O Terceiro de Boa-Fé - Ed. 2020

O Terceiro de Boa-Fé - Ed. 2020

6. A Aquisição a Non Domino dos Bens Móveis e Imóveis

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6.1. Aquisição a non domino dos bens móveis e o modelo inglês

O art. 1268 do CCB ainda não recebeu a devida atenção pela doutrina no direito brasileiro. A aquisição da posse do bem móvel em regime de publicidade é causa de consolidação instantânea do direito de propriedade. Para tanto, deve-se examinar os requisitos legais que são exigidos para que a sua incidência possa ser reconhecida. De acordo com o que foi exposto, não houve uma recepção irrestrita do direito francês. Pela dicção do atual art. 2276 do CCF, a posse de boa-fé é suficiente para embasar a aquisição instantânea do direito de propriedade. No sistema brasileiro isto não é possível. A aquisição a non domino e a proteção conferida ao terceiro é influenciada de modo direto pela natureza do bem jurídico em disputa. Na aquisição dos bens imóveis, a segurança jurídica é fornecida pela publicidade oriunda do registro de imóveis. Mesmo os regimes jurídicos que não reconhecem o registro como meio de aquisição derivada da propriedade acabam sendo obrigados à tutelar a aquisição originária como meio de proteção ao tráfico negocial. 1 É o que pode ser destacado no direito português, como visto, pela leitura dos arts. 5º, 4 e 17º, 2 do Código de Registro. A segurança jurídica, por meio da posse de boa-fé, deflui como algo natural. Seria inviável a demonstração da propriedade sobre os bens móveis, mesmo com a possibilidade do registro.

No direito brasileiro, mesmo que a aquisição do bem móvel seja publicizada por meio do registro, a regra do art. 1267 não deixa de incidir. O art. 1267 do CCB reconhece a tradição como meio regular de transmissão da propriedade móvel. E a tradição reflete um modo derivado de aquisição da propriedade. Por meio dela exige-se o ato de entrega-tomada da posse, mas com a conjugação do título e modo, ou seja, o direito brasileiro reconhece a causalidade da transmissão. A tradição deve refletir uma causa lícita de transmissão (negócio jurídico) para fins de consolidar a formação da propriedade.

No direito brasileiro, a força da tradição sobre o registro para os bens móveis é reconhecida expressamente na parte introdutória do direito de propriedade por meio da redação do art. 1226 que determina:

“Os direitos reais sobre coisas móveis, quando constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com a tradição”.

A tradição é essencial para dar vida aos direitos reais insculpidos sobre bens móveis. Sua importância para o direito brasileiro é fundamental, pois a propriedade não nascerá da convenção negocial que tenha sido entabulada para a transferência do bem. Este fato assume importância especial para fins de definição da culpa, em acidentes de trânsito. A possível fuga do responsável pelo acidente poderá não surtir efeito pelo fato da vítima, ou de um terceiro, anotar a placa de identificação do veículo automotor. Após a formalização do pedido judicial, para fins de ressarcimento dos danos, a vítima percebe na audiência de conciliação (art. 334 CPCB) que o réu não corresponde ao responsável pelo sinistro. Como não se tratava de um preposto ou terceiro que utilizou o veículo por empréstimo, surge o impasse sobre a responsabilidade pelo pagamento. A ausência de transferência da propriedade tornaria a parte demandada responsável? A resposta é negativa. A transferência da propriedade dos bens móveis se aperfeiçoa com a tradição. As dúvidas e profusões de casos levados para julgamento exigiram a formação de precedente que apenas reafirmam a posição do sistema de transmissão dos bens móveis, conforme arts. 1226 e 1267 do CCB. Referimo-nos à Súmula 132 do STJ: “A ausência de registro da transferência não implica a responsabilidade do antigo proprietário por dano resultante de acidente que envolva o veículo alienado”. 2

No que diz respeito aos bens móveis, a aquisição da posse se confundiria com a aquisição da propriedade. Esta conclusão levaria a uma identificação total entre o momento de transmissão da posse e formação do direito de propriedade. O princípio “possession vaut titre” certamente é a fonte próxima de inspiração para o reconhecimento da formação instantânea da propriedade pela posse, mas não é correto afirmar que nosso sistema o incorporou de modo pleno. A leitura e comparação entre o arts. 2276 e 2277 do CCF e o art. 1268, §§ 1º e do CCB não permite a conclusão quanto à incorporação em sua integralidade. 3 Sem dúvida é forçoso reconhecer que o art. 1268 do CCB valorizou a aquisição da posse por parte do terceiro de boa-fé e privilegiou a segurança no tráfico comercial (Rechtsverkehr), mas com uma incorporação mitigada da máxima francesa.

Nosso sistema optou por uma fórmula mais próxima da solução inglesa. Como ensina Saleilles, no sistema inglês há uma proteção ao terceiro de boa-fé, mas desde que a aquisição da posse ocorra com oferta pública. 4 Esta necessidade da oferta pública agrega um componente objetivo e extremamente razoável, para impedir a aplicação irrestrita do princípio “a posse vale título”, pois insere a regra de Bourjon dentro de uma relação negocial e com atos jurídicos de natureza onerosa. A doutrina alemã, atentando para estas duas peculiaridades, ou seja, a existência de relação negocial e a onerosidade chegou a discutir sobre a possível violação do direito de propriedade, quando esta autêntica “expropriação” fosse deferida ao possuidor de boa-fé, em situações injustificáveis, como nas alienações a título gratuito. 5 Conquanto sejam submetidas a modos distintos de incidência, a onerosidade também pesa como elemento decisivo para a consolidação da aquisição a non domino no direito brasileiro em relação aos bens imóveis (art. 1242, parágrafo único-infra). Não seria plausível fortalecer a posição do terceiro de boa-fé, pois seria privilegiar a transmissão de uma posição jurídica sem causa, vinculada ao comércio jurídico com sacrifício indevido do direito de propriedade, que deve ser respeitado, ainda mais pela existência de um enriquecimento sem causa, fruto de um ato potestativo. 6

6.2. Natureza jurídica da alienação a non domino

O exame da natureza jurídica da aquisição a non domino é cercado por grande polêmica. Sua aproximação com figuras como a usucapião, da extinção do direito de propriedade de ação, ficção ou prescrição instantânea, cuja análise reflete diretamente nos requisitos que devem ser exigidos para a sua incidência. Examinaremos algumas destas teorias que procuram explicar a formação do direito de propriedade em virtude do princípio da aparência.

6.2.1. A alienação a non domino como derivação da usucapião

Dentre as primeiras formas de explicar a natureza jurídica do art. 2279 da codificação napoleônica deve ser mencionada a posição de Toullier. 7 Influenciado pela leitura do direito romano, o jurista francês procurou interpretar a regra de Bourjon com os olhos voltados para o direito romano. A consequência desta leitura seria interpretar o prazo de 03 anos previsto pelo art. 2279 como uma forma de usucapião abreviada. Apesar de a matéria estar regulada dentro do campo da prescrição aquisitiva, o CCF nunca criou uma forma de usucapião ordinária para bens móveis. O prazo de 03 anos não é sequer calculado a partir do início da posse hábil para fins de usucapião, mas sim da data em que teria ocorrido o esbulho ou perda de modo involuntário. Tudo isto corrobora o entendimento de que se trata de um prazo de prescrição da pretensão de reivindicação. Como esclarece Troplong, o erro de Toullier foi o de transportar de modo automático as regras do direito romano para a aplicação no CCF. 8 O pensamento de Toullier é exposto quando trata da transmissão a non domino baseada no abuso de confiança do marido sobre os bens dotais. E por este motivo a aplicação do princípio romano (Id quod nostrum est sine facto nostro ad alium transferri non potest) exigiria a utilização do art. 2279, que estaria inserido dentro do regime da prescrição. Apoiando-se em Dunod, Duplessix e Pothier, lança o entendimento de que o prazo de 03 anos seria uma regra de usucapião. 9 O grande problema desta interpretação repousava no próprio entendimento do genitor jurídico do art. 2279 que seria Bourjon. Este jurista havia justificado o dispositivo justamente como uma forma de eliminar a necessidade da usucapião. 10 A posse, ainda que de um único dia, seria suficiente para consumar a propriedade. Este posicionamento, segundo Toullier, seria um erro, especialmente pelo embasamento doutrinário e pelo fato desta posição ser oriunda de uma jurisprudência formada no Tribunal de Châtelet que deveria ser subordinado ao entendimento contrário de Paris. 11 E mais, o pensamento de Borjoun, ao permitir a formação de um título perfeito (titre paraift, d’un titre de propriété) para qualquer modalidade de ocupação, estaria em contraposição à proibição de apropriação de coisas roubadas e furtadas. E por este motivo o Código exigiria a posse de boa-fé e o justo título como condição de prescrição aquisitiva dos bens móveis. 12 A regra do art. 2279 (atual art. 2276) do CCF não permite que o prazo de 03 anos seja interpretado como uma forma de usucapião abreviada. O pensamento de Toullier não ganhou a acolhida da doutrina francesa e não influenciou a solução adotada pelos demais sistemas que adotaram o ensinamento de Bourjon.

No sistema alemão, a usucapião ordinária de bens móveis encontra previsão expressa no § 937 do BGB, ao contrário do sistema francês, que não prevê esta figura. Diferencia-se claramente a aquisição a non domino (§ 929 BGB) da usucapião. No direito italiano, o art. 1153 do CCI não permite qualquer aproximação, inclusive porque os bens móveis registrados contam com figura especial do art. 815 que estabelece o prazo de 03 anos para a consumação da prescrição aquisitiva. No direito brasileiro, a situação não é diversa. A previsão do art. 1260 e do art. 1268 são distintas e não permitem qualquer baralhamento entre os institutos.

A própria diferença quanto à natureza jurídica da usucapião com a aquisição a non domino não permitira esta confusão. A usucapião reflete o fortalecimento da posse sobre a propriedade que não cumpre com sua função social ou econômica. A combinação da posse com o lapso temporal confere oportunidade para que o titular do domínio possa tomar as medidas necessárias para preservar a sua propriedade. A usucapião de bens móveis ou imóveis é uma forma de estabilizar situações fáticas acomodadas e que merecem consolidação pela inércia do proprietário. A aquisição a non domino visa fortalecer a confiança no tráfico negocial e garantir a integridade da circulação de bens pelo reconhecimento da força da publicidade que se opera de modo distinto em relação aos bens móveis e imóveis.

Isto não significa que a própria aquisição a non domino não possa revelar causa lícita que integre o suporte fático da usucapião. É a hipótese da usucapião ordinária de bens móveis ou imóveis. Nesta modalidade, o sistema jurídico reconhece a existência da aquisição de propriedade com defeito quanto à titularidade da transmissão. Como a aquisição se consuma com a presença indispensável da boa-fé subjetiva, a figura da usucapião ordinária dificilmente é materializada pela via da ação judicial. É mais comum a sua visualização pela forma da exceção, o que levou ao STF a emitir interessante precedente cristalizado pela Súmula 237 : “O usucapião pode ser arguido em defesa”. Este verbete revela um dado interessante, pois aquele que adquire sem saber que o transmitente não está legitimado para o ato de disposição ignorará o defeito até o momento em que for alvo de pedido de reivindicação. É mais comum o conhecimento por parte do juiz da pretensão de usucapião ordinária por meio da exceção do que pela via da ação. 13

Mesmo a doutrina francesa do século XX que se debruçou sobre o tema após uma série de debates amadurecidos sobre o tema, nunca admitiu que o prazo de 03 anos se tratasse de hipótese de usucapião, em relação art. 2279 do CCF (atual art. 2276). 14 O prazo para a reivindicação, limitado a 03 anos, não foi incorporado pelo direito brasileiro. O art. 521 do CCB de 1916, não estabeleceu limitação para fins da restituição da posse. O CCB atual não estabelece prazo para fins de exercício da pretensão reivindicatória, uma vez que prevalece o entendimento de que a pretensão dominial é imprescritível. 15

6.2.2. A alienação a non domino como prescrição instantânea

Outra tentativa de aproximar a aquisição a non domino da prescrição aquisitiva encontra apoio na teoria da prescrição instantânea. 16 A base de incidência da prescrição aquisitiva ou extintiva repousa no lapso no transcurso de lapso temporal. A doutrina da prescrição instantânea considera que o lapso temporal é atenuado, motivo pelo qual não existiria qualquer menção de prazo para fins de consumação da aquisição a non domino. Esta doutrina não escapou da crítica quanto ao seu modelo de construção, que ainda busca a explicação da sedimentação da venda a non domino na usucapião. 17

O tratamento da aquisição a non domino como uma prescrição instantânea acaba por exigir a configuração dos requisitos da posse, da boa-fé e do título, mas com um dado diferencial. O possuidor é considerado como responsável direto pela usucapião instantânea esquecendo-se que se trata de um terceiro. De todo modo, a doutrina francesa não incorporou esta lição especialmente por entender que a consumação da propriedade independe da demonstração de um justo título, o qual é presumido pela demonstração da boa-fé. 18 Em sistemas como o alemão e o brasileiro, em que a transmissão nasce da conjugação entre o título e o modo de aquisição, a usucapião instantânea recebe melhor acomodação. O texto do art. 1268, § 2º do CCB expressamente estabelece a impossibilidade de aceitação da venda a non domino quando o título for representado por negócio jurídico nulo.

6.2.3. A alienação a non domino e a teoria de presunção da propriedade

Dentro do direito francês (art. 2279 – atual art. 2276), e no próprio direito alemão (§ 1006, I e II), desenvolveu-se a discussão sobre a formação de presunção relativa (iuris tantum) ou absoluta (iure et de iure) da propriedade pela configuração da posse. A doutrina da presunção ganhou destaque com a adesão de Aubry & Rau. 19 De acordo com os juristas, o art. 2279 forneceria uma presunção de propriedade absoluta. 20 Esta noção é apoiada pela conjugação do art. 1352 que define o conceito de presunção legal: “A presunção legal dispensa qualquer prova em proveito daquele a quem aproveita”. 21 Apoiados na redação dos arts. 1350 e 1352, os juristas encontraram o suporte para o embasamento da presunção legal de natureza absoluta. 22 Esta presunção absoluta apenas não se aplicaria em situações previstas pelo próprio ordenamento, nas quais a ação reivindicatória seria permitida para corrigir uma situação de desapossamento injusto. O pensamento de Aubry & Rau dependeria de uma premissa que não encontra acomodação clara no ordenamento jurídico francês. O art. 1350 estabelece que a presunção será utilizada quando previstas determinadas circunstâncias fáticas estabelecidas em lei como suficiente para a sua verificação. No caso do art. 2279, a circunstância fática seria a posse, como o fato jurídico suficiente para o nascimento da propriedade. Ocorre que não existe previsão expressa de que esta presunção é absoluta. Para os autores franceses, a natureza da pretensão estabelecida pelo art. 2279 somente se acomodaria com a presunção absoluta. As decisões judiciais que admitiram uma presunção relativa seriam relativas a ações pessoais e não reais. 23

Sob a perspectiva histórica, a teoria da presunção representa uma reação dos sistemas que mantiveram a ação reivindicatória sobre bens móveis no direito comum. 24 O sistema registral, conforme já estudado, representa uma criação moderna. A prova da propriedade imóvel ou móvel era de difícil demonstração, o que levou os juristas a se utilizarem da expressão probatio diabolica. 25 Mesmo perante os bens imóveis, a prova da propriedade atual era de difícil demonstração pela necessidade de comprovar a cadeia de transmissão. Quanto aos bens imóveis, a situação era pior, pois a cadeia seria faticamente inviável para fins de prova. A única solução seria estabelecer a presunção de propriedade pela posse, ainda que fosse passível a sua prova em contrário. E esta presunção acompanharia o possuidor anterior durante o período em que exerceu a posse, até o momento da transmissão. 26 Este fato teria permitido o desenvolvimento das ações vindicatórias da posse que não teriam sua base na propriedade, mas na posse que refletiria o direito de propriedade, em vista de sua impossibilidade de demonstração. 27

A teoria da presunção gerou grande influência sobre os códigos estrangeiros. O direito português não reconhece a regra da posse vale título, como já examinado, mas admite que a posse assuma função probatória (art. 1268, 1, primeira parte). O BGB também recepcionou esta influência ao reconhecer a posse como presunção de propriedade no § 1006 do BGB, criando uma autêntica regra de forma. A forma lacônica do art. 2279 e ao mesmo tempo a força de sua aplicação foi o que levou ao diploma alemão a realizar uma separação formal e adequada entre a regra de aquisição (fundo) da regra de prova (forma). Saleilles já havia observado, com extrema precisão, que uma das confusões provocadas pela forma lacônica do art. 2279 residia em confundir as duas regras, uma de fundo e outra de forma. 28

O dispositivo legal poderá ser visualizado como um meio de prova à disposição do possuidor. O BGB separou estes dois campos, entre a aquisição e a presunção da posse dos bens móveis, como se comprova pelo § 1006, que representa exclusivamente uma regra de presunção da propriedade pela posse (Eigentumsvermutung für Besitzer), 29 enquanto a aquisição vem disciplinada no § 932 (Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten). 30

A teoria da presunção apenas revela uma das possíveis aplicações do art. 2279 (atual art. 2276 do CCF), mas realça que a posse expressa a visibilidade do domínio. Como presunção, a posse não pode exprimir força absoluta, mas relativa. Em disputas judiciais que possam envolver dúvida sobre o domínio, a posse será elemento fundamental para fins de solução do conflito. Aplica-se o entendimento de que a posse vale título como regra de presunção probatória da propriedade. Alguns sistemas a tem sob a forma legal. No direito brasileiro, ela revela uma presunção probatória hominis (je possède, donc je suis propriétaire). 31 Todavia, o art. 1211 esboça uma presunção relativa para a disputa possessória e valora que o titular da posse atual, até prova em contrário (presunção iuris tantum) merece ser mantido em sua posição, se não for provado que a obteve de modo vicioso.

A posse poderá ser admitida como fato gerador da propriedade quando o possuidor estiver de boa-fé e sua posse seja considerada apta para a formação do direito de propriedade por meio da previsão do art. 1268. A leitura do dispositivo informa que a sedimentação da propriedade, com base na posse de boa-fé, atua de modo excepcional no sistema brasileiro. Enquanto o art. 2276 do CCF encerra uma regra genérica que inicia a disciplina sobre o tratamento dos bens móveis no sistema francês, para depois estabelecer as exceções para a sua não incidência (art. 2276, segunda parte e art. 2277), no direito brasileiro a situação é diversa. A posse somente formará o direito de propriedade quando a aquisição ocorrer por meio de oferta pública. Seria uma transposição da situação prevista para o direito de resgate, que se torna um meio de aquisição no direito brasileiro. E fora deste contexto, a posse sobre os bens móveis não terá o condão de criar a propriedade de modo instantâneo ou presumido.

6.2.4. Alienação a non domino e formação ex lege

Em um período de debate intenso e mudanças quanto aos meios de interpretação e integração do sistema jurídico codificado, Laurent realiza uma aguda crítica ao posicionamento de Aubry & Rau. 32 Para Laurent, o art. 1350 e 1352 não revelariam qualquer fórmula que permitisse intuir que o art. 2279 revelaria uma regra de presunção absoluta. Como prova de sua afirmação, o tratadista francês cita o art. 653 33 que estabelece uma presunção relativa para fins de demarcação de terrenos vizinhos quando não existam marcos ou traços visíveis para a definição da linha divisória dos prédios. Em contrapartida o art. 2279 nada diz sobre qualquer presunção de propriedade, apenas que a posse equivale a propriedade. 34 De acordo com Laurent, a regra de Bourjon não cria qualquer presunção e não seria necessário recorrer a ela para justificar o nascimento da propriedade que decorreria da própria dicção legal. 35

6.3. Balanço sobre as teorias de alienação a non domino

A breve exposição das teorias retro mencionadas não permite uma solução unitária, ou mesmo uma síntese que soí como pior opção, na maioria das vezes. 36 A solução-síntese, como regra, representa uma fracassada tentativa de conciliar elementos após prévio trabalho analítico e sem fornecer qualquer contribuição para a solução adequada. Estratificar a aquisição a non domino e definir a sua natureza jurídica, acaba sendo tarefa difícil porque cada sistema jurídico trabalha com pressupostos diversos para a formação do direito de propriedade. Os sistemas consensualistas exigem apenas a causa como meio hábil que venha a justificar a posse e a transmissão. Nos sistemas dualistas, como o alemão, o espanhol, e o brasileiro, exige-se não apenas o título que legitima a transmissão, mas a tradição como condição de entrega e tomada do bem para legitimar a propriedade.

A grande difusão e influência do art. 2279 (atual art. 2276) do CCF é manifesta, mas sua redação lacônica exprimia muito mais do que a mera interpretação literal do dispositivo. Nesta tarefa de interpretação e comparação, destacou-se o trabalho de Saleilles que pôs em evidência a função da regra posse vale título (possession vaut titre) no âmbito material e processual. Nesta tarefa em que se procura comparar o sistema francês com o alemão, Saleilles demonstra as dificuldades concernentes a ambos os sistemas quando colocada em teste a regra de Bourjon. No sistema francês, a tradição não é a causa de aquisição da propriedade, pois a propriedade se transfere apenas pelo consenso. A tradição é apenas um meio de prova para a demonstração da posse. No direito alemão, a tradição consiste em ato essencial para comprovar a transferência da posse. 37

A diversidade dos sistemas revela uma impossibilidade de solução unitária. É certo que o fim da regra é apenas um só: estabilidade no tráfico negocial. No direito português não há que se falar em aquisição a non domino por efeito da lei, da presunção ou por ficção. O sistema lusitano não reconhece a regra de Bourjon para fins de formação do direito de propriedade, contudo a utilizada em uma de suas acepções, qual seja, como presunção relativa de propriedade (art. 1268, § 1º do CCB) que poderá conflitar com eventual registro do bem móvel. Na existência de um potencial conflito não se resolve a posse em favor do registro, mas da posse mais antiga. O registro servirá como meio de prova da melhor posse. 38

6.4. Requisitos para o reconhecimento …

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13 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259300/6-a-aquisicao-a-non-domino-dos-bens-moveis-e-imoveis-o-terceiro-de-boa-fe-ed-2020