O Terceiro de Boa-Fé - Ed. 2020

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3. O Regime Jurídico dos Direitos Reais

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3.1. Aspectos gerais da relação jurídica real

A boa-fé pode ser analisada dentro de vários quadrantes que compõe o sistema civil, o que exigiria um aumento considerável do espectro deste trabalho. 1 Optou-se pelo seu exame unicamente quanto às relações jurídicas que compõe a seara dos direitos reais. Essa separação não torna o exame, por si só, mais fácil, até o dificulta, na medida em que o enfoque particular exige a fixação dos princípios e regras aplicáveis ao regime jurídico dos direitos reais. É necessário extremar e identificar a relação jurídica real dentro do sistema civil.

É necessária uma breve análise sobre a posição dos direitos reais no quadrante geral. Essa reflexão assume importância em vista da crise enfrentada pela teoria da relação jurídica. A criação genial da relação jurídica por Savigny, agregada à formatação sistêmica sugerida por Heise, influenciou abertamente o modelo alemão e o direito brasileiro. 2 Nossa legislação adotou expressamente o tratamento sistemático de divisão dos livros do direito civil, com base na diferenciação da relação jurídica (parte geral, obrigacional, real, familiar e sucessões). 3 Nosso modelo não seguiu a influência francesa ou austríaca que foram fiéis à separação proposta por Gaio em 160 a.C., ao estabelecer a divisão sistêmica do direito em três livros, em suas Instituições (Institutiones): a) pessoas (personae); b) coisas (res); e c) ações (actiones). 4

O período atual é marcado por um esgotamento do modelo clássico que informa a divisão tradicional das matérias perante a legislação civil brasileira. Aliás, basta um exame na profusão de leis esparsas e de novos ramos do direito que não guardam posição simétrica com os livros previstos do Código Civil Brasileiro. Não há dúvida de que a divisão ainda é extremamente relevante e útil, mas a interpenetração entre os ramos, aliada à falência da Parte Geral, demonstram a necessidade do diálogo entre as fontes (Der Dialog der Quellen), uma vez que o modelo atual exige a adequada compreensão quanto à interpenetração das leis especiais. 5

O modelo jurídico atual não se contenta mais com construções dogmáticas puras e formais para a solução e enfrentamento dos problemas do dia a dia. O modelo cartesiano oferecido pela lógica formal e que procura construir a teoria da decisão judicial apoiada em um silogismo jurídico não responde mais aos anseios do século XXI. O ato decisório e a formação dos precedentes, com força vinculante, não se resume mais à aplicação da norma positiva ao caso concreto. 6 A multiplicidade normativa é insuficiente para regrar todas as novas situações fáticas que são descortinadas diariamente. A densidade dos problemas jurídicos, mesmo no âmbito privado, informa que o conflito intersubjetivo é capaz de irradiar ondas que propiciam a necessidade de nova perspectiva sobre questões que aparentemente estavam sedimentadas por princípios seculares. É o que se verifica de modo muito claro na seara dos direitos reais cujo campo sempre foi considerado o de maior estabilidade pela necessidade de regras claras e rígidas para a proteção da propriedade, bem como dos direitos reais desmembrados (direitos reais de gozo e garantia). Outro ponto a ser considerado é que ótica da legislação civil tradicional exige adaptação para dois pontos cruciais: a) coletivização dos conflitos; e b) a desmaterialização da relação jurídica pela influência das novas realidades e do direito digital.

A sociedade hodierna é marcada pela globalização e multiplicidade das relações jurídicas que desconhecem os conceitos de fronteira impostos pelo direito internacional clássico. A legislação civil atual é pensada para o ambiente coletivo, em vista da necessidade de disciplina das relações negociais que atingem um número indeterminado de pessoas. Na formação deste vínculo jurídico não está mais em jogo a igualdade na formação, pois sabe-se de antemão que a relação contratual, na maioria das vezes, é fruto de mera adesão, o que exige a criação de mecanismos específicos de proteção no direito material e processual. A Europa inicia a encampação do direito processual coletivo e a acomodação de conceitos bem desenvolvidos no direito anglo-saxão, como a defesa de interesses difusos. 7 O comércio eletrônico representa uma fonte de desafios para o direito privado interno e internacional. As relações negociais passaram a depender como nunca da lealdade e confiança. O denominado e-commerce somente se sustentará na medida em que exista o respeito ao direito à informação e transparência no comércio virtual que respeitem a boa-fé do adquirente.

Por esse motivo, é de fácil percepção que no âmbito do direito material e processual o conceptualismo e formalismo 8 jurídico herdados de Puchta não refletem a noção de um sistema jurídico que possa propiciar a unidade da ordem jurídica. 9 O século XX foi marcado por certa letargia quando comparado com as grandes transformações que marcaram o século XIX. 10 O século XXI traz como desafios o rompimento de conceitos e a adequação da ordem jurídica para a realização efetiva dos direitos emergentes de uma nova ordem social.

A aproximação do sistema jurídico da realidade vivenciada no meio social representa a tentativa de conferir unidade na ordem jurídica e no processo de intepretação e aplicação do direito. O processo de decisão atual não leva em consideração apenas os elementos normativos que são dados pelo esquema de subsunção (fato versus norma). Os elementos de pré-entendimento e as consequências que a decisão possa provocar na ordem social e econômica não podem ser olvidadas. 11 Nesse contexto os elementos conceptuais herdados da tradição do direito romano são testados no período hodierno e a construção dos elementos estruturais que deram suporte à sistematização dos direitos são postos à prova em um período marcado pela relativização dos arquétipos idealizados por Savigny.

Especificamente no campo do direito privado se observa a um interessante fenômeno de expansão horizontal e vertical com a criação de novos setores de regramento, bem como no aprofundamento normativo de todos os campos do direito civil. No direito de família, que passou por um processo de laicização com a Revolução Francesa, observou-se necessidade de regrar novas situações que são fruto de interferências quanto ao desenvolvimento de outro ramo que é do direito da personalidade. É o caso da autorização conferida por determinados regimes jurídicos quanto à possibilidade mudança do sexo que interfere em questões sensíveis como o direito à adoção ou mesmo o regramento da união entre pessoas. No direito da personalidade surgem questões de alto impacto como a possibilidade de defesa do direito ao suicídio com discussões sobre a eutanásia ativa ou passiva. No direito das sucessões, o progresso tecnológico e a melhoria nas condições de vida permitem que as pessoas tenham maior longevidade. Isso acarreta questões que antes não eram enfrentadas pelo sistema jurídico, como a possibilidade de formulação de testamento em vida também denominado de testamento biológico. Na esfera dos direitos reais, a desmaterialização do direito de propriedade e a transformação do conceito de coisas (Sachen) acaba por demonstrar a importância dos bens móveis e necessidade repensar a tutela dos animais. 12 A concepção romana de mais valia da propriedade imóvel é ultrapassada. Os valores mobiliários demonstram prima facie, a força do mercado acionário e suas consequências danosas em função da volatilidade de seu valor e pela possibilidade de danos coletivos imensuráveis, cujas crises econômicas mundiais revelam, por si só, a legitimidade do argumento.

3.2. A formação sistemática dos direitos reais

Não basta a afirmação de que os direitos reais se ocupam da atribuição de bens móveis ou imóveis ao ser humano. O direito obrigacional também realiza essa tarefa quando se estabelecem vínculos jurídicos por meio da prestação e contraprestação (negócios bivinculantes) como na compra e venda, ou por meio de uma única prestação (negócios monovinculantes) como no contrato de doação. 13

A seara dos direitos reais havia sido preliminarmente intuída por Gaio, conforme ilustração anterior, quando separou o tratamento das pessoas (personae) e coisas (res). No direito romano essa separação ainda não refletia uma sistematização dos direitos reais. Na verdade, o direito romano, antes de refletir um sistema de direitos materiais (ius) expressou um sistema de ações (actiones). Neste ponto foi decisiva a contribuição de Windscheid que isolou e identificou o conceito de pretensão diferenciando-o da criação moderna do direito subjetivo. 14 O mais importante seria saber se uma ação poderia proteger a pretensão do titular.

Os juristas romanos eram práticos, e com aguçado poder criativo, jamais buscaram uma distinção conceitual e principiológica dos direitos reais, ou muito menos uma contraposição com os direitos obrigacionais. 15 O racionalismo moderno é que procurou extremar os pontos de distinção entre a seara dos direitos reais e dos direitos obrigacionais como meio de permitir uma sistematização. 16 Parte da doutrina procurou antever um tratamento distinto da pretensão real e pessoal por meio da Lex Poetelia Papiria (326 a.C.). 17 O referido diploma legal se tornou célebre como exemplo da possibilidade de execução pessoal para pagamento de dívidas. 18 Por meio dela, o devedor poderia ser oferecido por três vezes para fins de satisfação do débito. A não satisfação do débito no terceiro dia de feira pública ocasionaria a morte ou a escravidão do devedor (getötet oder Sklave). 19 A escravidão apenas seria possível trans Tiberium, pois nenhum cidadão romano poderia se tornar escravo dentro do território de Roma. 20

Muito embora, o direito romano tenha fornecido a base de reconstrução do sistema jurídico no período moderno ele acaba por revelar, sob o ângulo sistemático, um modelo processual e não material. E justamente no direito moderno ocorre uma inversão quanto ao ressurgimento, pois o direito material, como fonte primária de regulação, estabilidade e solução de problemas renasce em primeiro lugar. O direito processual acabaria por encontrar sua sistematização própria e autônoma apenas em 1868 por obra de Oskar von Bülow. 21

A sistematização que diferencia os direitos reais dos demais ramos do direito: obrigacional, contratual, responsabilidade civil, família e sucessões decorre de um rearranjo de origem medieval, por obra dos glosadores. Os estudos do período intermédio criam as expressões ius in rem e ius in personam perante o Brachilogus Iuris Civilis ou corpus legum. 22

As expressões rem e personam qualificavam as actiones in rem e actiones in personam. 23 O primeiro período do processo civil romano foi marcado pela previsão da tipicidade das ações (legis actiones). A mais importante das ações era representada pela legis actio sacramento que poderia recair sobre o objeto (in rem) ou sobre uma pessoa (in personam). 24 A feição prática dos romanos abriu espaço para a meditação e construção das categorias jurídicas modernas.

A sistematização jurídica operada no século XIX, especialmente por obra do pandectismo germânico se revelou fundamental para o desenvolvimento do direito e aprimoramento de inúmeros institutos jurídicos que seriam adaptados para o uso moderno (usus modernus pandectarum). A sistematização dos direitos reais como ramo autônomo passou pela criação da teoria da relação jurídica, conforme já mencionado, como fruto da contribuição de Savigny. 25 Essa criação também apoiada em Heise, autor já referido e permitiu que diversos grupos de direitos fossem divididos e enlaçados pela parte geral que iluminaria os demais ramos, dentre eles, os direitos reais. Essa influência foi poderosa ao ponto de influenciar a sistematização da legislação portuguesa e brasileira.

A construção e sistematização dos direitos reais envolve polêmica ante a necessidade de explicar a relação sujeito versus objeto. …

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9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259297/3-o-regime-juridico-dos-direitos-reais-o-terceiro-de-boa-fe-ed-2020