O Terceiro de Boa-Fé - Ed. 2020

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4. A Tutela da Propriedade e o Terceiro

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4.1. A propriedade e sua proteção: o verus dominus e o terceiro adquirente a non domino

Os dados colhidos até o presente momento permitiram compreender a força emanada pela propriedade e pela posse, o que justifica a necessidade de sua proteção no mundo jurídico. O direito brasileiro apresenta uma situação singular, e sem paralelo, em virtude do fortalecimento da posse ao ponto dela assumir a posição de um autêntico direito real (Súmula 84 do STJ). A posse é um conceito essencial para justificar o nascimento da aquisição a non domino. Afinal, quando se busca a tutela para legitimar esta modalidade anômala de aquisição originária, reconhece-se, num primeiro momento, que houve apenas a transmissão da posse e não da propriedade. O que justifica a transmudação desta situação fática em jurídica a ponto de criar um título dominial?

Esta resposta exige a conjugação de outros elementos. É fundamental a conexão entre a boa-fé e o terceiro, bem como o motivo da proteção de sua posição jurídica. Não há dúvida de que a necessidade de proteção não pode mais ser visualizada, unicamente sob o ângulo pessoal do terceiro. A contraposição entre interesses individuais, ou seja, entre a posição do legítimo proprietário e do terceiro adquirente a non domino sempre apontou pela prevalência do interesse do proprietário em nosso sistema jurídico.

Esta noção deriva de uma simples constatação. Desde a codificação francesa, a propriedade é tratada como direito sacrossanto, nos termos do art. 544 do CCF. 1 Como aponta Léon Duguit, tamanha a deferência emprestada ao caráter absoluto do direito de propriedade que a Declaração Universal de 1789 reforçou a segurança ao direito de propriedade no art. 1º e 2º, sem prejuízo da previsão do art. 17, no qual se reconhecia a propriedade como direito inviolável e sacro (inviolable et sacré). 2 A ressureição da concepção romana quanto ao caráter absoluto do direito de propriedade certamente possuía raízes que iam além da concepção meramente jurídica. Todavia, o período moderno mostraria que, mesmo no século XIX, a concepção do direito de propriedade teria que sofrer os influxos da industrialização, da sociedade de massa e do surgimento do Estado com suas funções delimitadas. A doutrina absenteísta que marcaria o liberalismo e a política do laissez-faire conduziria a limitações naturais ao direito de propriedade. 3

4.2. Meios de transmissão da propriedade e a regra nemo plus iuris

Em um período marcado pela proteção irrestrita ao direito de propriedade, seria difícil antever a possibilidade de meios enérgicos de defesa do terceiro que assumisse posição de violação ao princípio nemo plus iuris ad alium transfere potest quam ipse habet. Este princípio de natureza romana empresta grande rendimento aos modos de aquisição derivada da propriedade e revela a necessidade da causa da transmissão, uma vez que ninguém poderia transmitir o que não possui. 4

A aquisição a non domino configura questão extremamente importante, em vista dos reflexos que provoca, não apenas na seara dos direitos reais, mas no próprio campo negocial. A aquisição a non domino está diretamente relacionada à relevância da boa-fé no sistema jurídico, como meio de legitimar a proteção ao terceiro adquirente. É importante observar que a aquisição a non domino representa, em sua essência, um modo derivado de aquisição de propriedade, uma vez que sua admissão tem como causa um negócio jurídico oneroso que qualifica a sua transmissão. A aquisição a non domino não deixa de representar uma exceção à máxima sintetizada pelo ensinamento romano: “nemo plus iuris transfere potest quam ipse habet”. Esta regra, de origem milenar, constitui a base de sustentação do regime de aquisição derivado da propriedade. Ninguém pode transferir mais direitos que possui. O sistema brasileiro prevê a ação de evicção para corrigir eventual distorção (art. 447 do CCB). Na evicção exige-se a boa-fé por parte do evicto, pois se o adquirente tinha ciência de que a coisa era alheia ou que pendia litígio sobre a mesma, não poderá reclamar perdas e danos por evicção.

A regra do nemo plus iuris e a proteção à aquisição a non domino não revelam situações díspares, quanto à proteção do objeto envolvido, pois ambas procuram tutelar o direito de propriedade, mas sob ângulos diversos. A regra do nemo plus iuris procura atender a um sistema estático de proteção ao titular do direito de propriedade e constituis um princípio básico a qualquer ordem jurídica, pois a sua existência confere estabilidade à ordem social. A proteção à aquisição a non domino nasce por via excepcional, como autêntica tutela ao terceiro de boa-fé. O ordenamento jurídico construiu este instituto visando a proteger a circulação dos bens.

O Código Civil tutelou a aquisição a non domino 5 em compartimento estanques, como se depreende do art. 161 do CCB, relativo à fraude contra credores; 6 art. 167, § 2º, na simulação; 7 art. 879, caput e parágrafo único, para o pagamento indevido; 8 art. 1.242, § único, c/c art. 1.247, § único, para a aquisição pelo registro; 9 e art. 1.817, caput, na hipótese do herdeiro aparente. 10

Na aquisição a non domino nasce uma tensão imediata entre a tutela do direito de propriedade violado e a lesão provocada ao terceiro adquirente, sendo inegável que o título concentra o foco para o exame da existência ou não da boa-fé. Por meio dele será verificado: se a alienação ocorreu a título gratuito, ou oneroso; a cadeia dominial, para fins de simulação; o momento em que ocorreu o negócio jurídico; a existência de legitimação e poder de disposição sobre a res.

A boa-fé corresponde a outro requisito essencial para permitir a estabilização da aparência e garantir o tráfico negocial. Esta afirmação leva em consideração tanto a propriedade móvel ou imóvel. Na aquisição a non domino há uma propriedade putativa, uma vez que a ausência de legitimação do alienante, a princípio, não consolida a transmissão. 11 A boa-fé será sempre analisada em relação à última alienação. É com relação à sua pessoa que serão definidos os parâmetros de diligência para averiguar se houve ou não culpa grave. 12

A situação da aquisição a non domino exige sua análise, tomando-se em consideração às partes que figuram na relação jurídica. Fácil observar, pela leitura dos dispositivos supracitados, que a proteção conferida ao sistema está voltada ao terceiro adquirente de boa-fé. Esta proteção não alcança as partes originárias da relação, motivo que não isenta o accipiens de ser obrigado a restituir a posse do bem oferecido pelo solvens (art. 879 do CCB), o mesmo valendo para o herdeiro aparente, que ainda não transmitiu o bem pretensamente herdado (art. 1.817 CCB). Como o direito brasileiro passou a admitir a aquisição a non domino, a análise do título e das condições de transmissão será essencial para fixar o parâmetro de boa-fé para fins de aplicação do art. 54, parágrafo único, da Lei nº 13.097/2015, ou para a incidência do art. 1.268 do CCB. 13

Importante frisar a necessidade do título na configuração da aquisição a non domino, pois sem ele não há como identificar “a aparência de um direito”. Sua existência real, e não meramente putativa, é essencial para legitimar a boa-fé do terceiro adquirente. Nosso sistema atualmente confere ao título rendimento máximo, em virtude da possibilidade de aquisição pelo registro no álbum imobiliário. O direito brasileiro passa a imunizar o título de todos os seus defeitos, incluindo a ausência de legitimidade em respeito ao princípio da concentração. A permissão para que o proprietário legítimo possa realizar o cancelamento do registro passa a ser excepcional (art. 1.247 do CCB). Na Alemanha, o título não desempenha o mesmo papel, pois o conceito de aparência (Schein) está atrelado ao princípio da fé pública. Desta forma, o título, desde que registrado, provoca a aparência da titularidade da propriedade, o que é suficiente dentro daquele sistema para conferir ao terceiro de boa-fé proteção integral. No sistema adotado pelo Grundbuch, que não se aplica ao direito italiano e francês, uma situação aparente consolida uma situação real, em homenagem à proteção do tráfico comercial e da fé pública. 14

Esta situação imunizante que está configurada no direito alemão é decorrente de um sistema peculiar e baseado na abstração do negócio jurídico real que é registrado. Isso chama a atenção para o direito brasileiro, uma vez que a adoção da revolucionária regra do art. 54, parágrafo único, da Lei nº 13.097/2015 não permite esta solução. A proteção não impede, a nosso ver, que o proprietário possa invalidar o título e a boa-fé, momento em que a aquisição a non domino poderá não ser configurada. É essencial analisar a sistemática do registro e seu efeito na construção da tutela ao terceiro de boa-fé.

4.3. A proteção do terceiro no registro de imóveis

A posse e a propriedade não se submetem mais ao regime de transmissão que era peculiar ao direito romano. Apesar do direito romano ter sido essencial para a construção do sistema jurídico atual, a sua aplicação exigiu uma adaptação ao uso moderno (usus modernus pandectarum). 15 As condições econômicas e sociais eram absolutamente diversas e o processo de sedimentação da propriedade móvel e imóvel passaria por situações diametralmente opostas. A propriedade imóvel, após a Revolução Francesa, alcançava seu fortalecimento máximo. Neste período observa-se uma tendência de proteção maior sobre o contorno de formação do domínio e sobre a constituição dos direitos reais menores. 16 A elasticidade é rigidamente controlada como uma forma de evitar a tradição medieval que incentivara o nascimento dos direitos reais de gozo como forma de consolidar o sistema feudal. 17

O poder da burguesia dependeria essencialmente da proteção efetiva sobre os bens de raiz e a acumulação patrimonial exigia meios céleres e seguros para a transmissão dos bens móveis. 18 Neste ponto observa-se a adoção paulatina da transmissão da propriedade móvel pela mera tradição e o fortalecimento da regra de Bourjon, que alcancaria a codificação brasileira apenas no ano de 2002 e ainda sob condição. O mesmo não pode ser dito da legislação portuguesa, que não recepcionou a regra de Bourjon mesmo após a codificação de 1966.

No cenário de renovação e codificação do século XIX, a publicidade e a confiança seriam dados essenciais para que a propriedade imóvel pudesse ser objeto de transmissões e onerações com segurança jurídica. Como informa Menezes Cordeiro, em preciso estudo sobre o tema, o registro predial nasce de uma preocupação quanto à sedimentação da garantia hipotecária. 19 Este dado é interessante porque expressa a mesma preocupação do legislador brasileiro que propiciou o nascimento da primeira modalidade de registro, por meio da Lei Hipotecária nº 1.237 de 24 de setembro de 1864, que foi criada como meio de permitir a expansão do crédito no Brasil Imperial. 20 Seria necessário que os credores tivessem certeza sobre a efetiva garantia que recairia sobre os bens imóveis, o que estimulou a sua adoção em nosso sistema. 21 O texto chegou a prever a proteção aos credores de boa-fé que tivessem aceito hipoteca sobre bem cujo domínio tivesse sido alvo de aquisição superveniente (art. 2º, § 6º). 22

No direito brasileiro, o sistema de transmissão da propriedade anterior ao primeiro Código Civil de 1916 seguia o modelo romano quanto à necessidade de demonstração do título e do modo de aquisição, o qual foi recepcionado pelas ordenações. 23 A transmissão dependeria da conclusão de um negócio jurídico válido, como a compra e venda, no qual seria suficiente o acordo de vontades das partes e da obediência de formalidade legal para valores acima de determinada alçada. 24

Acontece que no direito romano, e mesmo no período de vigência das ordenações, nunca houve a instituição da obrigatoriedade de qualquer forma de registro da propriedade ou mesmo da posse para fins de constituição de direito real ou mesmo de publicidade sobre o bem imóvel. 25 Esta situação criou em nosso sistema a necessidade de uma dupla operação jurídica para a transmissão da propriedade. A consumação da alienação pela transmissão consensual seria insuficiente para a transferência do domínio que dependeria da tradição. 26

A necessidade de conferir maior segurança nas relações jurídicas e nas operações de crédito é perceptível dentro desse sistema, pois o vendedor poderia simplesmente alienar o mesmo bem para dois compradores, antes de realizar a tradição. Enquanto não realizada a transmissão pela mera tradição (real ou ficta), o comprador apenas teria direito a uma ação pessoal. A ação real apenas seria possível com a implementação da tradição. 27

Contra esta insegurança do regime de duplicidade de transmissões, a lei hipotecária procurou amenizar o problema pela inserção do princípio da prioridade do registro. O comprador que realizasse o primeiro registro seria considerado o titular presumido do domínio.

A proteção ao terceiro, especialmente quanto à aquisição dos bens imóveis, não pode ser examinada sem a análise preliminar dos sistemas de registro. Independentemente da natureza declarativa ou constitutiva do sistema, a publicidade é uma garantia para a circulação do crédito. Mesmo nos sistemas em que a propriedade se transmite solo consensu, como o português, o registro poderá imunizar a posição do terceiro de boa-fé. No Brasil, a alteração da Lei nº 13.097/2015 abre um novo universo que exigira maior atenção da doutrina e da jurisprudência sobre o direito registrário.

A origem referente ao sistema tabular é creditada ao sistema germânico. O sistema romano e canônico não são fontes da existência do modelo tabular hodierno. A antiguidade forneceu traços do princípio da publicidade como elemento essencial que garantiria a identificação social da titularidade da propriedade perante os seus membros. 28 Em grande parte dos povos da antiguidade, o regime de propriedade era coletivo, o que exigia a transmissão do bem de modo simbólico perante assembleias, ou praças públicas, como meio de legitimar socialmente o do ato de alienação. 29

Em vista do modelo adotado pelo direito brasileiro, que possui influência nitidamente germânica, ao contrário do modelo português, que possui inspiração francesa, torna-se essencial um exame, en passant, quanto ao funcionamento do sistema registral francês e alemão. Este dois sistemas assumem preponderância quanto ao modus operandi do registro predial. Desde já, deve ser asseverado que para o objeto da exposição, ambos os sistemas cumprem com o desiderato essencial para com o terceiro de boa-fé. O sistema alemão, por meio da abstração, oferece proteção pela eliminação da causa quanto ao negócio jurídico de transmissão e o sistema francês torna essencial o registro do bem imóvel para a eficácia perante terceiros, muito embora o negócio jurídico de translativo independa do registro para sua validade e eficácia inter partes.

4.3.1. O modelo registral francês

O sistema registral francês merece uma primeira divisão entre o período pré e pós codificação. 30 Uma primeira análise revela que a evolução do direito medieval encaminhava o modelo francês para o regime registral constitutivo, ou seja, para considerar o registro como elemento essencial para o nascimento do direito real pleno ou de direitos reais menores, com especial relevo para a hipoteca. No período pré-revolução, o direito francês sistematizou o regime de transmissão da propriedade imóvel por meio do nantissement e da apropriance. Este regime corresponde a uma evolução do direito medieval em que o suserano, como primeiro cidadão do feudo (nulle terre sans seigneur), era responsável pela investidura do vassalo. 31

A nantissement correspondia, em sua origem, ao ato de autorização da parte para a imissão da posse em um determinado bem, mediante a autorização judicial. O ato era realizado por duas operações sucessivas, o devest e o vest, que chegaram a assumir outras formas de denominação segundo o direito costumeiro: como a saisine e dessaisine. A imissão para ser autorizada dependeria da apresentação dos documentos que comprovassem a alienação e que deveria ter natureza pública. O documento particular seria alvo de análise e ratificação em juízo. Após, o ato seria inscrito no registro da chancelaria da Corte para fins de publicidade e especialidade.

Na apropriance, a propriedade alcançava um regime de absoluta segurança para o adquirente. Seu procedimento era de maior complexidade e envolvia a obrigação de expedição de editais com o fim de imunizar a propriedade a ser transmitida, cujo escoamento do prazo isentaria a propriedade de qualquer vício ou gravame, operando o mesmo efeito da prescrição aquisitiva. 32 Outro regime de menor rigidez e aplicável para a publicidade das doações é o da insinuação (insinuazione). A insinuação correspondia a uma garantia ao …

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9 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259298/4-a-tutela-da-propriedade-e-o-terceiro-o-terceiro-de-boa-fe-ed-2020