celeridade”.

Assim como fizemos na primeira parte deste estudo, analisaremos os termos da Instrução Normativa 39 do Tribunal Superior do Trabalho de forma crítica, ou seja, pontuando, em nossa modesta opinião, os acertos ou desacertos da comissão coordenada pelo Ministro João Oreste Dalazen, no que tange à definição das normas aplicáveis, inaplicáveis ou aplicáveis com adequações ao processo do trabalho, com o fim de podermos enfrentar a questão proposta no título do artigo, isto é, como a Corte Trabalhista interpretou a aplicação do Código de Processo Civil ao processo do trabalho.

Na primeira parte, já foi analisada a parte geral. Agora, analisaremos os dispositivos do processo de conhecimento.

2. Processo de conhecimento

O artigo 1º da Instrução Normativa estabelece que:

Aplica-se o Código de Processo Civil, subsidiária e supletivamente, ao Processo do Trabalho, em caso de omissão e desde que haja compatibilidade com as normas e princípios do Direito Processual do Trabalho, na forma dos arts. 769 e 889 da CLT e do art. 15 da Lei n. 13.105, de 17.03.2015.

Tudo que consignamos na primeira parte do estudo sobre a parte geral aplica-se ao processo de conhecimento. Alertamos o leitor para o fato de que entendemos que o cumprimento de sentença foi alocado erroneamente pelo legislador no livro do processo de conhecimento, mas consideramos que se trata de execução e, assim, analisaremos tal matéria na parte sobre a tutela executiva em futura publicação.

Enfim, o artigo 1º da Instrução Normativa delineia as principais diretrizes para aplicação do Código de Processo Civil ao processo do trabalho, com expressa ressalva de que se deve observar as normas e os princípios do processo do trabalho nessa heterointegração de normas, citando para tanto os artigos 769 e 889 da CLT, bem como a Lei 13.105, de 17.03.2015, que trouxe diversas alterações ao sistema recursal trabalhista.

Apesar de a Instrução Normativa falar em subsidiariedade e supletividade, o art. 1º ressalta a necessidade de omissão da lei processual trabalhista, o que não se coaduna com supletividade, mas apenas e tão somente com subsidiariedade. De toda sorte, não vemos óbice para a aplicação supletiva do CPC ao processo do trabalho, quando insubsistente a norma do processo trabalhista. Na supletividade, pois, não há omissão da lei especial, mas um tratamento insuficiente que, consequentemente, autoriza a complementação com os institutos do direito processual comum.

O uso da expressão, pois, traz novos parâmetros na aplicação do processo comum ao processo do trabalho, haja vista que supletividade vai além de subsidiariedade. E essa mudança é positiva, pois havia algumas situações em que a subsidiariedade impedia a utilização de dispositivos mais efetivos criados para o processo civil. 1

A Instrução Normativa 39, conforme é possível aferir de seu texto, identifica três categorias de normas do CPC em relação ao processo do trabalho: a) as não aplicáveis (art. 2º); b) as aplicáveis (art. 3º); c) as aplicáveis em termos, isto é, com as necessárias adaptações (dispostas a partir do art. 4º).

Assim como procedemos no estudo da aplicação da parte geral, seguiremos essa mesma sistematização da Instrução Normativa 39 na análise realizada pela comissão do Tribunal Superior do Trabalho da aplicação das normas do processo de conhecimento do Novo CPC ao processo do trabalho.

Vejamos cada instituto separadamente, seguindo a classificação adotada na Instrução Normativa.

3. Normas que não se aplicam ao processo do trabalho

No que tange ao processo de conhecimento, primeira parte de nosso estudo, o TST dispôs que:

Sem prejuízo de outros, não se aplicam ao Processo do Trabalho, em razão da inexistência de omissão ou por incompatibilidade, os seguintes preceitos do Código de Processo Civil: [...] IV – art. 334 (audiência de conciliação ou de mediação), V – art. 335 (prazo para contestação), VI – art. 362, III (adiamento da audiência em razão de atraso injustificado superior a 30 minutos) e VII – art. 373 (distribuição dinâmica e da convenção processual do ônus da prova por convenção das partes).

3.1. Audiência de conciliação ou de mediação – Art. 334O CPC/2015 rompe com um sistema processual sedimentado em mecanismos adversariais e na cultura do litígio mediante o reconhecimento das formas autocompositivas de solução de conflitos em diferentes dispositivos (§ 3º do art. 3º, inciso V do art. 139, arts. 165 a 175, art. 334), 2 especialmente a mediação e a conciliação.

Conforme o novo sistema, estando a petição inicial apta (arts. 319 a 321) e não sendo hipótese de improcedência liminar do pedido (art. 332), o magistrado designará a audiência de conciliação e mediação a ocorrer com antecedência mínima de 30 (trinta) dias. O réu deve restar ciente dentro de 20 (vinte) dias contados da data agendada para o ato. Tais prazos são contados de modo regressivo, considerando-se o dia do início a data da audiência, sendo o dia do vencimento a data-limite para o agendamento da audiência a citação do réu 3 – exclui-se, portanto, a data do começo e inclui-se a do final (art. 224 do CPC/2015) 4 .

A hierarquia das soluções consensuais sobre as adjudicadas implica que o autor indique na peça inicial se tem interesse na realização da audiência de mediação e conciliação, que, à semelhança do processo do trabalho, será a primeira a ocorrer. Essa audiência será sempre designada, exceto se: a) o direito material em discussão não comportar autocomposição; ou b) ambas as partes expressamente manifestarem desinteresse na composição consensual do conflito.

Nesse diapasão, pode-se concluir que o CPC/2015, ao dispor sobre a audiência de conciliação e mediação, aproximou-se do processo do trabalho, que sempre priorizou, com sucesso, a conciliação como forma de solução de litígios – seja pela previsão de tentativas obrigatórias de conciliação (art. 846 e 850 da CLT) 5 , seja pela criação de Comissões de Conciliação Prévia (art. 625-A a 625-H da CLT). No processo do trabalho e agora também no processo civil, o magistrado deve se empenhar para buscar a solução conciliada do conflito a qualquer tempo; de modo que passa a ser perceptível a similaridade das referidas previsões nos dois diplomas quando comparados. 6

Contudo, no processo do trabalho há regra específica sobre o procedimento a ser adotado posteriormente à citação do reclamado, que, satisfatoriamente, inclui a tentativa de conciliação objetivada também pelo art. 334 do CPC/2015. 7

O processo do trabalho se desenvolve majoritariamente em audiência, com a necessária presença das partes e concentração dos atos processuais relativos à fase de conhecimento; portanto, dilatar-se o prazo para entrega de defesa posteriormente a uma audiência exclusivamente destinada à conciliação e mediação não privilegia o modelo constitucional de duração razoável do processo (inciso LXXVIII do art. da CF e art. 4º do CC/2015 ).

Nessa perspectiva, o processo civil não aprimora o processo do trabalho, que já alcançava os ideais conciliatórios reconhecidos pelo CPC/2015 desde 1943. Desse modo, não parece haver espaço para a aplicação subsidiária ou supletiva do art. 334 do CPC/2015 ao processo do trabalho, tendo em vista o regramento específico e a convergência do escopo normativo de ambos os ramos da ciência processual.

Há, ainda, detalhes que não podem ser compatibilizados com o processo do trabalho, como a consequência do não comparecimento, que, no art. 334 do CPC/2015, se caracteriza ato atentatório à dignidade da justiça e sanção de multa, enquanto na CLT é a extinção da lide sem resolução de mérito ou a decretação da revelia (art. 844 da CLT). 8 O art. 334 também demanda a presença de advogado patrono das partes em audiência, sendo tal exigência incompatível com os dispositivos celetistas do jus postulandi (art. 791 da CLT). Por fim, problemas adicionais surgiriam quanto à contagem do prazo de apresentação da contestação no caso de ser infrutífera a sessão de conciliação e mediação (art. 355 do CPC/2015), que é objeto dos comentários do próximo artigo.

Em suma, não é aplicável supletivamente ao processo do trabalho o procedimento compulsório da audiência de conciliação e mediação previsto no art. 334 do CPC/2015, embora seja, para o Processo Civil, inovação significativamente positiva. E, nesse sentido, foi a posição do Tribunal Superior do Trabalho, exposto no art. 3º da Instrução Normativa 39: “Sem prejuízo de outros, não se aplicam ao Processo do Trabalho, em razão de inexistência de omissão ou por incompatibilidade, os seguintes preceitos do Código de Processo Civil: [...] IV – art. 334 (audiência de conciliação ou de mediação)”.

3.2. Prazo para contestação – Art. 335

De forma distinta da codificação anterior, o CPC/2015 concentra as postulações do réu na contestação, reduzindo, do ponto de vista formal, a tipologia dos instrumentos de resposta. 9

No bojo da contestação estão: a) denunciação da lide (arts. 126 e 131 do CPC/2015) 10 ; b) chamamento ao processo (art. 131 do CPC/2015); c) incompetência relativa (inciso II do art. 337 do CPC/2015) 11 ; d) impugnação do valor da causa (inciso III do art. 337 do CPC/2015) 12 ; impugnação ao benefício da gratuidade concedido ao autor (inciso XIII do art. 337 do CPC/2015) 13 ; e) reconvenção (art. 343 do CPC/2015) 14 . A opção legislativa foi positiva, pois eliminou incidentes suspensivos do curso regular do procedimento, especialmente quanto a matérias de pequena complexidade.

A arguição de impedimento ou suspeição abandonou a expressão “exceção” e passou a ser regulada na parte geral do CPC/2015, 15 também desvinculada ao processo de conhecimento e às respostas do réu. Também foi eliminada do rol das respostas do réu a ação declaratória incidental (tendo em vista que a coisa julgada passou a abarcar as questões prejudiciais (§§ 1º e 2º do art. 503 do CPC/2015) 16 ), além da nomeação à autoria (arts. 338 e 339 do CPC/2015) e pedido contraposto. 17

O art. 335 trata do regramento sobre os termos iniciais da contagem do prazo para apresentação da contestação. As mudanças estruturais do procedimento comum trazidas pelo CPC/2015 impactaram sensivelmente no estabelecimento desses prazos, em especial pela previsão de uma audiência exclusiva para conciliação e mediação (art. 344).

Como já visto no tópico anterior, após o juízo positivo de admissibilidade da petição inicial, é estabelecido o horário e a data em que ocorrerá a audiência de conciliação e mediação e, assim, o autor será dela intimado (§ 3º) 18 e o réu citado (caput) 19 . Contudo, não ocorrerá a audiência se: a) o direito material em discussão não comportar autocomposição; ou b) ambas as partes expressamente manifestarem desinteresse na composição consensual do conflito – manifestando-se o autor na peça inicial e o réu em petição apresentada com antecedência de até 10 (dez) dias à audiência (§ 5º) 20 .

Como não há supletividade na aplicação do procedimento relativo à audiência de conciliação e mediação, não nos parece igualmente aproveitável o regramento do art. 335, que trata dos prazos de apresentação de contestação escrita, em que é desnecessária a presença das partes.

Há incompatibilidade tanto do art. 334 quanto do art. 335 ao procedimento do processo do trabalho, em que a presença das partes na audiência é indispensável, momento em que deve ser oportunamente apresentada a contestação (arts. 843 e 844 da CLT) 21 . Daí o acerto da Instrução Normativa de incluir o dispositivo entre os que não se aplicam ao processo do trabalho.

3.3. Adiamento da audiência em razão de atraso injustificado superior a 30 minutos – Art. 362, IIIO inciso III é uma novidade do CPC/2015. A previsão é de que a audiência poderá ser adiada quando houver atraso injustificado de seu início por mais de 30 (trinta) minutos.

A regra tem como objetivo direcionar maior respeito e consideração àqueles que participam do processo, diante das dificuldades estruturais do Poder Judiciário. É cediço que na prática a pauta, em especial nas varas do trabalho, é fixada com lapso temporal ínfimo entre as audiências, desconsiderando a complexidade de cada lide submetida à instrução e julgamento. O resultado dessas pautas abarrotadas é a indefinida espera pelas partes e pelos procuradores do início da audiência, que não raro ocorre com horas de atraso.

O ideal, diante da ausência de previsão celetista quanto ao atraso da pauta – que não se confunde com o atraso do comparecimento do juiz (parágrafo único do art. 815 da CLT) 22 , o inciso III fosse aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho.

Ocorre, porém, que o adiamento de audiências trabalhistas por mera desorganização da pauta pelo magistrado não é compatível com a celeridade que se espera de uma Justiça Especializada. Os jurisdicionados não podem ser penalizados por tal contexto. A questão é de ordem administrativa, e quem deve ser punido são os magistrados que não organizam a sua pauta de audiências, o que, na prática, não se pode olvidar, é muito difícil, diante da imprevisibilidade da duração destas. Daí o acerto da Instrução Normativa.

3.4. Teoria da distribuição dinâmica e da convenção processual acerca do ônus probatório – Art. 373O artigo em comento corresponde ao art. 333 do CPC/1973 e passou a contar com as novas disposições dos §§ 1º, 2º e 4º. Em suma, as inovações consistem na adoção expressa pelo CPC/2015 da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (§§ 1º e 2º) e da convenção processual sobre tal matéria, antes ou durante o trâmite do processo (§ 4º).

A distribuição estática do ônus da prova já estava prevista no art. 333 do CPC/1973, não tendo sido alterada. Ao autor cabe o ônus de provar o fato constitutivo do direito alegado na petição inicial e ao réu o fato impeditivo, modificativo ou extintivo que tiver narrado em contestação (inciso I). Paulo Henrique dos Santos Lucon explica com clareza a razão de ser da opção legislativa:

A origem dessa distribuição dos ônus probatórios tem natureza prática, pois cada parte tende a ter maior facilidade de provar as alegações que fizer, e ética, na medida que se espera das partes a responsabilidade de alegar apenas fatos que elas tenham reais condições de demonstrar. 23

A previsão expressa pelo CPC/2015 da dinamização do ônus da prova (§ 1º) – anteriormente muito utilizada nos processos cíveis com base na doutrina e no inciso VIII do art. do CDC 24 – significa ampliar a segurança jurídica dos jurisdicionados não somente porque estabelece critérios, democraticamente, criados pelo Poder Legislativo, mas, principalmente, porque passa a exigir que o magistrado distribua o ônus dinamizado em decisão fundamentada, orientando as partes sobre a capacidade probatória cabível diante das peculiaridades da causa, de modo a possibilitar se desincumbirem do ônus. Não entendemos, pois, a razão de a Instrução Normativa definir pela não aplicação da novidade no processo do trabalho.

No processo do trabalho há regra específica sobre o tema: “Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. Assim, embora não se possa dizer que o ordenamento especializado é omisso, certamente era incompleto por demasiadamente sucinto. A regulamentação sobre a distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373 do CPC/2015) pode, pois, de forma supletiva complementar a matéria no processo do trabalho?

Conforme esclarece Mauro Schiavi:

O referido art. 818 da CLT, no nosso entendimento, não é completo, e por si só é de difícil interpretação e também aplicabilidade prática, pois, como cada parte tem de comprovar o que alegou, ambas as partes têm o encargo probatório de todos os fatos que declinaram, tanto na inicial, como na contestação. 25

O art. 818 da CLT, pois, não resolve situações em que não existe prova no processo, as situações de conflito entre as provas produzidas pelas partes e não prevê a possibilidade de inversão do ônus da prova. Em suma, o artigo celetista corresponde a uma pequena parcela do art. 373 do CPC/2015 e não sistematiza a teoria do ônus da prova de maneira satisfatória em comparação ao Processo Civil. 26

Diante da insuficiência da norma trabalhista para regular a matéria, a própria jurisprudência já reconhecia a aplicabilidade do art. 333 do CPC/1973 ao processo do trabalho. 27 O Tribunal Superior do Trabalho, inclusive, produziu importantes súmulas sobre a matéria. 28

Especificamente em relação à matéria acidentária e à interdição de estabelecimentos, a jurisprudência tem acompanhado o entendimento perfilhado nos Enunciados 41 e 60 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho realizada no TST. 29 Quanto à aplicabilidade do art. 373 do CPC/2015 ao processo laboral, o Fórum Permanente de Processualistas do Trabalho editou o Enunciado 302 sobre o tema. 30

Não se pode olvidar que, de forma diametralmente oposta à Instrução Normativa 39, a Reforma Trabalhista (Lei 13.467, de 13 de julho de 2017) resolveu o problema da insuficiência normativa com a inclusão do parágrafo 1º no art. 818 da CLT, que expressamente passou a adotar a teoria da carga dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho:

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

E, o melhor, adotou a teoria da carga dinâmica, com um cuidado em relação ao devido processo legal, contraditório e vedação à decisão surpresa, pois exige, além de decisão fundamentada para inversão probatória, que seja assegurada à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus de produção da prova que lhe tenha sido imputado.

Em suma, parece-nos que a resistência do Tribunal Superior do Trabalho em relação ao dispositivo do CPC concentra-se na impossibilidade de convencionalidade do ônus da prova durante o trâmite do processo, de forma a se manter coerente com a posição da Instrução Normativa 39 contrária às convenções processuais.

3.5. Inquirição direta das testemunhas pela parte – Art. 459

A regra em questão trata do modo de interrogação das testemunhas. O art. 416 do CPC/1973 31 previa a seguinte ordem de procedimento: i) o interrogatório do juiz à testemunha, e, em sequência; ii) a formulação de perguntas pelas partes, direcionadas ao juiz, para que fossem por ele reformuladas e lançadas à testemunha, com o intuito de esclarecer ou completar o depoimento. Não havia, portanto, o interrogatório direto das partes às testemunhas.

O CPC/2015 rompeu com a tradição e estabeleceu o modo de interrogatório direto das testemunhas pelas partes, restando limitada a intermediação do juiz ao indeferimento de perguntas que: i) possam induzir a resposta; ii) não tiverem relação com as questões de fato; iii) importem em repetição de outra já respondida; iv) possam acarretar situação vexatória para a testemunha; v) forem capciosas. A novidade é inspirada no instituto da cross-examination do Direito estadunidense.

Em respeito ao contraditório, à necessidade de fundamentação das decisões judiciais e possibilidade de irresignação da parte, devem ser transcritas a termo tanto as razões de indeferimento da pergunta pelo magistrado quanto a própria pergunta formulada pela parte sempre que esta requerer. 32 A prova, segundo a lógica do CPC/2015, não se destina unicamente ao juiz como também às partes. Nesse sentido o Fórum Permanente de Processualistas Civis editou o Enunciado 50 33 .

A grande distinção entre as duas previsões (art. 416 do CPC/1973 e art. 459 do CPC/2015), portanto, é a inocorrência de reformulação das perguntas das partes pelo juiz às testemunhas. Assim, o juiz ainda permanece realizando um juízo de admissibilidade das perguntas feitas pela parte à testemunha, de modo que ela somente deverá respondê-la após o assentimento do magistrado, suprimindo-se, contudo, a necessidade de reformulação da pergunta. Outra pequena alteração foi o § 1º do artigo em comento, que passou a considerar uma possibilidade e não mais um dever, o magistrado inquirir a testemunha antes das perguntas a serem realizadas pela parte.

Na CLT, também há regra sobre o procedimento de oitiva de testemunhas, 34 motivo pelo qual o Tribunal Superior do Trabalho, na Instrução Normativa 39, manifestou-se pela inaplicabilidade do caput do art. 459 do CPC/2015 ao procedimento trabalhista: 35 “Art. 11: Não se aplica ao Processo do Trabalho a norma do art. 459 do CPC no que permite a inquirição direta das testemunhas pela parte (CLT, art. 820)”.

Analisados os dispositivos que não se aplicam ao processo do trabalho, vejamos, pois, as normas do novo CPC, que, segundo a Instrução Normativa 39, se aplicam ao processo do trabalho.

4. Normas que se aplicam ao processo do trabalho

Em relação aos dispositivos do processo de conhecimento aplicáveis ao processo do trabalho, o art. 3º da Instrução Normativa 39 estabelece que:

Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos que regulam os seguintes temas: [...] VIII – art. 485, § 7º (juízo de retratação no recurso ordinário); IX – art. 489 (fundamentação da sentença); X – art. 496 e parágrafos (remessa necessária); XI – arts. 497 a 501 (tutela específica); XII – arts. 536 a 538 (cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa).

4.1. Juízo de retratação no recurso ordinário – Art. 485, § 7ºO art. 485, § 7º, do novo CPC deve ser interpretado em consonância com o inciso I do art. 895 da CLT 36 , ou seja, caberá recurso ordinário diante da sentença terminativa no procedimento trabalhista, comportando, entretanto, juízo de retratação (inciso VII do art. 3º da IN 39/2016 do TST) 37 .

Desse modo, não vemos empecilho para, com pontuais adaptações à realidade trabalhista, ser aplicado o art. 485 na seara laboral, como o caso de seu § 7º, conforme corretamente entendeu a Instrução Normativa 39.

O dispositivo está alinhado com o princípio da primazia do julgamento de mérito inserido no sistema processual pelo novo CPC, que, em nosso entendimento, tem plena aplicação no processo do trabalho.

4.2. Remessa necessária – Art. 496 e parágrafos

O dispositivo corresponde ao art. 475 do CPC/1973 38 , com alterações e inclusões (§ 2º, incisos I a III dos §§ 3º e 4º).

Trata-se do instituto da remessa necessária ao Tribunal, condição de eficácia para que a decisão desfavorável aos entes públicos transite em julgado e, portanto, forme coisa julgada. A sentença condicionada à remessa é aquela proferida em desfavor da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, das autarquias e das fundações de direito público, 39 além da que julgar total ou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, promovida para satisfação de crédito da Fazenda Pública. As sentenças que homologam reconhecimento jurídico do pedido ou transação entre as partes, porque não são consideradas propriamente decisões proferidas em desfavor da Fazenda Pública, não são submetidas ao necessário segundo grau de jurisdição. 40

Como a remessa não depende de voluntariedade, tipicidade, dialeticidade, legitimidade, interesse, preparo, tempestividade, inerentes aos recursos, não constitui instituto de natureza recursal e deve o juiz remeter os autos ao Tribunal independentemente de interposição de apelação pelos entes públicos. 41 Assim, caso não o faça, o próprio Tribunal poderá avocá-lo (§ 1º). Essa omissão não gera preclusão e, enquanto não avocados os autos pelo presidente do Tribunal, será cabível a remessa de ofício pelo juiz.

Os §§ 3º e 4º estabelecem casos em que a remessa necessária não ocorrerá, seja em razão do valor da condenação ou do proveito econômico envolvido no litígio, seja em relação à existência de precedentes judiciais, jurisprudência vinculante ou orientações administrativas. A atividade de defesa da Fazenda Pública, nesse passo, é racionalizada a partir da verticalidade das decisões judicias.

Aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, o art. 496 do CPC/2015 ensejou a revisão da Súmula 303 pelo Tribunal Superior do Trabalho. 42

O Tribunal Superior do Trabalho, pois, corretamente adota na Instrução Normativa 39 a aplicação do art. 496 do CPC/2015 ao procedimento trabalhista: “Art. Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas: [...] X – art. 496 e parágrafos (remessa necessária); [...]”.

A jurisprudência dos Tribunais Regionais acompanha a aplicação subsidiária do dispositivo ao processo do trabalho, como se pode observar de julgados da 1ª e 12ª Regiões. 43

4.3. Tutela específica – Arts. 497 a 501A tutela específica era tratada no caput do art. 461 do CPC/1973 44 e teve aperfeiçoada a sua redação. Houve, outrossim, a inclusão do inédito parágrafo único no art. 497 pelo CPC/2015.

Quando o pedido da ação tiver como objeto a prestação de fazer ou não fazer e for julgado procedente ou concedida antecipação dos efeitos por tutela provisória, é necessário: i) a concessão da tutela específica do direito material ou, se este não for possível; ii) a determinação de providências que assegurem a tutela pelo resultado prático equivalente.

Nesse passo, a doutrina entende que o dispositivo em comento não exige da parte deduzir pedido eventual ou subsidiário de tutela pelo resultado prático equivalente para que lhe seja concedido, bastando a constatação pelo magistrado da impossibilidade da tutela específica postulada. 45 Tratar-se-ia de exceção à regra da congruência entre o pedido e a sentença (arts. 490 e 492 do CPC/2015). 46

A concessão da tutela específica poderá, desse modo, vir acompanhada de imposição de multa para garantir seu cumprimento (inciso IV do art. 77, inciso IV do art. 139, § 1º do art. 536 e art. 537 do CPC/2015) 47 . Nesse sentido, a jurisprudência trabalhista há muito tem fixado astreintes para o cumprimento de obrigações de fazer, como no exemplo de anotação da carteira de trabalho. 48

Outras tutelas específicas comuns na seara trabalhista são as determinações para reintegração de empregados estáveis com garantia do emprego, promoção de empregados, entrega de guias de seguro-desemprego ou termo de rescisão do contrato de trabalho. 49

Na sequência, o parágrafo único trata da tutela específica inibitória e da tutela de remoção do ilícito. A primeira tem natureza genuinamente preventiva e visa impedir a prática, a reiteração e a continuação do ilícito quando se verificar a probabilidade de sua ocorrência. 50 A segunda tem natureza repressiva e pressupõe a ocorrência do ilícito. Assim, busca eliminar uma situação de ilicitude ou remover-lhe os efeitos concretos. Percebe-se, portanto, que essas espécies de tutela se relacionam com o ato ilícito apenas, de modo que, para sua concessão, não é necessário perquirir dano ou a culpa lato sensu. 51

A prática demonstra que tal tutela é muito utilizada em processos coletivos, especialmente relacionados à saúde e segurança do trabalho, jornadas de trabalho, respeito às cotas de portadores de necessidades especiais e terceirizações, como anteriormente já decidiu Tribunal Superior do Trabalho e o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. 52

O art. 498 encontra correspondência no art. 461-A do CPC/1973 53 e sofreu aprimoramento na redação do seu parágrafo único, como se observa da substituição dos termos “credor e devedor” por “autor e réu”. Isso porque nem sempre a ação que visa ao cumprimento da obrigação de entregar dispensa atividade cognitiva.

A ideia do dispositivo é que o réu seja comunicado sobre o comando decisório, com o intuito de permitir o seu cumprimento, no prazo estabelecido, anteriormente à adoção de qualquer medida coercitiva ou sub-rogatória. O prazo a ser fixado judicialmente deve considerar a complexidade inerente à prática do ato de entrega da coisa, e o seu decurso constituirá a parte em mora.

Para a tutela específica de entrega de coisa, o juiz poderá adotar medidas de apoio – como busca e apreensão, imissão na posse, imposição de multa, além de medidas acautelatórias, como sequestro e indisponibilidade do bem que estiver sujeito a registro.

O parágrafo único trata da tutela específica de entregar coisa incerta, que demanda individualização de gênero e/ou de quantidade (art. 244 do CC). Quando a individualização couber ao autor, deve fazê-lo na peça inicial; quando couber ao réu, deve fazê-lo no prazo de cumprimento estabelecido pelo juiz por meio da própria entrega da coisa eleita (caput). Tendo em vista que o direito de escolha é de livre disposição das partes, a sua não individualização oportuna significa renúncia. 54

No procedimento trabalhista, a tutela em comento frequentemente recai sobre a entrega de carteira de trabalho retida pelo empregador e sobre as guias de seguro desemprego não entregues pelo ex-empregador, 55 como se observa de arestos dos Tribunais Regionais do Trabalho da 9ª e 2ª Regiões. 56

Há outro dispositivo da tutela específica, art. 501, que visa tutelar o direito à prestação de declaração de vontade. 57 Nesse caso, a sentença será executiva e, por isso, a produção do resultado jurídico pretendido pelo demandante operará independentemente da colaboração do demandado, dispensando-se a concessão de prazo para que ele declare a vontade, a imposição de multa coercitiva e a adoção de medidas de apoio.

O dispositivo contém, entretanto, uma imprecisão técnica ao vincular a produção dos efeitos da decisão ao trânsito em julgado. A sentença pode ser eficaz sem que tenha havido o trânsito em julgado da decisão. “Com a prolação da sentença os efeitos são produzidos normalmente, desde que a decisão não esteja sujeita a recurso com efeito suspensivo” 58 . Outrossim, não há óbice para que haja a antecipação da tutela nas ações que visem à obtenção de declaração de vontade.

Apesar da inexistência de óbice à aplicação do dispositivo na seara trabalhista, é muito rara sua utilização nesta, conforme também já diagnosticado por Manoel Antonio Teixeira Filho:

Embora possa rarear, na prática, os casos em que o empregado tenha de vir a juízo para pedir uma sentença substituinte da vontade não manifestada pelo empregador, não devemos ver nisso um motivo para negarmos a aplicação, nesse processo especializado, do art. 501. 59

A tutela específica, pois, tem aplicação subsidiária no processo do trabalho que é omisso no tratamento da matéria. Nesse sentido, corretamente o Tribunal Superior do Trabalho adotou a aplicabilidade dos art. 497 a 501 do CPC/2015 ao procedimento trabalhista, conforme art. 3º da Instrução Normativa 39: “Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas: [...] XI – arts. 497 a 501 (tutela específica); [...]”.

Enfim, vistas as normas do processo de conhecimento que, segundo a Instrução Normativa 39, tem aplicação no processo do trabalho, vejamos aquelas que são aplicáveis, mas necessitam de adaptações.

5. Normas aplicáveis com necessárias adaptações

Por fim, na categoria de normas do processo de conhecimento do novo Código de Processo Civil que, segundo a Instrução Normativa 39, serão aplicadas com necessárias adequações, estão as seguintes: julgamento antecipado parcial de mérito (art. 356, §§ 1º a 4º); improcedência liminar do pedido (art. 332); inquirição direta das testemunhas pela parte (art. 459); fundamentação da sentença (art. 489).

5.1. Julgamento antecipado parcial de mérito – Art. 356, §§ 1º a 4ºO dispositivo não encontra correspondência no CPC/1973 e consiste numa das grandes novidades do processo civil. Trata-se de julgamento antecipado parcial do mérito, que pode ocorrer sempre que o pedido ou parcela dele: a) for incontroverso (I); b) estiver em condições de julgamento porque não há necessidade de produção de outras provas ou porque o réu revel deixou de ingressar no processo a tempo de requerer a produção de provas (II). Há, nesta última hipótese, menção expressa ao art. 355 do CPC/2015, já que será possível o julgamento antecipado parcial pelos mesmos motivos do julgamento antecipado total dos pedidos.

A previsão do I, não previsto no art. 355, possibilita o julgamento fracionado do mérito quando houver pedido incontroverso, isto é, pedido não especificadamente impugnado pelo réu. De fato, o pedido incontroverso do art. 355 é aquele que o réu deixa de impugnar ou, quando o pedido for passível de fracionamento e o réu deixa de impugnar apenas parcela dele, o que também enseja a tutela antecipada de evidência do art. 311 do CPC/2015.

É necessário estudo do tema sob a ótica da cumulação dos pedidos (arts. 323 a 327 do CPC/2015). 60 No caso de cumulação imprópria de pedidos na forma eventual, a não impugnação do pedido secundário que enseja o julgamento antecipado parcial do mérito, enquanto na cumulação alternativa, na cumulação simples e na cumulação sucessiva o réu deve impugnar ambos os pedidos se pretende obstar a antecipação parcial do julgamento de mérito.

A decisão que julga antecipadamente parcela do mérito teria, tecnicamente, natureza de decisão interlocutória, 61 pois não encerra a fase de conhecimento do procedimento comum – exigência feita pelo § 1º do art. 203 do CPC/2015 para caracterização da sentença. 62 Destarte, na aplicação do dispositivo ao processo do trabalho, da decisão não caberia recurso imediato e, portanto, a matéria seria devolvida ao Tribunal Regional do Trabalho somente no bojo do Recurso Ordinário; permitindo-se, entretanto, a liquidação e a execução provisória pelo autor, independentemente de caução (§ 2º).

O Tribunal Superior do Trabalho, na Instrução Normativa 39/2016, realiza adaptação da norma, no sentido de que tais decisões parciais de mérito seriam sentenças e, por isso, passíveis de interposição imediata de Recurso Ordinário no procedimento trabalhista: “Art. Aplicam-se ao Processo do Trabalho as normas do art. 356, §§ 1º a , do CPC que regem o julgamento antecipado parcial do mérito, cabendo recurso ordinário de imediato da sentença”.

5.2. Improcedência liminar do pedido – Art. 332O dispositivo trata das hipóteses de julgamento de improcedência liminar do pedido e corresponde ao antigo art. 285-A do CPC/1973. É liminar por ocorrer no início do processo, antes mesmo da citação do réu.

A redação anterior possibilitava o julgamento liminar de improcedência calcado em entendimento prévio do juízo acerca de alguma questão de direito, o que permitia a gestão do acervo processual vinculado à independência de convencimento de cada magistrado. Utilizava-se, para tanto, o termo “matéria controvertida unicamente de direito” como condição para incidência do julgamento liminar; tal opção legislativa foi bastante criticada pela doutrina, uma vez que a...

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jusbrasil.com.br
18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259276/4-a-instrucao-normativa-39-do-tst-a-interpretacao-dada-pela-corte-trabalhista-a-aplicacao-do-cpc-no-processo-do-trabalho-2-parte-atualidades