Direito Constitucional Brasileiro - Ed. 2019

1. O Constitucionalismo e os Princípios Constitucionais

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1.1. Evolução histórica e a função do constitucionalismo

Todo estudo de direito constitucional precisa situar o aspecto histórico do constitucionalismo. O direito constitucional não surgiu no século XX, apesar de ter se consolidado nele. Ele deita suas raízes na própria Idade Média, quando pensamos no constitucionalismo inglês, por exemplo.

Sendo assim, para se compreender a relação do constitucionalismo com a perspectiva histórica, é preciso ter em mente que o constitucionalismo não se trata de um modelo inventado por um grupo de juristas, mas sim o resultado de muitos séculos de ensaios e de erros. 1

Na realidade, é possível afirmar-se que o constitucionalismo se desenvolveu por séculos, tendo como mote principal coibir os excessos do Poder Público. O que não se deve confundir são as Constituições contemporâneas, estruturantes do Poder Público e reguladoras da sociedade, ou seja, as Constituições normativas, essas são fruto do século XX, em sua maior parte, desenvolvidas pós-2ª Guerra Mundial para constituírem, primordialmente, instâncias contramajoritárias de controle do Poder. 2 Daí que podemos falar de constitucionalismo como movimento secular. Fato é que a Carta Magna de 1215, por exemplo, não deve ser equiparada ao nosso contemporâneo conceito de Constituição. 3 As Constituições do pós-guerra têm força normativa porque fundam a estrutura do poder e delimitam a funcionalidade e os limites para seu exercício, mediante tripartição de Poderes e consagração de direitos fundamentais.

É o fenômeno político-jurídico do constitucionalismo que coloca freios e racionaliza o poder. Daí que, nas palavras de Peter Häberle, a função da jurisdição constitucional consiste na limitação, racionalização e controle do poder estatal e social, na proteção das minorias e dos débeis, e na reparação dos novos perigos para a dignidade humana. 4

A história por detrás do constitucionalismo é mais bem vislumbrada no direito inglês, que teve na jurisprudência seu verdadeiro fator de unidade e coesão da história nacional constitucional inglesa. Nesse modelo, são os juízes, e não os Príncipes ou os Legisladores, os responsáveis pela construção do direito comum inglês ( common law ). Assim, ela é o instrumento principal de elaboração das regras de tutela das liberdades que foram evoluindo desde a Idade Média até a Idade Moderna.

Desse modo, formou-se no modelo inglês a convicção de que o tema das liberdades, enquanto expressão da jurisprudência e manifestação das regras da common law, é substancialmente indisponível por parte do Poder Público, seja ele Executivo ou Legislativo. Vale dizer que a Inglaterra, ao contrário da França, não admitiu a figura do Legislador Absoluto. Mesmo a partir da Glorious Revolution, a soberania parlamentária, que surgiu para limitar o Poder Real, nunca se desvirtuou em poder soberano e ilimitado. 5

Ademais, a posição do Poder Legislativo, a partir da Carta Magna inglesa de 1215, também é peculiar em relação aos demais países europeus. Na Inglaterra, o Parlamento inglês aparece na luta contra o rei como o sujeito da unidade nacional (política) na luta contra os demais estamentos medievais. 6

Portanto, há uma conjuntura de fatores políticos e sociais que historicamente contribuíram para o surgimento e a consolidação do constitucionalismo em solo inglês. Entre os diversos países europeus, a Inglaterra é a nação que menos conviveu com regimes soberanos de cariz absolutista, afinal, se nela já se desenvolvia o constitucionalismo, consequentemente, já se estruturavam mecanismos de controle e racionalização de poder.

O que há de mais essencial no constitucionalismo – de que não há poder absoluto – consistia em questão central do common law inglês, na medida em que nem a Coroa e nem o Parlamento poderiam se julgar acima do common law.

Tanto na Inglaterra quanto no continente europeu é possível, ainda que não ao mesmo tempo, vislumbrar a mesma evolução de sistema até se alcançar o Estado Constitucional atual. Essa passagem é representada no seguinte vetor evolutivo:

Do século V ao VIII, a Europa viveu o período das monarquias tribais, após a conquista e divisão do Império Romano do Ocidente. Entre o século VIII e o século IX, deve-se destacar a dinastia Carolíngea. A partir do governo de Carlos Magno é que a Europa ocidental voltou a ter uma unificação de comando, o Império. Em seguida, os séculos X e XI assistiram à divisão política e uma fragmentação extrema. A figura de uma autoridade pública unificada havia ruído, uma vez que diversos ducados ou condados possuíam, às vezes, exércitos e poderes maiores que os próprios Reis. O cenário era dominado pelo feudalismo. Havia uma fragmentação ou quase inexistência de um poder central. 7

Após o ano 1100 inicia-se um renascimento do poder monárquico e os prolegômenos de uma verdadeira administração de Estado. As nascentes monarquias soberanas restauraram um poder estatal, iniciando a burocracia e a estrutura de governo necessárias para a consolidação do posterior Estado-nação. A monarquia absoluta desenvolveu-se para limitar o poder do rei, transformando-se numa monarquia constitucional/parlamentar ou no regime modernizado dos déspotas esclarecidos. 8

O Estado funcionalizado por meio de uma Administração Pública tem sua gênese no próprio Estado Absolutista do medievo. É nesse Estado que as funções governamentais começam a se especificar, que surge a figura do funcionário e que os elementos do conceito moderno de Estado se estruturam: povo, território e soberania. 9

Assim, o século XIX colheu os frutos desses desenvolvimentos, tendo sido dominado pela ideia liberal de uma forma de governo constitucional e parlamentar, liderado por um rei ou por um presidente.

No século XX, parte da Europa teve seu modelo liberal modificado, isso porque, onde havia práticas constitucionais e parlamentares sólidas, o Estado liberal manteve-se; contudo, o parlamento oligárquico foi trocado por um parlamento democrático, dando passos em direção ao Estado-providência. 10

A democracia parlamentar, que é tão intrínseca ao constitucionalismo contemporâneo, não teve espaço onde não havia um constitucionalismo histórico.

Recentemente, o marco histórico mais importante para a evolução do constitucionalismo diz respeito à 2ª Guerra Mundial.

O final da 2ª Guerra Mundial representa um marco para a composição de uma nova ordem, social, política e jurídica, é o início do fenômeno denominado por Mario Losano de direito pós-bélico. 11

Na atual quadra de nossa história, o direito adquire importante função como instrumento democratizador do processo civilizatório dos povos, principalmente após a 2ª Guerra Mundial, quando se consolidou a crença de que nem todo conteúdo poderia ser direito, e algumas garantias deveriam ser asseguradas em qualquer regime constitucional.

Nesse momento histórico que se consolida a especializada jurisdição constitucional e passa-se a admitir a possibilidade de controlar de forma contramajoritária – via judicial – o conteúdo da legislação e não apenas seus aspectos formais.

Desse modo, no direito desenvolvido após a 2ª Guerra Mundial, superou-se aquela máxima: desde que respeitados os procedimentos formais, todo conteúdo poderia ser direito. Assim, mesmo uma lei formalmente regular passou a ter seu conteúdo/sua materialidade controlada pelo Judiciário quando contrária ao texto constitucional.

Nessa perspectiva, o constitucionalismo contemporâneo pretende explicar um conjunto de textos constitucionais que surgem após a 2ª Guerra. Trata-se de expressão oriunda do direito constitucional espanhol que importamos como um novo paradigma científico para estudarmos o direito constitucional. Essas novas Constituições não se limitam mais a apenas estabelecer a separação de poderes e delimitar competências do Poder Público, na medida em que passam a positivar diversas garantias fundamentais, estabelecendo, assim, novos limites para a atuação do Poder Público. 12

Convém ressaltar que, no cenário político, as Constituições tiveram profundas alterações em seus textos. Elas deixaram de apenas estabelecer a formação do processo legislativo, na medida em que seu enfoque passou a constituir primordialmente a consagração de direitos fundamentais em seu texto.

Em razões do novo formato desses textos constitucionais, a atuação dos Tribunais Constitucionais e a doutrina também sofreram profundas alterações.

Portanto, o constitucionalismo, em si, na qualidade de movimento político-jurídico, estruturou-se como elemento para assegurar a proteção dos direitos fundamentais e a consequente racionalização e limitação do poder. A única forma de se compreender historicamente o constitucionalismo é como instrumento civilizatório de limitação de poder. Se o poder é absoluto, o constitucionalismo perde sentido, tudo se torna decisão política, imergimos no decisionismo de Carl Schmitt. 13

O constitucionalismo surge e, principalmente, se consolida como fenômeno histórico-político, cuja função consiste em limitar e racionalizar o poder político, estabelecendo todas as regras normativas a partir das quais o Estado pode agir. Ademais, é o constitucionalismo que impõe limites ao poder soberano, mediante a divisão de poderes, estabelecendo como valores primordiais da sociedade a liberdade, a igualdade e a preservação dos direitos fundamentais. 14

1.2. Estado de Direito e Estado Constitucional

Estado de Direito tem por característica fundamental ser regido pela lei. Conforme R. C. van Caenegem: “Na Europa continental, o emprego de Rechtstaat é generalizado como designação de um Estado onde o poder se rege pelo direito no relacionamento com os seus cidadãos; por outras palavras, o seu poder é limitado pelos direitos individuais das pessoas.” 15 A ideia de que os governantes devem operar dentro dos limites da lei não foi sempre evidente; pelo contrário, sua rejeição era uma premissa. O antônimo de Rechtsstaat é Polizeistaat (“Estado policial”) ou Machtsstaat (“Estado baseado na força”), no qual prevalece a vontade arbitrária dos que detêm o poder. Nesse modelo, governantes estão isentos de observar as normas legais no exercício do poder. 16

Caenegem ainda nos esclarece que alguns autores distinguem o Rechsstaat formal – aquele no qual as autoridades estão sujeitas às regras do direito positivo – do Rechtsstaat material – cujas autoridades estão limitadas pelos imperativos da justiça. Nesse, o próprio direito deve sujeitar-se às regras da justiça .

Em uma outra visão, o Estado de Direito Material pode ser entendido como Estado Constitucional.

O Estado de Direito formal, anterior ao Estado de Direito contemporâneo, limita-se ao reconhecimento da divisão de poderes, da independência dos tribunais, da legalidade da administração, da tutela judicial contra atos do Poder Público e sua respectiva indenização, os quais, sob a perspectiva formalista, são erigidos à condição de elementos indispensáveis à ordem jurídica. Em um Estado de Direito Formal o que existe, na realidade, é um Direito de Estado, que não necessariamente serve à contenção efetiva do poder, e pode se transformar em um sistema em que a lei é utilizada como instrumento de dominação. Os regimes totalitários que surgiram no século XX (fascismo e nazismo) demonstraram que é possível utilizar formalmente o direito e, ainda assim, estruturar uma ordem jurídica de caráter antidemocrático e não respeitadora de direitos. Ou seja, governos regidos somente pela vontade da maioria podem degenerar e provocar distorções e até a destruição do próprio regime democrático.

Atualmente, o próprio conceito de Estado de Direito formal foi superado, para dar lugar ao Estado de Direito Material, compreendido não nas bases anunciadas por Caenegem (como Estado marcado pela ideia fluida de justiça), mas como um Estado Constitucional, nos termos em que passamos a explanar.

O Estado de Direito Material (Estado Constitucional) é caracterizado pela submissão da lei a um ordenamento de valores superior representado pela Constituição, a qual prevê, também, direitos fundamentais e princípios constitucionais como dignidade humana, isonomia e legalidade. Apenas o Estado Constitucional, de fato, justifica a inversão do termo “Direito de Estado” para “Estado de Direito”, momento em que o indivíduo perde a qualidade de súdito e adquire o status de cidadão. Assim, o desenvolvimento do Estado de Direito caminha, pari passu , com a evolução dos direitos fundamentais, ambos notadamente voltados à limitação do Poder em benefício do cidadão. 17

Portanto, o Rechtsstaat meramente formal possui um déficit, pois não evita que o poder seja utilizado de modo totalitário e bárbaro (e sob a chancela do direito) contra os indivíduos (que deveriam ser seu titular). Não cumpre, portanto, com o objetivo primordial do constitucionalismo consistente na contenção do poder. Nessa perspectiva, a consagração da democracia e da proteção de direitos fundamentais não é garantida apenas pela criação de uma Constituição que determine os aspectos formais de organização do poder e de que forma deve ser realizado o processo legislativo. O Estado que supera o Rechtsstaat formal é o Rechtsstaat material, não no sentido de Estado pautado numa justiça fluida e utópica (e por isso mesmo inaplicável), mas como Estado Constitucional ou Verfassungstaat . 18

O Estado Constitucional ( Verfassungstaat ), para ser um Estado com as qualidades identificadas pelo constitucionalismo, deve ser um Estado Democrático de Direito. O Estado Constitucional é identificado por duas qualidades: é um Estado de direito e um Estado democrático. A conexão entre esses dois Estados é feita pelo Estado Constitucional. No Estado Constitucional o poder estatal deve organizar-se em termos democráticos, e o poder político deriva do poder dos cidadãos. 19

O Estado Constitucional acarreta mudanças na dimensão dos direitos fundamentais. Juntamente com os direitos liberais clássicos, passam também a ser considerados direitos fundamentais os direitos de caráter social ( CF Cap. II), que possibilitam a exigência de prestações positivas pelo Estado em favor dos cidadãos. Novos tipos de direitos também surgem, direitos próprios de algumas categorias, tais como os direitos das crianças, do idoso ( CF 226, 227, 228, 229, 230), do meio ambiente ( CF 225) etc. Na dimensão da separação de poderes, no Estado Constitucional, essa divisão de poderes é entendida como um processo de distribuição e integração racionalizada das diversas funções e órgãos do Estado, com o intuito de limitar as possibilidades de exercício arbitrário do Poder e garantir as condições para uma maior eficiência da atuação estatal na defesa e promoção dos direitos fundamentais. 20

Nessa perspectiva, no Estado Constitucional, a Constituição passa a ser a salvaguarda da própria sociedade. Isso porque ela limita a soberania do Estado, ou seja, no constitucionalismo, é impensável qualquer sujeito político amplamente soberano que não encontre limites no texto constitucional. 21

Por outros termos, no Estado Constitucional de Direito, a Constituição não apenas disciplina as formas de produção legislativa, mas também impõe a essa proibições e obrigações de conteúdo correspondentes aos direitos de liberdade e aos direitos sociais, cuja violação ocasiona antinomias e lacunas que a ciência jurídica precisa identificar para que sejam eliminadas e corrigidas. 22

Desse modo, cabe especificar, como bem ensina Garcia Herrera, que o Estado Democrático de Direito, em uma perspectiva garantista, está caracterizado não apenas pelo princípio da legalidade formal que subordina os poderes públicos às leis gerais e abstratas, mas também pela legalidade substancial que vincula o funcionamento dos três poderes à garantia dos direitos fundamentais. 23

Sendo assim, é facilmente perceptível que os direitos fundamentais constituem primordialmente uma reserva de direitos que não pode ser atingida pelo Estado (Poder Público) ou pelos próprios particulares. 24

Na realidade, os direitos fundamentais asseguram ao cidadão um feixe de direitos e garantias que não poderão ser violados por nenhuma das esferas do Poder Público. Os referidos direitos apresentam dupla função: constituem prerrogativas que asseguram diversas posições jurídicas ao cidadão, ao mesmo tempo que constituem limites/restrições à atuação do Estado. 25

Hodiernamente, a existência e a preservação dos direitos fundamentais são requisitos fundamentais para se estruturar o Estado Constitucional tanto no âmbito formal quanto no material.

Portanto, a Constituição é essencial para a vida do Estado, porque sem ela não se saberia quais são os órgãos supremos de um Estado, como se formam, como expressam sua vontade e que limites possuem, e, por fim, como se situam os particulares nessa organização política, quais são seus direitos diante do Estado. Daí, atualmente, ser impensável um Estado sem Constituição, bem como uma Constituição sem Estado. 26

1.3. Tipologia das Constituições na história

1.3.1. Classificação das Constituições segundo a doutrina tradicional

Inúmeras são as possibilidades de se classificar as Constituições. Em regra, as modalidades classificatórias têm maior finalidade didática do que cunho científico. Por exemplo, não consideramos adequado incursões históricas no sentido de identificar Constituições na Grécia Antiga ou em Roma, por exemplo. As Constituições normativas são frutos, primordialmente, do período posterior à 2ª Guerra Mundial. Nunca esquecendo de que a decisão do Justice Marshall, por meio do julgamento do caso Marbury vs. Madison , atribuiu, com as particularidades do momento histórico, força normativa à Constituição dos EUA. Feitas as breves ressalvas, passaremos pela classificação tradicionalmente tratada em nossa doutrina constitucional.

Tendo em vista o livro ser destinado, primordialmente, ao público universitário, para atender a fins didáticos, passamos a incluir o conteúdo de classificação das Constituições formulado pela doutrina.

Quanto ao conteúdo , a Constituição pode ser formal ou material . A Constituição material, nas palavras de André Ramos Tavares, é o conjunto juridicizado de forças sociais, políticas, econômicas, religiosas e ideológicas que configuram determinada sociedade. 27 José Emílio Ommati afirma que Constituição material seria um “conjunto de normas em que se percebe o caráter constitucional a partir do seu conteúdo, de sua máteria. Esse conteúdo constitucional pode ser percebido em razão das normas organizarem e configurarem as relações fundamentais da comunidade”. 28 Conforme José Afonso da Silva, a Constituição material é concebida em duplo sentido: amplo e estrito.

No sentido amplo, a Constituição material se identifica com a organização do Estado e o seu regime político. Já em seu sentido estrito, a Constituição material é entendida como conjunto de normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não em um documento escrito, regulamentando a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais. Nesse caso, a Constituição se refere somente às normas essencialmente constitucionais; as demais mesmo que integrem um texto escrito, não seriam consideradas materialmente constitucionais. O constitucionalismo moderno aponta como normas de conteúdo essencialmente constitucional aquelas que instituem e fixam competências dos principais órgãos do Estado, as que disciplinam as interações e controles recíprocos entre os órgãos estatais e as que limitam a ação dos órgãos estatais em benefícios dos indivíduos (direitos fundamentais), garantindo-lhes espaço de autodeterminação. 29

Conforme Paulo Gustavo Gonet Branco e Gilmar Ferreira Mendes, mencionar apenas os direitos fundamentais negativos (que asseguram as liberdades do particular frente ao Estado mediante a imposição de abstenções ao Poder Público) e a organização e estruturação do poder é coerente com um momento histórico longevo (a modernidade), no qual o cerne das preocupações da sociedade é a contenção do poder do Estado. Atualmente, a sociedade enfrenta novas angústias, resultantes da crescente desigualdade, de modo que, ao ente estatal, coube assumir funções positivas para a promoção da justiça social. “Dessa forma, a Constituição tem por meta não apenas erigir a arquitetura normativa básica do Estado, ordenando-lhe o essencial das suas atribuições e escudando os indivíduos contra eventuais abusos, como, e numa mesma medida de importância, tem por alvo criar bases para a convivência livre e digna de todas as pessoas, em um ambiente de respeito e considerações recíprocos. Isso reconfigura o Estado, somando-lhe às funções tradicionais a de agente intervencionista e de prestador de serviços”. 30

O que se conclui é que o conceito material de Constituição deve se atualizar conforme seja alterado o que entendemos sobre o papel do Direito e do Estado em uma dada comunidade. 31

A Constituição formal, por sua vez, é o documento elaborado pelo Poder Constituinte, que contém as normas e diretrizes de funcionamento do Estado; é o modo de existir do Estado, reduzido a um texto solenemente estabelecido pelo Poder Constituinte, cuja modificação somente se dá por meio de um procedimento formal, constitucionalmente previsto. 32 Sob esse aspecto, para que a norma seja constitucional, basta que conste do texto da CF, seja por obra do Poder Constituinte originário, seja por obra do Poder Constituinte reformador.

A classificação das Constituições conforme seu conteúdo deu azo à diferenciação entre normas material e formalmente constitucionais. Normas materialmente constitucionais são aquelas que, nada obstante versarem sobre conteúdo tipicamente constitucional (direitos fundamentais, estruturação do poder etc.), não constam do texto da Constituição. A despeito da importância de seu objeto, as normas materialmente constitucionais não têm status ou hierarquia de norma constitucional, portanto, não são parâmetro para controle de constitucionalidade.

As normas formalmente constitucionais são aquelas que integram o texto constitucional, mas não se ocupam de assunto essencialmente constitucional. É o caso das normas sobre competência e atribuições tributárias, por exemplo.

Por fim, normas material e formalmente constitucionais são aquelas que constam do texto e que versam sobre tema tipicamente constitucional, o melhor exemplo seria o próprio artigo da CF.

Quanto ao modo de elaboração , a Constituição será dogmática ou histórica . A Constituição dogmática é a que sistematiza os dogmas ou ideais fundamentais da teoria política e do Direito dominantes num dado momento histórico. A concepção de Constituição dogmática está intrinsecamente relacionada com a de Constituição escrita, uma vez que aquela somente existe na forma desta. Em contrapartida, a Constituição histórica ou costumeira, não escrita, resulta da lenta formação histórica, da evolução das tradições e dos fatos sociopolíticos, que se expressam como normas fundamentais da organização de determinado Estado.

Quanto à origem , a Constituição pode ser popular (democrática), outorgada, cesarista ou pactuada. As Constituições populares , também chamadas de democráticas, são promulgadas por um órgão constituinte composto por representantes do povo, eleitos para levarem a vontade da sociedade à Assembleia Constituinte e transformá-la em lei constitucional. As Constituições populares exteriorizam o princípio político e jurídico de que “todo governo deve apoiar-se no consentimento dos governados e traduzir a vontade soberana do povo”. 33 As Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988 são exemplos de Constituições populares.

Outorgadas , por sua vez, são as Constituições criadas sem a participação popular, uma vez que o governante (seja o Rei, o Imperador, o Presidente, a Junta Governativa ou o Ditador), por si próprio ou por meio de outra pessoa ou instituição, as impõem ao povo, assim como aconteceu com as constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e 1969. Conforme Paulo Bonavides, a Constituição outorgada representa uma forma de limitação da autoridade do governante, posto que o rei, príncipe ou Chefe de Estado, mesmo tendo poderes absolutos, desfaz-se unilateralmente de parte de suas prerrogativas em proveito do povo. Juridicamente, “constituição outorgada é o ato unilateral de uma vontade soberana – a do governante, mas do ponto de vista político, representa quase sempre uma inelutável concessão feita por aquela vontade ao poder popular ascendente”. 34

Ao outorgar uma Constituição, o Chefe de Estado também se coloca sob o seu jugo, política e juridicamente, apesar do entendimento de que o outorgante, futuramente, no exercício da vontade soberana, poderá modificá-la de acordo com sua vontade.

Ainda é possível acrescentar outra espécie de Constituição, que não se enquadra na classificação de outorgada, tampouco na de democrática, mesmo que tenha sido criada com a participação do povo. É a chamada Constituição cesarista , formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador ou um Ditador. Percebe-se que, nesse caso, a participação popular não é democrática, haja vista que colima apenas ratificar a vontade do detentor do poder.

A Constituição pactuada , por sua vez, exprime um compromisso entre duas forças políticas rivais, quais sejam, a realeza absoluta debilitada e a nobreza e a burguesia em progresso.

O equilíbrio entre essas duas forças, contudo, é precário, pois uma delas está sempre politicamente em posição de força. Assim, para Bonavides, o contrato acaba por se converter em estipulação unilateral camuflada.

Quanto à sua extensão, as Constituições podem ser concisas ou prolixas. Configura-se como concisa a Constituição que abrange somente princípios gerais ou enuncia regras básicas de organização e funcionamento do sistema jurídico estatal, restando à legislação ordinária as normas pormenorizadas.

Por outro lado, as Constituições prolixas apresentam matérias de naturezas alheias ao direito constitucional propriamente dito. Desse modo, esse tipo de Constituição contempla minuciosamente as regulamentações que poderiam constar em leis complementares ou ordinárias. 35

Portanto, em democracias recém-instituídas, bem como em democracias que se reconstruíram no pós-Guerra, há uma tendência no aumento de temas constitucionalizados. As causas do aumento do volume constitucional são: a preocupação em adotar institutos de proteção eficaz, o sentimento de que a rigidez da lei fundamental é remédio fundamental para limitar e corrigir o exercício discricionário das autoridades, o desejo de estabilizar o direito legislado sobre determinados assuntos e, por último, mas não menos importante, o anseio de atribuir ao Estado os encargos indispensáveis à manutenção da paz social.

Ainda sobre a classificação das Constituições, Paulo Bonavides cita a divisão entre as Constituições codificadas e legais :

Codificadas são as Constituições cujo conteúdo se encontra integralmente em um só documento, o qual estrutura princípios e disposições sistematicamente em títulos, capítulos e seções. Ordinariamente, essas Constituições compreendem o preâmbulo, a parte introdutória, a parte orgânica, a parte dogmática e as disposições gerais, as quais, não raras vezes, contêm disposições transitórias.

Em regra, no preâmbulo, o legislador constituinte faz uma breve profissão de fé nos princípios da liberdade, da justiça e do regime democrático, recorrendo, às vezes, à proteção divina.

A parte introdutória são as disposições preliminares, nas quais se definem o regime político, a forma de governo, a organização do Estado, a separação dos poderes, entre outros temas afetos à estrutura de poder.

Tem-se como parte dogmática a incorporação das declarações de direitos e garantias dos cidadãos ao texto constitucional.

A parte orgânica se caracteriza por nomear os órgãos básicos da Constituição, determinar as respectivas competências e estabelecer os princípios gerais de funcionamento dos Poderes.

Finalmente, a parte das disposições gerais apresenta normas de conteúdo geral ou simplesmente as disposições transitórias.

Já as Constituições legais são as que se apresentam esparsas ou fragmentadas em diversos textos. 36

Em relação à sua forma , a Constituição pode ser escrita , quando elaborada e codificada em um único texto, ou não escrita , cujos ditames e normas não estarão codificados no mesmo texto solene, compondo-se, principalmente, por meio dos costumes, jurisprudência, convenções e textos constitucionais esparsos. A intencionalidade é a pedra de toque dessa classificação: subjaz às Constituições escritas um ato intencional e organizado no sentido de criar o texto constitucional sistematizado. 37

A Constituição da Inglaterra é o exemplo de Constituição não escrita, posto que, em vez de codificada, é composta pelos Atos do Parlamento, julgamentos da Corte, convenções e costumes políticos. Trata-se de Constituição sem “textitude” predefinida. Contudo, possui uma historicidade e influência direta no constitucionalismo inglês.

Paulo Bonavides 38 define as Constituições costumeiras como aquelas fundadas no costume constitucional. Em regra, Constituições desse tipo coincidem com os regimes absolutistas e precedem os sistemas políticos modernos, cujo escopo é a limitação do poder estatal. Bonavides enfatiza que, hodiernamente, não existem Constituições inteiramente costumeiras, a exemplo da Constituição francesa pré-Revolucionária. A CF inglesa seria apenas parcialmente não escrita, posto que formada pelo direito estatutário, pelo direito casuístico ou jurisprudencial, pelo costume e pelas convenções constitucionais.

Sobre esse ponto, é fundamental não se perder de vista que o fato de a Inglaterra não possuir uma Constituição escrita nos moldes das produzidas no período pós-Guerra (séc. XX), não impediu que a Inglaterra desenvolvesse rico constitucionalismo pautado em proteção de direitos fundamentais e no controle do poder político mediante elaboração de único e sofisticado modelo parlamentarista de governo.

A classificação das Constituições quanto à forma foi objeto de críticas por parte de James Bryce. O autor ataca a intitulada “classificação tradicional das Constituições”, que repousa sobre a distinção entre direito escrito e direito não escrito.

Conforme Bryce, Esta clasificación coloca en la categoría de constituciones escritas a las consignadas expresamente en un documento o documentos solemnes; y en la categoría de no escritas, aquellas cuyo origen no está en un acuerdo o en una estipulación formal, sino en uso (usage) que vive en el recuerdo de los hombres y que, aun definido en gran medida y asegurado contra el error poniéndolo por escrito, recoge lo que observan los hombres y probablemente seguirán observando y no aquello a lo que se han obligado formalmente por medio de leyes 39 As Constituições costumeiras são produtos naturais, assimétricos na sua forma e conteúdo, constantes de um conjunto de determinados acordos datados de períodos distintos, possivelmente decorrentes de fontes diversas misturadas à regras consuetudinárias emanadas da tradição ou do precedente. As Constituições escritas são fruto de uma ação estatal consciente, cujo objetivo é estabelecer de uma vez um corpo de previsões coerentes, sob as quais seu Governo regerá. 40

A primeira crítica ensaiada por Bryce diz respeito à própria terminologia. Para o autor, em toda Constituição escrita existe (e deve existir) um elemento de “usos não escritos” (costumes). Por outro lado, no que se refere às Constituições não escritas, é comum que haja a compilação dos costumes ou precedentes que as compõem, circunstância que as coloca em condição de semelhança com as próprias leis formais. Como se não bastasse, as Constituições não escritas, apesar originadas nos costumes, sempre contêm algumas leis. 41

É verdade que o exame das Constituições possibilita enquadrá-las numa ou noutra categoria: de forma didática, mediante um panorama geral, Constituições antigas e medievais são costumeiras, ao tempo que as Constituições modernas são escritas. Entretanto, é difícil estremar os limites entre um e outro tipo. Diversas vezes, Estados regidos por Constituições consuetudinárias frequentemente aprovam leis que proclamam, modificam (no todo ou em parte), ou anulam costumes pretéritos. De outra parte, Constituições escritas se desenvolvem por meio da interpretação, são complementadas mediante decisões judiciais e se ampliam ou modificam por meio dos costumes. 42

1.3.1.1. A classificação das Constituições quanto a sua estabilidade

Por força das falhas anteriormente enunciadas no critério classificatório sob exame, Bryce propõe um novo modo de distinção, que possa melhor enquadrar as Constituições antigas e medievais e as Constituições modernas. Em lugar de distingui-las segundo a forma, o autor propõe separá-las conforme sua relação com as leis ordinárias e com a autoridade ordinária que as dita. Essa relação que vai determinar se a Constituição será considerada flexível ou rígida, tudo a depender de qual a sua posição na estruturação do sistema judicial. Por essa razão, Bryce estabelece padrão orgânico para classificação das Constituições. A tese de Bryce evidencia o ponto principal de nossa preocupação contemporânea: assegurar a estabilidade das democracias constitucionais. Consideramos que a classificação apresentada tem importância que supera a mera didática porque possibilita a compreensão do papel da Constituição na estruturação dos regimes democráticos contemporâneos. Por essa razão, dedicamos item específico à tese de Bryce.

No direito comparado, existem Constituições que ocupam o mesmo patamar hierárquico que as demais leis (sejam leis stricto sensu , sejam sentenças que definem ou confirmam um costume). Existe, em sistema dessa estirpe, uma identidade entre a autoridade que elabora a norma constitucional e aquela que edita leis ordinárias. Não se nota, na criação de disposição constitucional, procedimento diferenciado. O que permite identificar uma norma constitucional é o seu conteúdo: consideram-se parte integrante da Constituição as leis e costumes que determinem a forma e as disposições do sistema político do país. 43

Por outro lado, outras Constituições – em geral, os textos modernos ou estatutariais – se sobrepõem hierarquicamente às demais leis dos Estados em que vigoram. O instrumento ou os instrumentos que compõe (m) as Constituições sob análise procedem de uma entidade diferenciada (pessoa ou corporação superior, dotada de poder especial), que, para criá-las, emprega um procedimento igualmente diferenciado. Dito de outro modo, não existe, entre a Constituição e as leis ordinárias, identidade quanto ao órgão criador ou quanto ao modo de elaboração. Caso seja autorizada a alteração constitucional, quem a leva a cabo não é o legislador ordinário, mas a entidade munida de poder especial para fazê-lo. Se houver conflito entre a disposição constitucional e a lei ordinária, aquela é que deve prevalecer. 44

Nos Estados modernos, a entidade dotada de poder especial para criar uma Constituição varia conforme o arquétipo político vigente. Em alguns casos, é a totalidade do povo, mediante plebiscito, que aprova o texto constitucional; noutros, elege-se um corpo especialmente para a elaboração da Constituição; pode ser que o próprio legislador originário, reunido de uma maneira particular, seja responsável pela inovação constitucional (etc.). 45 El punto esencial es que en Estados que tienen constituciones del tipo moderno, las leyes principales y fundamentales denominadas Constitución, poseen una jerarquía superior a las leyes ordinárias y no pueden ser modificadas por la autoridad legislativa ordinária . 46

As Constituições mais antigas, que não se distinguem hierarquicamente das leis ordinárias, Bryce intitulou de flexíveis, posto que dotadas de elasticidade e capacidade de adaptação, podendo se alterar sem perder suas características principais. As Constituições modernas, o autor nomeou de rígidas, pois possuem estrutura dura e fixa, distanciando-se das flexíveis.

As Constituições flexíveis, conforme ensina Bryce, se afinam naturalmente às estruturas de governo aristocráticas. Ambos – aristocracia e Constituições flexíveis – se atraem mutuamente. A aproximação ocorre, em primeiro lugar, porque o manejo de Constituições desse tipo requer muito conhecimento, habilidade e experiência, atributos que, em geral, apenas as classes elitizadas possuem. Em segundo lugar, a flexibilidade permite ampla discricionariedade aos altos funcionários do Estado. Las funciones de estos altos cargos no están definidas muy estrictamente por las disposiciones legales, pues si bien limitan su poder en determinados sentidos (mucho más rigidamente en Inglaterra que en la Roma antigua), no trazan un círculo totalmente cerrado alrededor de él, sino que dejan ciertos resquícios, gracias a los cuales la tradición y el precedente les permiten manifestarse y jugar libremente. Las aristocracias aprecian esta libertad porque los cargos recaen en sus miembros más distinguidos. Y, por lo tanto, pueden actuar con independencia, imponer su voluntad y llevar a cabo sus propósitos, sin sentirse cohibidos por el temor de transgredir una Ley . 47 Por outro lado, os aristocratas menos notáveis não tinham o que temer. A liberdade a que fizemos alusão não seria utilizada em seu prejuízo: estão blindados em função de sua posição social e influência familiar.

Dito de outro modo, a aristocracia era a classe melhor preparada para lidar com Constituições flexíveis e também a que mais se beneficiaria da dita flexibilidade. As massas populares, por outro lado, nenhuma vantagem extraíam desse modelo constitucional, uma vez que dificilmente ascenderiam a um cargo de poder e nenhuma garantia possuíam contra a arbitrariedade do poder. Nessa perspectiva, as Constituições rígidas são mais interessantes ao povo, pois se caracterizam pelo estabelecimento de limitações precisas e concretas oponíveis ao Poder Público. Así, en la historia de la mayoría de los pueblos llega un momento en que el amor a la igualdad, reforzado por la desconfianza en la autoridad, produce un movimiento dirigido a reducir los poderes de los gobernantes al mínimo compatible con la seguridad del Estado. El punto a que este proceso ha llegado en una nación es una buena prueba de las ventajas que el principio democrático ha conseguido sobre el aristocrático . 48

As Constituições rígidas, frutos da modernidade, marcam uma etapa que é relativamente mais avançada no que se refere ao desenvolvimento político. Bryce atribui seu surgimento a um ou alguns dos seguintes fatores: 1) o desejo dos cidadãos (aqueles que disfrutam dos direitos políticos) de assegurar seus próprios direitos quando ameaçados e de restringir o âmbito de ação dos governantes; 2) o desejo dos cidadãos (ou dos governantes que lhes queira agradar) de estabelecer, em termos positivos e precisos, o sistema de governo preexistente para, desse modo, evitar controvérsias a seu respeito; 3) o desejo de quem funda uma comunidade política de dar corpo ao esquema de organização política que vigerá, fazendo-o de um modo que o assegure permanentemente o torne compreensível; 4) o desejo das distintas comunidades ou grupos pertencentes a uma comunidade maior de estabelecer os termos sob os quais seus direitos e interesses serão salvaguardados e sua ação conjunta efetiva nos assuntos comuns assegurada por meio de um governo. 49

O tempo pode operar contra ou a favor de uma Constituição rígida. Com o decorrer dos anos, a Constituição adquire maior respeito, de modo que, mesmo aqueles que, a princípio, eram opositores, acostumam-se ao modelo constitucional em função da convivência e da prosperidade que, por ventura, sob sua égide, conseguiram. Por outro lado, a rigidez impede que a Constituição se adapte de modo mais fácil às situações fáticas vindouras. Destarte, se, com o tempo, as condições de um Estado mudam, ao tempo que a forma e os métodos de governo permanecem os mesmos (uma vez que fixados via texto constitucional), a Constituição naturalmente se tornará objeto de críticas. É claro que, existente a possibilidade de emenda, o problema poderá ser resolvido. Entretanto, o processo de mudança pode ser difícil e, por vezes, obstaculizado em razão da impossibilidade de se reunir o quórum especial necessário. 50 Así, como la adaptadabilidad y la inseguridad son, respectivamente, el mérito y el defecto característicos de una Constitución flexible, la desvantaja que corresponde a la estabilidad de la rígida es su menor capacidad para salir al paso de los cambios y retos que las condiciones económicas, sociales y políticas traen consigo . 51

Portanto, podemos afirmar que James Bryce inaugurou aquilo que a doutrina denomina “classificação das constituições quanto à sua estabilidade”. É claro que, ao longo do tempo, aperfeiçoamentos foram realizados, de modo que novas subespécies surgiram. Nos parágrafos seguintes, nos dedicaremos à explanação da classificação das Constituições segundo a sua estabilidade nos termos em que traçada pela doutrina contemporânea.

Atualmente, quanto à sua estabilidade , a Constituição pode ser rígida, flexível, semirrígida, imutável ou superrígida. Aqui, catalogamos os subtipos elencados pelos mais variados autores.

A Constituição rígida é aquela alterável apenas via processos e solenidades mais exigentes do que os necessários para a alteração de uma lei ordinária. O procedimento de modificação tem seus requisitos devidamente estabelecidos no texto constitucional.

A flexível, por sua vez, pode ser alterada pelo legislador, utilizando-se o mesmo processo de elaboração de leis ordinárias. A semirrígida é uma mescla das duas primeiras, pois contém, em seu texto, uma parte rígida e outra flexível. Constituições semirrígidas não foram comuns na História, mas podemos citar como exemplo a Constituição Imperial do Brasil, que, em seu art. 178, assim dispunha: “É só constitucional o que diz respeito aos limites e attribuições respectivos dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuaes dos cidadãos; tudo o que não é constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias”.

Existe uma relação de interdependência entre a rigidez, supremacia constitucional e controle de constitucionalidade. Só podemos falar na Constituição como norma hierarquicamente superior se negarmos ao legislador infraconstitucional a possibilidade de alterá-la livremente. Não fosse o quórum mais dificultoso para a reforma constitucional, leis posteriores e contrárias à CF não seriam inconstitucionais, porque alterariam (revogariam) o texto nos pontos de divergência. Dito de outro modo, para falar em CF hierarquicamente superior (supremacia da Constituição), é necessário que o texto constitucional resista às investidas do legislador infraconstitucional, de modo que qualquer alteração tentada pela via da legislação ordinária resulte em norma viciada (norma inconstitucional) e não em revogação das disposições constitucionais anteriores.

A rigidez foi agregada às Constituições formais na modernidade para que se pudesse cumprir o objetivo de criar, conformar e regular as relações políticas e limitar os poderes estatais. Não queremos, com isso, dizer que toda Constituição escrita é rígida. 52 Não existe entre formalidade e rigidez uma relação de causalidade, mas sim uma relação de conveniência. São atributos que se cumularam porque existiu interesse numa determinada agenda política (ex. conter o poder). 53

Historicamente, as constituições formais e rígidas da modernidade contribuíram à transição de um período de hegemonia do direito natural para a hegemonia positivista. Veja-se que esses documentos passaram a consagrar, na forma de direitos fundamentais, os intitulados direitos naturais. “Assim, com a Constituição forma e rígida desaparecia a necessidade de um fundamento último, absoluto para o direito. Também o direito que anteriormente era visto como imutável passa a ser visto, a partir de agora, como mutável, contingente, fruto de uma decisão: em outras palavras, direito positivos”. 54

Por fim, Alexandre de Moraes trata, ainda, da categoria das Constituições imutáveis e superrígidas . Consideram-se imutáveis as Constituições que impossibilitam qualquer alteração em seu conteúdo, revelando-se verdadeiras relíquias históricas. Consigna-se que existem Constituições que apresentam imutabilidade relativa, na medida em que designam um prazo em que não será mais permitida a atuação do Poder Constituinte Reformador (chamadas limitações temporais). A Constituição de 1824 é um exemplo. 55 A Constituição Federal de 1988 poderia ser classificada como superrígida, uma vez que, apesar da exigência de processo legislativo diferenciado para sua alteração (art. 60, CRFB/88), algumas matérias são imutáveis (art. 60, § 4.º, CRFB/88).

José Afonso da Silva ressalta que a estabilidade das Constituições não deve ser absoluta, ou seja, não pode significar imutabilidade. Isso porque a realidade social é modificável. 56 Portanto, segundo o autor, a rigidez relativa é a técnica capaz de atender a todas as exigências, de modo a possibilitar a adaptação das normas constitucionais às necessidades sociais, instituindo um processo especial e mais difícil para as modificações formais do texto constitucional.

Enumeradas as tradicionais classificações didáticas, no item subsequente, apresentamos o conceito de Constituição na doutrina de determinados constitucionalistas e teóricos do direito público. Obviamente que a apresentação será dada de forma breve, objetivando fornecer ao aluno que inicia em direito constitucional um primeiro contato com a teoria dos referidos autores.

Do mesmo modo, desde já, é importante destacar que, no conceito contemporâneo de Constituição, as diversas concepções de Constituição apresentadas se complementam, em vez de se excluírem.

1.3.2. Os diversos conceitos de Constituição

1.3.2.1. Constituição material como definidora da forma de Estado (Rudolf Smend)

O autor designa Constituição material para referir-se às estruturas normativas que, em qualquer ordenamento, dizem respeito à forma de Estado e à regulação de suas funções. Para se compreender a Constituição é necessário incluir em seu texto escrito as forças sociais. Isso porque as Constituições possuem disposições normativas cuja função estriba justamente em contrapor uma sólida e firme barreira diante das forças sociais em perpétua ebulição. Isso ocorre principalmente com os direitos fundamentais da pessoa, na positivação de normas gerais de caráter supraestatal, ou também no reconhecimento dos direitos das minorias diante da natureza unificadora do Estado, tendente sempre à formação da maioria. A Constituição é a ordenação jurídica do Estado, da dinâmica vital na qual se desenvolve a vida do Estado, ou seja, seu processo de integração. 57

1.3.2.2. Constituição material como conjunto de normas sobre fontes – legislação (Hans Kelsen)

A constituição do Estado é sua lei fundamental, é a base da ordem jurídica. Em seu sentido material, representa o conjunto de normas que regulamenta e refere-se ao processo de legislação. 58

Em seu aspecto formal, a Constituição é um documento solene que somente pode ser alterado mediante procedimento legislativo específico, justamente para que o texto constitucional não seja facilmente modificável. Em seu aspecto material, a Constituição ocupa o topo hierárquico do direito nacional, consistente nas regras que regulam a criação de normas jurídicas gerais, cuidando assim, principalmente, do processo legislativo. 59

1.3.2.3. Constituição como decisão política (Carl Schmitt)

Carl Schmitt distingue leis constitucionais ( Konstitutionen ) de Constituição ( Verfassung ), sendo essa última a decisão política do titular do poder constituinte, enquanto Konstitution seria a lei escrita, ou seja, o texto escrito (normativo) da Constituição.

A Constituição em sentido positivo surge mediante um ato do poder constituinte. Esse ato constitui a forma e o modo da unidade política, cuja existência é anterior e não o contrário. Não é a unidade política que surge porque foi promulgada uma Constituição. A Constituição vale em virtude da vontade política existente, que a promulga.

Toda normatividade jurídica e constitucional pressupõe uma vontade como existente. As leis constitucionais (texto escrito da Constituição) valem de forma contrária, porque têm como base e pressuposição uma Constituição ( Verfassung ). 60 Toda lei, inclusive a constitucional (texto escrito da Constituição), necessita para sua validez, em última instância, de uma decisão política prévia, adotada por um poder ou autoridade politicamente existente. Conforme Schmitt, a distinção entre Constituição e lei constitucional somente é possível porque a essência da Constituição não está contida em uma lei ou norma. Sua essência reside em uma decisão política do titular do poder constituinte, ou seja, do Povo na Democracia e do Monarca na Monarquia autêntica. 61

Essa construção teórica de Schmitt é que, ao final, legitimará doutrinariamente que o texto constitucional seja contrariado para fazer prevalecer a decisão política. A teoria de Schmitt é decisionista porque, em última instância, a decisão política do Soberano pode esvaziar por completo a força normativa da Constituição.

1.3.2.4. Constituição material enquanto regime político vigente em um Estado (Sandulli)

Esse autor alude à Constituição material como referência ao regime político vigente em um Estado. Traço marcante da Constituição é a existência de procedimento especial para alterar sua estrutura juntamente com aspectos materiais que sequer podem ser alterados, essencialmente a forma republicana de governo.

Do mesmo modo, para se caracterizar o regime constitucional há alguns pontos que não podem ser alterados, por exemplo: impossibilidade de supressão de princípios constitucionais, como liberdade e igualdade; sistema de governo; o procedimento de alteração da própria Constituição e a jurisdição constitucional. Para Sandulli, o direito constitucional do século XX precisa conter parcela do texto constitucional que seja inalterável. Essa parcela impõe-se ao restante do ordenamento jurídico, incluindo as disposições constitucionais restantes. 62

1.3.2.5. Constituição viva (Riccardo Guastini)

A expressão Constituição viva indica o modo pelo qual uma Constituição escrita é concretamente interpretada e praticada na realidade política. No que diz respeito à efetivação, a Constituição, como qualquer outro texto normativo, pode tornar-se inoperante.

Em relação à Constituição, pode-se afirmar que são basicamente dois os grupos de normas que podem caracterizar essa inoperância. O primeiro grupo é composto pelas denominadas normas programáticas, que são aquelas dirigidas ao legislador. O segundo grupo refere-se ao que a doutrina denomina normas de eficácia “diferida”, que são normas que não podem adquirir eficácia sem a intervenção de outras normas. 63

Em relação à nossa CF, sua concretização deve ser plena. Na ausência ou deficiência de mediação legislativa ( interpositio legislatoris) , otexto constitucionall não pode ficar inoperante em decorrência da existência de norma programática ou de eficácia diferida, porque aCFF contém instrumentos que permitem a concretização dotexto constitucionall quando o Poder Legislativo for inerte, como é o caso do mandado de injunção coletivo ou individual ( CF 5.º LXXI), bem como da ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão ( CF 103 § 2.º) (v. item 5.19).

1.3.2.6. Constituição Dirigente (Canotilho)

O tema da Constituição Dirigente de Canotilho provavelmente é um dos maiores geradores de polêmicas até hoje. Trata-se de conceito fundamental para compreender a face do constitucionalismo democrático da segunda metade do século XX com o estabelecimento dos direitos fundamentais e sociais para o jurisdicionado.

O dirigismo constitucional é, de forma resumida, a implantação e a vinculação de uma forma de democracia e em grande parte de suas políticas públicas, retirando do Poder Público grande parte de liberdade funcional conformadora. A maior parte da polêmica em torno do tema se deu porque o próprio Canotilho, em trabalhos mais recentes, teria, supostamente, sepultado sua concepção originária de Constituição Dirigente.

Contudo, conforme buscamos suscintamente demonstrar, Canotilho não abandona o dirigismo constitucional. O que ele efetivamente supera é um dirigismo obsoleto que acreditava existir numa metanarrativa que conduziria a sociedade para uma espécie de semiparaíso na Terra.

De acordo com o próprio autor, essas críticas ocorriam quando a “programaticidade constitucional era reconduzida à ideia de narratividade emancipatória. O texto constitucional deixava de ser uma lei para se transformar numa ‘bíblia de promessas’ de ‘novas sociedades’, ‘sociedade mais justa’. Em segundo lugar, a Constituição dirigente pressupunha indiscutida autossuficiência normativa, parecendo indicar que bastavam as suas imposições legiferantes e as suas ordens de legislar para os seus comandos programáticos adquirirem automaticamente força normativa. 64 (grifos do original)

Assim, Canotilho passou a criticar o dirigismo constitucional de cariz revolucionário, que seria capaz de, sozinho, operar modificações emancipatórias na própria sociedade. Essa dimensão, nossa Constituição não a possui, porque ela, diferentemente da Constituição portuguesa, não impunha, e.g., que deveríamos caminhar para a consolidação de um Estado Socialista ou algo do gênero.

Do mesmo modo, tornar-se-ia obsoleto todo texto constitucional dirigente que não admitisse processos de abertura ao direito internacional e aos direitos supranacionais. Entretanto, há uma programaticidade que não se altera, os textos constitucionais devem determinar as regras fundantes das políticas públicas de um Estado e de uma sociedade que se pretende chamar de direito, políticas essas democráticas e sociais. 65

Há alguns pontos fundamentais para se falar de Constituição Dirigente. Um primeiro ponto a ser examinado diz respeito à liberdade de conformação do legislador e discricionariedade legislativa. Os atos do Poder Legislativo não possuem caráter puramente discricionário, uma vez que são constitucionalmente vinculados, vinculação essa feita por intermédio da fundamentação, ou seja, como exigência de conformidade material com a Constituição dos atos dos poderes públicos. 66

Outro ponto importante é, numa Constituição dirigente, o caráter diretamente aplicável dos direitos fundamentais ( CF 5.º § 1.º). Com isso, pretende-se afirmar a plena normatividade dos direitos fundamentais que não podem ser rebaixados à meras declarações ou fórmulas políticas vazias. Os direitos fundamentais podem e devem ser aplicados diretamente. Isso não significa que eles excluem uma regulamentação legislativa para lhes possibilitar maior densificação. 67

Por fim, ainda deve ser mencionado o problema das omissões legislativas para as quais nossa CF prescreveu instrumentos de reparação, como o mandado de injunção ( CF 5.º LXXI) e também a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão ( CF 103 § 2.º). O MI pode ser utilizado quando ocorrer omissão violadora de direitos fundamentais, que ocorre quando um direito for constitucionalmente garantido e sua efetivação for prescrita por meio de uma imposição constitucional concreta. 68

Diante de nossas breves considerações, podemos afirmar que a Constituição Dirigente mantém-se basicamente assegurando três pontos: 1) o Poder Legislativo não tem completa discricionariedade no exercício de sua atividade, uma vez que ele precisa contemplar legislativamente os programas político-sociais determinados pela Constituição; 2) os direitos fundamentais vinculam imediatamente os três Poderes e possuem dimensão aplicativa imediata ainda que inexista lei os regulamentando; e 3) é possível corrigir as omissões legislativas mediante os mecanismos legais nas hipóteses constitucionalmente autorizadas.

1.3.2.7. Constituição como ordem jurídica fundamental da comunidade. Força normativa da Constituição (Konrad Hesse)

A conceituação de Konrad Hesse referente à força normativa da Constituição consiste em um dos escritos mais relevantes e marcantes do Constitucionalismo contemporâneo. Deve-se a Konrad Hesse a consagração da expressão força normativa da Constituição, que até os dias de hoje é traço essencial do nosso Estado Constitucional.

A Constituição é a ordem jurídica fundamental da coletividade. Ela determina os princípios diretivos segundo os quais deve formar-se unidade política e tarefas estatais a serem exercidas; regula ainda procedimentos de pacificação de conflitos no interior da sociedade; para tanto, cria bases e normaliza traços fundamentais da ordem total jurídica. 69

De acordo com Hesse, a Constituição precisa realizar três tarefas fundamentais. A primeira é a da integração (v. Smend), estabelecendo a unidade do Estado, regulando e pacificando o conflito de diversos grupos que o formam. Para a manutenção do Estado, é necessário que esse seja sustentado pelos seus cidadãos, que esses se sintam responsáveis por ele e o defendam. A Constituição tem função fundamental na integração e formação da unidade política e do Estado, porque lhe assegura um ordenamento jurídico e um processo organizado para a solução de conflitos que surgirem em seu interior.

A segunda função é a da organização , isto é, a necessidade de o ordenamento jurídico não somente se apresentar para a formação e conservação da unidade política, senão também para organizar ação e incidência dos órgãos estatais constituídos com esses fundamentos. A Constituição é que organiza os poderes do Estado, constituindo os órgãos a exercerem as diversas tarefas estatais, bem como suas competências correspondentes, necessárias para o cumprimento dessas tarefas. Ela organiza os procedimentos a serem seguidos, que permitem a adoção das decisões adequadas. Mais precisamente, ela procedimentaliza o exercício dos Poderes, ou seja, as funções típicas e atípicas do Executivo, Legislativo e Judiciário.

A terceira função consiste na direção jurídica. O ordenamento jurídico, que permite a existência do Estado, deve ser moralmente reto, legítimo e auferido historicamente. A função diretiva da Constituição consiste, principalmente, em dotar os direitos fundamentais de força vinculante para todo o ordenamento jurídico. Ao realizar essas três tarefas, a Constituição deixa de ser apenas a ordem jurídica fundamental do Estado e passa a ser também a ordem jurídica fundamental da sociedade. Nessa dimensão, a Constituição não é vislumbrada apenas como um documento histórico, político e ideológico, mas como a norma jurídica fundante do Estado e da sociedade. Ou seja, a Constituição ter força normativa significa que sua observância é obrigatória por parte de todos os poderes e também dos cidadãos pertencentes àquela comunidade política. 70

Portanto, quando se fala em força normativa da Constituição, o texto constitucional vale como um todo. Não há parte do texto constitucional que tem normatividade (vincula) e outra que não possui. Todo o texto constitucional é uma unidade só dotada de normatividade. Vale dizer, não há dispositivo no texto constitucional que seja mera carta política ou protocolo de intenções. Todo o texto constitucional vincula e orienta a atuação dos três poderes.

1.3.2.8. Constituição enquanto expressão normativa de nível máximo (Klaus Stern)

Klaus Stern defende um conceito plural acerca da Constituição, concluindo que, basicamente, a Constituição é o conjunto de normas jurídicas de nível máximo, plasmadas, em geral, por um documento constitucional, o qual regula o ordenamento do Estado no que diz respeito a sua organização, forma e estrutura fundamental, assim como a relação básica com seus cidadãos. Em outras palavras, a Constituição é a expressão normativa de nível máximo sobre os princípios fundamentais do ordenamento da dominação e dos valores no Estado. A conceituação de Stern é similar e interage em diversos aspectos com a de Konrad Hesse. 71

1.3.2.9. Constituição como força política (Carl Friedrich)

A Constituição é o processo mediante o qual se colocam restrições efetivas à ação do governo. Funciona também como o símbolo mais real das forças unificadoras que operam em uma comunidade. 72

A força política de uma Constituição é particularmente visível na relação com quaisquer restrições impostas à ação de governo por uma declaração de direitos. Evidente que tais declarações diferem materialmente das salvaguardas constitucionais, tais como a separação de Poderes, no caso de se conferir ao Presidente da República a possibilidade de vetar um projeto elaborado pelo Congresso. Esse tipo de restrição confiado a um ser humano vivo será empregado por esse fideicomissário, como forma de restrição de procedimento. Todavia, se é estabelecido que ninguém poderá ser privado de sua propriedade sem o devido processo legal ( v.g., CF 5.º LIV), essa restrição depende diretamente da força política que possui a própria Constituição. Trata-se de uma restrição substantiva. Essas restrições substantivas encarnam o modo de vida de um povo. 73

A visão de Carl Friedrich relaciona-se com a essência do Constitucionalismo, que é a de assegurar em última instância mecanismos para controle e racionalização do Poder Político.

1.3.2.10. Constituição como força jurídica. A vinculação substancial (García de Enterría)

A visão de Enterría é diretamente relacionada com a acepção de força normativa da Constituição.

A Constituição não é ato outorgado pelo soberano, tampouco instrumento legal que ordena a vida social como concessão do Estado. Pelo contrário, é a própria Constituição que estrutura o Estado. Sendo assim, a Constituição, enquanto instrumento jurídico, tem de expressar, precisamente, o princípio da autodeterminação política da comunidade, que é pressuposto de caráter originário e não derivado da Constituição, bem como o princípio da limitação de poder. Nenhum dos dois princípios é meramente acessório, mas ambos são essenciais. 74

Do ponto de vista histórico, a Constituição não é, pois, em nenhum lugar da Europa antes da última Guerra Mundial, uma norma invocável diante dos Tribunais, somente com a recepção do artefato que é a justiça constitucional no primeiro pós-Guerra, porém, de acordo com a fórmula kelseniana de Tribunal Constitucional concentrado e não de sistema de jurisdição difuso como o americano, permitir-se-á falar, pela primeira vez, da Constituição como norma, na medida em que se erige como cânone de validez das leis. Enterría ressalta a dimensão jurídico-normativa que a Constituição adquire no pós-Guerra. Isso se dá porque ela passa a ser critério de validade formal e material do controle das leis. 75

1.3.2.11. Constituição na Constituição (Pablo Lucas Verdú)

Verdú apresenta uma maneira interessante de estudar a Constituição, mediante sua estruturação em três perspectivas: a) conceito de Constituição; b) conceito sobre Constituição; c) conceito de Constituição na Constituição.

O conceito de Constituição parte de observação externa do objeto a definir – a Constituição –, seja com base no direito positivo, no texto constitucional de determinado país que possui uma lei fundamental ou, ainda, em dados lançados pelo direito constitucional comparado, que, em geral, correspondem à cultura político-ocidental. Deve-se realçar o didatismo dessa forma de conceituação, devendo, contudo, integrá-la às outras duas, já que, sozinha, é insuficiente para a exata compreensão do que seja Constituição. 76

O conceito sobre a Constituição obtém-se situando-a em atmosfera espiritual-cultural e histórica ( geschichtliche Kultur ), como ambiente no qual estão imersas as Constituições “euro-atlânticas”. Estamos diante de uma Weltanschauung, uma concepção de mundo e de vida, uma cosmovisão. 77 Essa concepção do mundo e da vida é mais ampla e complexa que as características das ideologias políticas. O conceito sobre Constituição não leva em conta apenas a Constituição e seu texto escrito, como se as articulações constitucionais operassem por si mesmas, em si mesmas e para si mesmas, na medida em que se deve ter em conta as condicionantes que exercem sobre ela as ideologias, os valores, a realidade política, a ambiance . 78

A terceira conceituação é a de Constituição na Constituição. O que distingue essa conceituação do conceito de Constituição está em que, enquanto essa última caracteriza-se por sua exterioridade, ou seja, como algo objetivamente considerado, visto de fora, sublinhando suas características típicas (supremacia, rigidez etc.), a análise da Constituição na Constituição a interioriza , pretende surpreender, examinando os debates constituintes, sem descuidar do Preâmbulo e das decisões do supremo intérprete da Lei Fundamental, averiguando seus conteúdos intrínsecos e seu sentido mais profundo.

A vantagem da concepção de Constituição na Constituição é que se trata de conceito que não é tão definidor estritamente como da primeira investigação ( de ) com o risco de relativizá-lo às categorias de lei ordinária, nem somente cultural-espiritual-histórico (Smend), senão jurídico-político. 79

O conceito de Constituição na Constituição tem em vista as normas constitucionais articuladas, não apenas em sentido formal, mas também funcional e real, partindo de sua interpretação adequada conforme sua ratio e finalidade. 80 As funções e os fins do direito constitucional dependem da cultura e da ambiance – uma espécie de tratamento integrativo da historicidade de uma Constituição . 81

Nesse sentido, a Constituição é o resultado de um processo cultural, em cuja aparição como categoria conceitual não somente têm cooperado os fatores sociopolíticos, mas também a obra de decantação lenta, porém permanente, dos pensadores, políticos e juristas. A objetividade cultural brota e opera em uma sociedade civil; influi com valores e ideologias reguladas mediante normas e instituições em uma estrutura socioeconômica. Dessa maneira, a Constituição é um traço de cultura, a cultura uma realização de valores (liberdade, justiça, igualdade, pluralismo sociopolítico, dignidade da pessoa humana e direitos invioláveis que são inerentes), e a Teoria da Constituição é especulação teórica e aplicação prática em torno de valores, normas e instituições instaladas em uma realidade correspondente à da cultura política ocidental. 82

Cumpre ainda mencionar que Verdú identifica uma função simbólica nas Constituições políticas, porque os símbolos constitucionais cumprem função integradora e, por isso mesmo, contribuem na orientação das finalidades do Estado, na medida em que a função constitucional simbolizadora penetra na consciência e nas profundidades inconscientes da psique humana. Do mesmo modo, deve-se indicar que os conceitos de Constituição, sobre Constituição e na Constituição não podem desentender-se desses elementos mencionados, em virtude de sua evidente complementaridade. 83

1.3.2.12. Constituição não oficial (Paulo Otero)

A concepção de Constituição não oficial de Paulo Otero parte de crítica ao positivismo legalista, que não enxerga a possibilidade de normatividade “não oficial”. O campo constitucional é especialmente fértil ao desenvolvimento de regras informais suscetíveis de lançar discussão sobre a admissibilidade da emergência de uma normatividade constitucional “não oficial” que, por via integrativa ou subversiva da Constituição “oficial”, faça emergir uma Constituição “não oficial”. 84

A existência de uma Constituição “não oficial”, desenvolvendo-se em termos integrativos ou subversivos em face da Constituição “oficial”, permite observar a existência de dois níveis normativos de Constituição: “(i) Existe um nível normativo informal que, tendo-se desenvolvido em termos marginais face à normatividade escrita, provocou a inaplicabilidade de certas normas escritas do texto constitucional formal ou, nos casos de compatibilidade de conteúdos, gerou um complementar das normas ‘oficiais’; (ii) Existe um nível normativo resultante da Constituição ‘oficial’ que, gozando de efetividade, nunca poderá olvidar o setor das normas escritas que se encontra ‘adormecido’ pelas normas informais que se foram desenvolvendo e tornaram essas mesmas normas escritas juridicamente inaplicáveis”. 85

A Constituição, sendo o estatuto do jurídico e do político, nunca pode abandonar esses dois níveis normativos, integrando-os num todo. A Constituição “é, sem prejuízo da sua subordinação aos princípios jurídicos fundamentais decorrentes de uma ordem axiológica suprapositiva, a síntese de uma normatividade formal e de uma normatividade informal”. 86

1.3.2.13. Constituição aberta aos seus intérpretes (Peter Häberle)

Peter Häberle apresenta uma visão contemporânea e democrática da Constituição. Ela é apresentada como contrato social em que todos os partícipes da democracia são seus legítimos intérpretes. Para Häberle, se a Constituição vincula todos, por conseguinte, em alguma medida, todos são seus intérpretes e construtores. Sendo, portanto, inadequado se falar em intérpretes oficiais ou autênticos da Constituição.

Conforme ensina Peter Häberle, o processo constitucional é responsável por instrumentalizar e possibilitar a abertura da Constituição aos seus intérpretes. Essa autonomia relaciona-se com a tese de Häberle de que a Constituição deve ser interpretada como um contrato, de modo que todos os cidadãos sejam inclusos, de modo que não seja excessivamente onerado e nem surja cisão entre eles. Ou seja, o contrato constitucional não pode perder nenhum grupo de cidadãos ou alguma geração em particular. 87

Na realidade, o que Peter Häberle pretende, a partir de sua sociedade aberta, é inserir os valores pluralistas da sociedade democrática como elementos da construção da jurisprudência do Tribunal Constitucional, mediante o maior acesso do cidadão a essa esfera de justiça.

Importante ressaltar que Joaquín Brage Camazano considera Peter Häberle, de certo modo, um entusiasta da atuação do Tribunal Constitucional Alemão, afirmando que esse tribunal e seu direito processual conseguem uma relação de tipo único com a sociedade. 88 Isso porque a atividade do mencionado Tribunal na Alemanha é transformadora do Estado e da sociedade, na medida em que, de uma forma muito especial e consciente, amplia o âmbito da res pública entre o Estado e o Particular. Daí se afirmar que o Tribunal constrói um espaço pluralista no bojo da sociedade.

Desse modo, a atuação do Tribunal Constitucional Alemão intensifica sua relação com a sociedade, não apenas assegurando a preservação dos direitos fundamentais, mas também mediante a disponibilização de instrumentos para informar e colher informações da sociedade, admitindo cada vez mais a participação de organizações, confederações e diversos outros grupos pluralistas para se manifestar no âmbito da jurisdição constitucional. 89

Nesse contexto, o Tribunal Constitucional e seu direito processual passam a estar à disposição da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, transformando-se em seu médium, principalmente nos segmentos em que o Legislativo tem sido falho. 90

Portanto, é nesse sentido que se opera a teoria da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, como mecanismo de aproximação do Tribunal Constitucional da sociedade, mediante oferecimento de instrumentos para que os diversos segmentos da sociedade civil possam ter um canal de comunicação para se manifestar frente à jurisdição constitucional. A ampliação da utilização da figura do amicus curiae, bem como as audiências públicas, são interessantes exemplos dessa abertura da jurisdição constitucional para a manifestação do povo. 91

1.3.3. O que efetivamente é uma Constituição

Nos itens anteriores, expusemos brevemente alguns conceitos teóricos fundamentais acerca do que seria uma Constituição. Para apresentarmos nosso conceito do que seria uma Constituição Federal hoje, consideramos mais adequado utilizarmos de forma sistemática diversas chaves teóricas apresentadas pelos autores destacados, em especial Hesse e Häberle.

O termo “Constituição” surgiu como conceito empírico que designava a situação de um país, sua evolução histórica e as relações de poder, as normas jurídicas e as instituições políticas. Com a tentativa de limitar o poder do Estado, em meados do século XVIII, o conceito estreitou-se, eliminando gradualmente seus elementos não normativos. 92

A transição de um conceito de “ser” para um conceito de “dever ser” consumou-se com a abolição da soberania hereditária e a ascenção da soberania com base na planificação racional e na determinação escrita do direito. Desde então, a Constituição passou a ser identificada como um conjunto de normas que regula a organização e o exercício do poder estatal . 93

Ou seja, a Constituição constitui o poder e a sua forma de exercício pelo Judiciário, Executivo e Legislativo. Conforme esclarece Dieter Grimm, a Constituição possui por objeto o próprio poder: sua finalidade, afinal, é a juridificação do exercício do poder político.

Originalmente, o poder político era concebido como a administração de uma ordem de origem divina. Com o cisma religioso, o poder político alçou-se à categoria de fonte de uma nova ordem terrena. Destarte, o poder político não se limitava a fazer cumprir o direito, mas também passava a estabelecê-lo. Dito de outro modo, o direito tornou-se um produto da vontade política. Por intermédio da Constituição, foi possível conciliar a sujeição jurídica do poder com a positivação irreversível do direito. Esse fenômeno acarretou um desdobramento do poder público em pouvoir constituant (poder constituinte) e pouvoirs constitués (poderes constituídos). O direito positivo se desdobrou em um conjunto de normas básicas para a produção de decisões políticas, dirigidas aos governantes, e outro, hierarquicamente inferior, de normas de origem política, dirigidas aos súditos. Desse modo, o exercício do poder deveria ser libertado da discricionariedade de seu titular e submetido à regras objetivas e independentes de sua vontade : a government of laws and not of men. 94 Ou seja, é a Constituição fruto da modernidade que racionaliza o exercício do poder político, uma vez que, por meio de suas disposições, o regulamenta.

A novidade das Constituições modernas está na reunião de duas linhas que dão validade ao modelo jurídico esboçado de maneira teórica. Por um lado, a validade jurídico-positiva diferencia a Constituição do direito natural; por outro lado, a Constituição se distingue do restante do direito positivo pela ampliação de suas funções e da validade em três sentidos:

a. Enquanto os contratos de dominação e as leis fundamentais regulavam apenas as formas particulares de um poder estatal já legítimo, a Constituição gera um poder legítimo. Desse modo, enquanto aqueles modificavam o poder, esta os constitui.

b. As antigas formas de vinculação jurídicas obrigavam o poder estatal em aspectos particulares; a Constituição exige sua regulação sem exceções: seu efeito é completo, não concreto.

c. As antigas formas de vinculação jurídica, cujo fundamento era a origem contratual, valiam só entre as partes contratantes. As Constituições, por sua vez, valem para todos os submetidos ao poder: seus efeitos são universais, não particulares. 95

O velho conceito de Constituição era um conceito do âmbito do ser . Por outro lado, a Constituição moderna fixou a exigência de como deve organizar-se e ser exercido o poder estatal em um documento com forma jurídica, pretensão sistemática e exaustiva . Já não se referia à situação juridicamente criada, mas à norma que a cria: a constituição se tornou, assim, conceito normativo. Não se pode dizer que todos os Estados tiveram uma Constituição nesse novo sentido. A existência de um documento constitucional que contivesse os direitos fundamentais e a representação popular se transformou em uma característica distintiva para classificar o poder estatal. O antigo conceito descritivo de Constituição foi deslocado na medida em que o novo conceito normativo foi implantado. Certamente, com esse, as condições fáticas de soberania e seu invólucro normativo não desapareceram. Além disso, observa-se a redescoberta do antigo conceito ontológico de Constituição por opositores do conteúdo liberal, inicialmente ligado à Constituição normativa. A Constituição moderna se distingue pela pretensão de regular o poder político de maneira completa e unitária em função da sua realização e do modo de seu exercício, mediante uma lei situada acima do resto da legislação. 96

A Constituição é, antes de mais nada, um conjunto de normas jurídicas. Isso significa que não representa a realidade social, mas que cria com expectativas, cuja realização não é de qualquer modo garantida, e precisamente por isso requer apoio jurídico . A Constituição está localizada a uma distância da realidade, o que lhe dá a capacidade de servir como uma regra de comportamento e julgamento da política. A Constituição não se esgota no direito público e na organização do Estado, mas também traz consigo normas de natureza material. Uma vez que o Estado desempenha seus atos em relação à sociedade, os princípios estruturais, os objetivos perseguidos e os limites impostos à sua atividade constituem os princípios fundamentais da ordem social . 97

Muito embora uma Constituição realize importante tarefa na regulação do Poder Político do Estado, hodiernamente não é essa a sua função exclusiva: A Constituição não é apenas Constituição “do Estado”, porquanto possui um conceito mais amplo que compreende as estruturas fundamentais da sociedade. A Constituição num Estado Democrático não estrutura apenas o Estado em sentido estrito, mas também o espaço público e o privado, constituindo, também, a sociedade. 98 Constituição, portanto, significa ordem jurídica fundamental do Estado e da sociedade.

A Constituição não deve ocupar apenas o conceito de “ordenação quadro”, pelo traçado que impõe ao legislado quando lhe proíbe algo – por exemplo, fixando parâmetros de garantias para os direitos de defesa –; ou lhe ordena algo – por exemplo, impor-lhe condutas em favor de garantias de direitos de proteção –; ou, ainda, quando nada lhe proíbe, nada lhe ordena e, portanto, libera sua atuação. A Constituição é mais que isso, porque tem atuação de regência total dos poderes do Estado, se vista pelo conceito de ordenação fundamental , que pode ser formulado quantitativa ou qualitativamente.

A Constituição é uma ordenação fundamental no sentido quantitativo , quando não libera nada; portanto, para tudo tem à disposição ou um mandamento ou uma proibição. Uma Constituição é uma ordenação fundamental qualitativa , quando decide aquelas questões fundamentais da comunidade que são suscetíveis e carecem de decisão por uma Constituição. Essa conceituação é compatível com o da ordenação. Isso porque a Constituição pode decidir questões fundamentais e, sob esse aspecto, ser uma ordenação fundamental.

Destarte, Constituição é o texto normativo que estrutura o Estado e a sociedade civil, vinculando os três Poderes e os cidadãos. Todo ato do Poder Público deve estar respaldado na Constituição.

A Constituição estabelece o sistema de governo, as regras do processo legislativo, a interação entre Poderes e os direitos fundamentais do cidadão. Nesse aspecto, a Constituição coloca-se como antídoto contra eventuais maiorias que pretendam desvirtuar a democracia constitucional. Ou seja, uma lei aprovada pela maioria parlamentar, se inconstitucional, será imediatamente declarada inconstitucional. O mesmo vale para o Presidente da República, eleito pela maioria, se, porventura, seu ato contrariar algum dispositivo constitucional, deverá ser controlado do mesmo modo. A instância de controle desses atos é realizada pela jurisdição constitucional.

Por fim, a Constituição tem uma dimensão contramajoritária porque enumera direitos fundamentais que devem ser respeitados. Os direitos fundamentais vinculam tanto o Estado quanto os demais particulares. Ter um direito fundamental é ter um trunfo contra a maioria . É dever constitucional do Judiciário, e, em última instância, da jurisdição constitucional, assegurar a proteção contramajoritária dos direitos fundamentais.

1.4. O que efetivamente é uma democracia?

O Estado de Direito no Brasil é democrático , o que significa que todo poder emana do povo e é pelo povo exercido, diretamente ou por meio de representantes eleitos democraticamente ( CF 1.º parágrafo único).

A democracia, como forma de Estado e de Governo, está vinculada ao princípio da soberania popular. Seu conteúdo determina que o poder do Estado se articule de forma que tanto sua organização como seu exercício derivem sempre da vontade do povo ou possam lhe ser atribuídos . 99 A soberania popular tem como lastro duas principais ideias: a de que o domínio político necessita de uma justificativa (legitimação) e a de que a legitimação apenas pode partir do próprio povo. A ordenação da vida em comum deve ser expressão da liberdade e da autodeterminação do povo. 100

Não basta, para fazer justiça ao princípio da soberania popular, afirmar que o poder do Estado se exerce em interesse do povo e para seu bem estar. Isso é possível sem que o poder derive do povo. O princípio da soberania popular se refere à titularidade do poder do Estado. A instauração e a organização do domínio exercido pelo poder político devem poder retroceder ao próprio povo, isto é, a uma legitimação e a uma decisão que surjam do povo. Com isso, não se quer dizer que o povo deva governar de forma imediata, mas sim que o povo deve ser e manter-se, em todos os casos, o titular do poder constituinte. O poder de governar pode transferir-se a uma assembleia ou a um monarca, com um alcance maior ou menor e de uma forma temporal ou permanente. O princípio da soberania popular não será violado por essa transferência enquanto a decisão se mantenha juridicamente como algo revogável. 101

O poder constituinte do povo também deve ser visto como a magnitude política do povo, isto é, sua força e autoridade para estabelecer uma Constituição com pretensão normativa de vigência, para mantê-la e para cancelá-la. Por isso é que o Poder Constituinte não se esgota com a promulgação da Constituição, mas é dotado de existência permanente. A força normativa da Constituição depende do Poder Constituinte. Destarte, o fundamento e a coesão da ordem política e social não são uma ordem divina ou natural do mundo, dada previamente; em seu lugar, se reconhece ao povo, enquanto sujeito humano e histórico, um poder pleno de disposição acerca da configuração da ordem política e social, estabelecendo as bases da vida comum. 102

A democracia como forma de Estado e de Governo significa algo a mais que a atribuição ao povo da titularidade do poder constituinte. Significa que, além de ser a origem e o portador último do poder, o povo o exerce; o povo não só domina, como também governa. A democracia é a consequência e a realização do princípio da soberania popular; está ancorada nesse princípio, no qual encontra seu fundamento e justificativa. É importante ressaltar que a democracia erigida como forma de Estado e de Governo não proíbe nem obriga, do ponto de vista jurídico, uma democratização da sociedade. Embora a capacidade de funcionamento da democracia não seja independente de determinados pressupostos sociais, a medida em que esses pressupostos podem ser introduzidos, mediante regulações do legislador, é uma questão a ser resolvida de acordo com a liberdade de configuração política que a Constituição oferece ao legislador. A garantia dos direitos fundamentais é um limite a essa possibilidade. 103

Toda democracia se pauta em uma afirmação nuclear: a de que o povo é titular do poder do Estado. A assertiva possui um sentido negativo, pois exclui do campo de titularidade do poder aqueles que operam o Estado. Quem ocupa os cargos estatais não é o detentor do poder, apenas o exerce em nome de seu verdadeiro titular (o povo). Como se não bastasse, a afirmação nuclear de que tratamos exclui, ainda, determinadas ideias ou ideologias, como as que se amparam no “domínio da razão”, no “domínio do progresso” ou num “direito divino”. Não é a razão, o progresso ou o divino que fundam o poder. 104

Em uma democracia, a razão, o progresso e o divino podem ser estabelecidos, mas apenas se e na medida que o povo, como titular do poder do Estado, assim o desejar. A democracia está estreitamente vinculada à secularização do espectro político, na medida em que, num ambiente democrático, a vontade de Deus como lei suprema carece de validade política e jurídica por si só. A “vontade de Deus” só pode se expressar se intermediada ou chancelada pela vontade do povo. Dito de outro modo, a “vontade de Deus” apenas ganha espaço se constituir objeto da vontade do povo. Conforme Ernst Wolfgang Böckenförd, a apelação a Deus, que aparece no Preâmbulo da Lei Fundamental alemã (e também no preâmbulo da CF brasileira), não se opõe a tais afirmações. Em questão de vinculação e de alcance jurídico, não se fala de um “domínio de Deus”, mas sim da responsabilidade do povo alemão diante de Deus. Essa responsabilidade pressupõe uma decisão própria do povo, não predeterminada pela vontade divina. 105

A CF 14 é …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259340/1-o-constitucionalismo-e-os-principios-constitucionais-direito-constitucional-brasileiro-ed-2019