O Terceiro de Boa-Fé - Ed. 2020

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5. O Terceiro e a Relação Jurídica Real

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5.1. O terceiro e a figura do vindex

A proteção oferecida ao terceiro gera a necessidade de sua identificação na sucessão da cadeia jurídica. A posição jurídica do terceiro quando inserido em uma relação jurídica real possui contornos diferenciados, motivo pelo qual a principiologia anteriormente examinada assume extrema importância. O terceiro pode ser analisado sob diversos matizes dentro da relação jurídica de direito material ou processual.

Na relação de direito material, o terceiro poderá se manifestar de modo típico ou atípico. A participação do terceiro não é estudada com muito afinco no campo do direito material, mas sua inserção pode ser analisada desde o direito romano por meio da figura do vindex. 1 Essa figura consiste na forma embrionária que espelhará, futuramente a criação da figura do garante que encontrará no direito material o fiador e no direito processual aprimorará as formas processuais de intervenção de terceiro. 2 No direito romano, a figura do vindex assumiria função de proteção nitidamente processual como meio de evitar as drásticas medidas que poderiam ser aplicadas pela execução direta permitida pela manus injectio. Por meio de sua intervenção seria possível visualizar três possíveis efeitos sobre a manus injectio. 3 A primeira relativa à liberação do devedor sobre os efeitos de encarceramento do devedor (manus depellere). O segundo efeito diz respeito à extromissão do devedor com a consequente substituição do polo passivo pelo vindex. Aqui surge interessante debate sobre os efeitos da substituição do polo passivo e sobre a amplitude da defesa a ser apresentada pelo vindex, bem como as discussões quanto às penalidades cabíveis ao terceiro que intervém e sucumbe. 4 O terceiro efeito da intervenção diz respeito à possível defesa contra a execução e aos atos de constrição, os quais seriam voltados apenas ao pagamento contra sua pessoa. Discute-se sobre a existência de recurso a ser interposto pelo vindex contra o ato de expropriação.

Essa breve visão demonstra que o direito romano reconhecia a possibilidade da participação de um terceiro e sua interferência na relação originária entre as partes, o que poderia ser justificado pela humanização do sistema executório romano e o reconhecimento da necessidade de sua participação como meio de possibilitar a defesa do executado. Seria uma modalidade de reconhecimento embrionário do princípio da solidariedade.

No entanto, não é possível visualizar uma proteção efetiva do terceiro quanto à possível reivindicação do proprietário pela aquisição a non domino. O terceiro adquirente não ficaria imunizado pela demonstração da sua boa-fé no momento da aquisição, o que valeria tanto em relação ao bem móvel como imóvel. Esta regra era conhecida pelas célebres máximas, ubi rem meam invenio, ibi vindico; res ubicumque sit pro domino suo clamt. A proteção apenas seria consumada quando o proprietário reivindicasse do terceiro que tivesse consumado a usucapião. 5

5.2. O terceiro e a doutrina do titulus e do modus adquirendi

Sob a ótica do direito material, não há uma tutela jurídica sistematizada, no direito romano, para a proteção do terceiro adquirente de boa-fé, seja relação em relação à propriedade móvel ou imóvel. A única forma expressa de tutela ao terceiro adquirente de boa-fé expressamente reconhecida nas fontes era relativo ao herdeiro aparente (D, 5, 3, 20, 6). 6 Justiniano proibiu qualquer vantagem manifesta por parte do herdeiro aparente obrigando-o a devolver o que foi obtido com venda do quinhão ou cota hereditária, mas sem permitir a reivindicação da propriedade pela necessidade de preservar a alienação anteriormente consumada. 7

O sistema romano trabalhou com métrica própria e fechada quanto à proteção da transmissão da propriedade ao estabelecer mecanismo rígido marcado pela mancipatio e pela in iure cessio. A flexibilização operada com a adoção da traditio, não representou um abandono ao sistema dual do titulus e modus. 8 Isto significa que a aquisição sem causa não permitiria a consolidação da propriedade. Mesmo com a simplificação da transmissão da propriedade, isto não significaria o abandono à necessidade de conexão entre a causa e o ato de transmissão. Seria até possível a correção do ato de transmissão, mas não se admitia a violação da regra do nemo plus iuris transfere potest quam ipse habet. 9

A teoria dual do título e do modo representaram um vetor de alta magnitude do sistema ao ponto de influenciar a construção da teoria das nulidades e anulabilidade, pois a ausência de causa representaria vício passível de ser reconhecido por meio de ação declaratória. 10 A forma embrionária de proteção à circulação econômica da propriedade em relação ao herdeiro aparente não seria determinante para contrapor o domínio aos negócios jurídicos firmados com terceiros de boa-fé. A ausência de causa seria suficiente para a reinvindicação da propriedade móvel ou imóvel. Uma forma peculiar de proteção seria a consolidação da aquisição a non domino pela usucapio.

A concessão ao regime da circulação econômica será fortalecida, apenas no final da idade média, com a intensificação da atividade comercial, com a criação dos títulos de crédito e pelo fortalecimento do comércio das feiras públicas (open market). Essa influência, que antecede o florescimento da sociedade de consumo moderna, exigiria a aplicação e desenvolvimento dos costumes germanos e franceses que trariam grande impacto nas codificações modernas, respectivamente, pelas conhecidas regras: Hand wahre Hand; Wo du deine Glauben gelassen hast, da sollst du ihn suchen e pela regra de Borjoun: En fait de meubles, la possession vaut titre. 11

Se por um lado o período moderno demonstra o fortalecimento da transmissão da propriedade móvel, o que corresponde a uma nota comum no direito franco e germano, embora sob institutos diversos, o mesmo não pode ser afirmado quanto ao tratamento da propriedade imóvel. A doutrina do título e do modo como elementos xifópagos eram conhecidos na primeira metade do século XVIII, contudo ganhariam variantes importantes que permitiriam separar os sistemas em três grandes vertentes: a) sistemas que aderem ao título como fonte de transmissão, b) sistemas que aderem ao modo; c) sistemas que aderem ao título e ao modo.

Enquanto na França, o período da pré-codificação conhecida a doutrina do título e do modo, a jurisprudência formada, sob forte influência costumeira não incorporou a noção do binômio título e modo. Essa ruptura pode ser buscada no período de formação da escola do direito natural que antecede a formação da jurisprudência elegante, com a célebre passagem de Grotius: ad traslationem domini naturaliter non requiri traditionem. 12

A formação da propriedade não dependeria da tradição, seja ela real ou simbólica. O mero consenso representado pelo contrato seria suficiente para transferir o direito de propriedade. A jurisprudência elegante aperfeiçoa esta noção que representaria uma sublimação do constituto possessório. O consenso translativo formaria a base do direito francês.

Nos trabalhos que antecedem a codificação francesa é possível verificar nos escritos de Pothier 13 e Domat 14 a manutenção da tradição como elemento componente da transmissão da propriedade, contudo, de modo atenuado. 15 A necessidade apenas do consenso com prevalência do título sobre o modo representaria a noção vitoriosa retratada pela redação do art. 711. 16 Dentro desse sistema não seria correto sequer alegar que a tradição seria pressuposta, pois mesmo quando inexistente a tradição, o mero consenso é suficiente para obrigar a transferência compulsória do bem alienado. Esse fato demonstra a força do consenso como elemento primaz e suficiente para permitir a alienação do bem.

O registro não assume nesse sistema, como já examinado, função atributiva ou constitutiva da propriedade. Sua finalidade é meramente declarativa e com função administrativa e fiscal. A oponibilidade a terceiros mediante o registro nasce apenas como uma necessidade de circulação do crédito. É interessante que a função protetiva ao terceiro de boa-fé não deixa de ser eliminada, mesmo nos sistemas que não aderem ao registro como modo de aquisição. O terceiro poderá suscitar a aquisição da propriedade ou o respeito à garantia do crédito quando o registro tenha sido realizado.

No sistema germânico o sistema do titulus e do modus não foi recepcionado pelos juristas modernos, com especial relevo para Savigny. 17 A pandectística combateu a noção dualista de transmissão da propriedade pela necessidade de conjugação do título e do modo asseverando se tratar de um expediente formal e em desacordo com a realidade fática. A noção apregoada por Savigny influenciaria os trabalhos de Hugo, Thibaut, bem como Schomann, Konopach, Bucher y Seufert. 18

A preocupação dos alemães acabou sendo eminentemente prática na análise do tratamento conferido ao regime do título e do modo de aquisição. O sistema alemão concentra sua atenção e enaltece a força do acordo de transmissão real (Einigung) que é celebrado por ocasião do momento de registro. Isto representa uma segurança, uma vez que o contrato não teria eficácia perante terceiros e não representaria uma forma de segurança para as partes. Ao se desvincular o negócio jurídico real do negócio jurídico obrigacional estar-se-ia garantindo a autonomia efetiva dos direitos reais com seu descolamento dos direitos obrigacionais. 19

A preocupação do sistema alemão não deixa de ser a mesma do sistema francês e de qualquer outro sistema moderno, como o brasileiro, no qual se conjuga o título e o modo como meio de aquisição da propriedade. Embora esses sistemas revelem soluções diversas, existe uma preocupação básica com a segurança das relações jurídicas e a proteção do terceiro de boa-fé, cujo fato acaba representando um ponto de convergência em relação a esses sistemas jurídicos.

Nos sistemas de transmissão consensual como o francês, o italiano e o português, ainda que a propriedade seja transmitida pelo mero consenso, o negócio jurídico que alça publicidade pela sua inscrição recebe proteção, mesmo que a transmissão possa ter sido realizada a non domino. Cabe examinar os contornos e limites de proteção admitida nesses sistemas. Por questões relacionadas ao objeto desse trabalho, o exame estará centrado na comparação entre o direito português e brasileiro, sem prejuízo de elementos alheios quando necessários para a compreensão do funcionamento dos mecanismos de proteção à aquisição a non domino.

5.3. A proteção ao terceiro de boa-fé pela regra de Bourjon: art. 2276 Código Civil Francês 20

O exame desse preceito não guarda relação direta com as previsões que iluminaram a codificação do direito brasileiro e pode-se afirmar que a regra também não foi assimilada no direito português. 21 Isso não elimina a tendência progressiva de assimilação do tratamento diferenciado do possuidor de boa-fé em relação aos bens móveis. A contraposição entre o direito do proprietário que se vê ofendido pela perda da posse e o interesse do terceiro que adquire de boa-fé revela uma tensão e disputa que, progressivamente, avança em favor do terceiro adquirente de boa-fé. 22

A propriedade móvel representou um campo adequado de fortalecimento para o terceiro de boa-fé, embora não represente uma forma de proteção absoluta. Existe uma noção comum apregoada em nosso sistema de que o direito francês foi determinante em permitir o desenvolvimento do princípio pelo qual a propriedade móvel poderia ser formada de modo imediato, sem a necessidade do moroso procedimento da usucapião. Muito embora existam disputas doutrinárias que procurem delinear se a posse é fonte direta para a criação da propriedade, ou se se trata de uma presunção absoluta, é correto afirmar que o art. 2276 do CCF expressa uma valiosa contribuição do direito costumeiro que elimina a necessidade do composto binário: tempo e posse que são comuns a todas as modalidades de usucapião. 23 A usucapião também existe para a disciplina dos bens móveis, mas sua repercussão prática é cada vez menor em sistemas avançados, como no direito alemão (§ 937 BGB). 24 A tutela da posse e da propriedade sobre os bens móveis encontra adequada proteção pela conjugação da posse com outros dois elementos: boa-fé e publicidade. A posse de boa-fé aliada à tomada da posse em regime de publicidade acaba por operar a transmudação instantânea de uma situação fática em jurídica. Não há mais sentido prático, na maioria das situações vivenciadas no dia a dia em submeter o possuidor de boa-fé ao prazo de usucapião de 3, 5, ou 10 anos para consolidar a propriedade de um bem móvel. 25 É óbvio que essa situação comporta temperamentos, mas a segurança jurídica aliada à necessidade de proteção à circulação não se coaduna com a figura da usucapião como figura jurídica central de proteção da posse e formação da propriedade. Essa noção aflorou de modo natural e como um meio de proteção e sobrevivência ao tráfico negocial, o qual se tornaria inviável para determinadas situações, especialmente no tocante aos títulos de crédito, notadamente, em relação aos títulos ao portador. 26

A posse pode atuar como elementar em diversos tipos normativos que visam à constituição do direito de propriedade. Um exemplo já citado é a usucapião. A usucapião, desde o direito romano, consiste em modo de aquisição originária da propriedade, na qual a posse é apenas uma das elementares essenciais para a sua formação. Tutela-se por meio dela o possuidor que exerce os poderes inerentes ao proprietário. O sistema jurídico recepciona a posse como elemento essencial para transmudação de uma situação fática (possessio) em jurídica (dominium). 27

5.4. A proteção ao terceiro de boa-fé pela Gewere

O campo de estudo e de investigação das origens da proteção ao terceiro pela incidência do estudo Gewere não é simples. A Gewere, por si só, consiste em um dos institutos mais difíceis do direito alemão. 28 Há uma noção generalizada de que coube ao direito francês a primazia quanto à possibilidade da posse constituir fato jurídico suficiente para formar o domínio.

Segundo Barassi, as fontes que embasaram a possibilidade de evolução do direito moderno, ao ponto de transformar a posse em título encontram sua base no direito germano. 29 No direito romano, mesmo em relação aos bens móveis, aplicava-se o conhecido princípio ‘nemo plus juris iuris in alium transfere potest quam ipse habet’. No direito germano, ao contrário, fixou-se o princípio pelo qual a posse equivaleria ao título, em relação aos bens móveis, contudo de modo diferenciado. A regra não incidiria quando o bem saísse de forma involuntária da esfera do possuidor, e.g., por furto ou roubo, ou quando o bem fosse perdido. Nestas condições se permitia a arguição de uma exceção (Sachsenspiegel) …

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12 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259299/5-o-terceiro-e-a-relacao-juridica-real-o-terceiro-de-boa-fe-ed-2020