Direito Constitucional Brasileiro - Ed. 2019

1. O Constitucionalismo e os Princípios Constitucionais

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

1.1. Evolução histórica e a função do constitucionalismo

Todo estudo de direito constitucional precisa situar o aspecto histórico do constitucionalismo. O direito constitucional não surgiu no século XX, apesar de ter se consolidado nele. Ele deita suas raízes na própria Idade Média, quando pensamos no constitucionalismo inglês, por exemplo.

Sendo assim, para se compreender a relação do constitucionalismo com a perspectiva histórica, é preciso ter em mente que o constitucionalismo não se trata de um modelo inventado por um grupo de juristas, mas sim o resultado de muitos séculos de ensaios e de erros. 1

Na realidade, é possível afirmar-se que o constitucionalismo se desenvolveu por séculos, tendo como mote principal coibir os excessos do Poder Público. O que não se deve confundir são as Constituições contemporâneas, estruturantes do Poder Público e reguladoras da sociedade, ou seja, as Constituições normativas, essas são fruto do século XX, em sua maior parte, desenvolvidas pós-2ª Guerra Mundial para constituírem, primordialmente, instâncias contramajoritárias de controle do Poder. 2 Daí que podemos falar de constitucionalismo como movimento secular. Fato é que a Carta Magna de 1215, por exemplo, não deve ser equiparada ao nosso contemporâneo conceito de Constituição. 3 As Constituições do pós-guerra têm força normativa porque fundam a estrutura do poder e delimitam a funcionalidade e os limites para seu exercício, mediante tripartição de Poderes e consagração de direitos fundamentais.

É o fenômeno político-jurídico do constitucionalismo que coloca freios e racionaliza o poder. Daí que, nas palavras de Peter Häberle, a função da jurisdição constitucional consiste na limitação, racionalização e controle do poder estatal e social, na proteção das minorias e dos débeis, e na reparação dos novos perigos para a dignidade humana. 4

A história por detrás do constitucionalismo é mais bem vislumbrada no direito inglês, que teve na jurisprudência seu verdadeiro fator de unidade e coesão da história nacional constitucional inglesa. Nesse modelo, são os juízes, e não os Príncipes ou os Legisladores, os responsáveis pela construção do direito comum inglês ( common law ). Assim, ela é o instrumento principal de elaboração das regras de tutela das liberdades que foram evoluindo desde a Idade Média até a Idade Moderna.

Desse modo, formou-se no modelo inglês a convicção de que o tema das liberdades, enquanto expressão da jurisprudência e manifestação das regras da common law, é substancialmente indisponível por parte do Poder Público, seja ele Executivo ou Legislativo. Vale dizer que a Inglaterra, ao contrário da França, não admitiu a figura do Legislador Absoluto. Mesmo a partir da Glorious Revolution, a soberania parlamentária, que surgiu para limitar o Poder Real, nunca se desvirtuou em poder soberano e ilimitado. 5

Ademais, a posição do Poder Legislativo, a partir da Carta Magna inglesa de 1215, também é peculiar em relação aos demais países europeus. Na Inglaterra, o Parlamento inglês aparece na luta contra o rei como o sujeito da unidade nacional (política) na luta contra os demais estamentos medievais. 6

Portanto, há uma conjuntura de fatores políticos e sociais que historicamente contribuíram para o surgimento e a consolidação do constitucionalismo em solo inglês. Entre os diversos países europeus, a Inglaterra é a nação que menos conviveu com regimes soberanos de cariz absolutista, afinal, se nela já se desenvolvia o constitucionalismo, consequentemente, já se estruturavam mecanismos de controle e racionalização de poder.

O que há de mais essencial no constitucionalismo – de que não há poder absoluto – consistia em questão central do common law inglês, na medida em que nem a Coroa e nem o Parlamento poderiam se julgar acima do common law.

Tanto na Inglaterra quanto no continente europeu é possível, ainda que não ao mesmo tempo, vislumbrar a mesma evolução de sistema até se alcançar o Estado Constitucional atual. Essa passagem é representada no seguinte vetor evolutivo:

Do século V ao VIII, a Europa viveu o período das monarquias tribais, após a conquista e divisão do Império Romano do Ocidente. Entre o século VIII e o século IX, deve-se destacar a dinastia Carolíngea. A partir do governo de Carlos Magno é que a Europa ocidental voltou a ter uma unificação de comando, o Império. Em seguida, os séculos X e XI assistiram à divisão política e uma fragmentação extrema. A figura de uma autoridade pública unificada havia ruído, uma vez que diversos ducados ou condados possuíam, às vezes, exércitos e poderes maiores que os próprios Reis. O cenário era dominado pelo feudalismo. Havia uma fragmentação ou quase inexistência de um poder central. 7

Após o ano 1100 inicia-se um renascimento do poder monárquico e os prolegômenos de uma verdadeira administração de Estado. As nascentes monarquias soberanas restauraram um poder estatal, iniciando a burocracia e a estrutura de governo necessárias para a consolidação do posterior Estado-nação. A monarquia absoluta desenvolveu-se para limitar o poder do rei, transformando-se numa monarquia constitucional/parlamentar ou no regime modernizado dos déspotas esclarecidos. 8

O Estado funcionalizado por meio de uma Administração Pública tem sua gênese no próprio Estado Absolutista do medievo. É nesse Estado que as funções governamentais começam a se especificar, que surge a figura do funcionário e que os elementos do conceito moderno de Estado se estruturam: povo, território e soberania. 9

Assim, o século XIX colheu os frutos desses desenvolvimentos, tendo sido dominado pela ideia liberal de uma forma de governo constitucional e parlamentar, liderado por um rei ou por um presidente.

No século XX, parte da Europa teve seu modelo liberal modificado, isso porque, onde havia práticas constitucionais e parlamentares sólidas, o Estado liberal manteve-se; contudo, o parlamento oligárquico foi trocado por um parlamento democrático, dando passos em direção ao Estado-providência. 10

A democracia parlamentar, que é tão intrínseca ao constitucionalismo contemporâneo, não teve espaço onde não havia um constitucionalismo histórico.

Recentemente, o marco histórico mais importante para a evolução do constitucionalismo diz respeito à 2ª Guerra Mundial.

O final da 2ª Guerra Mundial representa um marco para a composição de uma nova ordem, social, política e jurídica, é o início do fenômeno denominado por Mario Losano de direito pós-bélico. 11

Na atual quadra de nossa história, o direito adquire importante função como instrumento democratizador do processo civilizatório dos povos, principalmente após a 2ª Guerra Mundial, quando se consolidou a crença de que nem todo conteúdo poderia ser direito, e algumas garantias deveriam ser asseguradas em qualquer regime constitucional.

Nesse momento histórico que se consolida a especializada jurisdição constitucional e passa-se a admitir a possibilidade de controlar de forma contramajoritária – via judicial – o conteúdo da legislação e não apenas seus aspectos formais.

Desse modo, no direito desenvolvido após a 2ª Guerra Mundial, superou-se aquela máxima: desde que respeitados os procedimentos formais, todo conteúdo poderia ser direito. Assim, mesmo uma lei formalmente regular passou a ter seu conteúdo/sua materialidade controlada pelo Judiciário quando contrária ao texto constitucional.

Nessa perspectiva, o constitucionalismo contemporâneo pretende explicar um conjunto de textos constitucionais que surgem após a 2ª Guerra. Trata-se de expressão oriunda do direito constitucional espanhol que importamos como um novo paradigma científico para estudarmos o direito constitucional. Essas novas Constituições não se limitam mais a apenas estabelecer a separação de poderes e delimitar competências do Poder Público, na medida em que passam a positivar diversas garantias fundamentais, estabelecendo, assim, novos limites para a atuação do Poder Público. 12

Convém ressaltar que, no cenário político, as Constituições tiveram profundas alterações em seus textos. Elas deixaram de apenas estabelecer a formação do processo legislativo, na medida em que seu enfoque passou a constituir primordialmente a consagração de direitos fundamentais em seu texto.

Em razões do novo formato desses textos constitucionais, a atuação dos Tribunais Constitucionais e a doutrina também sofreram profundas alterações.

Portanto, o constitucionalismo, em si, na qualidade de movimento político-jurídico, estruturou-se como elemento para assegurar a proteção dos direitos fundamentais e a consequente racionalização e limitação do poder. A única forma de se compreender historicamente o constitucionalismo é como instrumento civilizatório de limitação de poder. Se o poder é absoluto, o constitucionalismo perde sentido, tudo se torna decisão política, imergimos no decisionismo de Carl Schmitt. 13

O constitucionalismo surge e, principalmente, se consolida como fenômeno histórico-político, cuja função consiste em limitar e racionalizar o poder político, estabelecendo todas as regras normativas a partir das quais o Estado pode agir. Ademais, é o constitucionalismo que impõe limites ao poder soberano, mediante a divisão de poderes, estabelecendo como valores primordiais da sociedade a liberdade, a igualdade e a preservação dos direitos fundamentais. 14

1.2. Estado de Direito e Estado Constitucional

Estado de Direito tem por característica fundamental ser regido pela lei. Conforme R. C. van Caenegem: “Na Europa continental, o emprego de Rechtstaat é generalizado como designação de um Estado onde o poder se rege pelo direito no relacionamento com os seus cidadãos; por outras palavras, o seu poder é limitado pelos direitos individuais das pessoas.” 15 A ideia de que os governantes devem operar dentro dos limites da lei não foi sempre evidente; pelo contrário, sua rejeição era uma premissa. O antônimo de Rechtsstaat é Polizeistaat (“Estado policial”) ou Machtsstaat (“Estado baseado na força”), no qual prevalece a vontade arbitrária dos que detêm o poder. Nesse modelo, governantes estão isentos de observar as normas legais no exercício do poder. 16

Caenegem ainda nos esclarece que alguns autores distinguem o Rechsstaat formal – aquele no qual as autoridades estão sujeitas às regras do direito positivo – do Rechtsstaat material – cujas autoridades estão limitadas pelos imperativos da justiça. Nesse, o próprio direito deve sujeitar-se às regras da justiça .

Em uma outra visão, o Estado de Direito Material pode ser entendido como Estado Constitucional.

O Estado de Direito formal, anterior ao Estado de Direito contemporâneo, limita-se ao reconhecimento da divisão de poderes, da independência dos tribunais, da legalidade da administração, da tutela judicial contra atos do Poder Público e sua respectiva indenização, os quais, sob a perspectiva formalista, são erigidos à condição de elementos indispensáveis à ordem jurídica. Em um Estado de Direito Formal o que existe, na realidade, é um Direito de Estado, que não necessariamente serve à contenção efetiva do poder, e pode se transformar em um sistema em que a lei é utilizada como instrumento de dominação. Os regimes totalitários que surgiram no século XX (fascismo e nazismo) demonstraram que é possível utilizar formalmente o direito e, ainda assim, estruturar uma ordem jurídica de caráter antidemocrático e não respeitadora de direitos. Ou seja, governos regidos somente pela vontade da maioria podem degenerar e provocar distorções e até a destruição do próprio regime democrático.

Atualmente, o próprio conceito de Estado de Direito formal foi superado, para dar lugar ao Estado de Direito Material, compreendido não nas bases anunciadas por Caenegem (como Estado marcado pela ideia fluida de justiça), mas como um Estado Constitucional, nos termos em que passamos a explanar.

O Estado de Direito Material (Estado Constitucional) é caracterizado pela submissão da lei a um ordenamento de valores superior representado pela Constituição, a qual prevê, também, direitos fundamentais e princípios constitucionais como dignidade humana, isonomia e legalidade. Apenas o Estado Constitucional, de fato, justifica a inversão do termo “Direito de Estado” para “Estado de Direito”, momento em que o indivíduo perde a qualidade de súdito e adquire o status de cidadão. Assim, o desenvolvimento do Estado de Direito caminha, pari passu , com a evolução dos direitos fundamentais, ambos notadamente voltados à limitação do Poder em benefício do cidadão. 17

Portanto, o Rechtsstaat meramente formal possui um déficit, pois não evita que o poder seja utilizado de modo totalitário e bárbaro (e sob a chancela do direito) contra os indivíduos (que deveriam ser seu titular). Não cumpre, portanto, com o objetivo primordial do constitucionalismo consistente na contenção do poder. Nessa perspectiva, a consagração da democracia e da proteção de direitos fundamentais não é garantida apenas pela criação de uma Constituição que determine os aspectos formais de organização do poder e de que forma deve ser realizado o processo legislativo. O Estado que supera o Rechtsstaat formal é o Rechtsstaat material, não no sentido de Estado pautado numa justiça fluida e utópica (e por isso mesmo inaplicável), mas como Estado Constitucional ou Verfassungstaat . 18

O Estado Constitucional ( Verfassungstaat ), para ser um Estado com as qualidades identificadas pelo constitucionalismo, deve ser um Estado Democrático de Direito. O Estado Constitucional é identificado por duas qualidades: é um Estado de direito e um Estado democrático. A conexão entre esses dois Estados é feita pelo Estado Constitucional. No Estado Constitucional o poder estatal deve organizar-se em termos democráticos, e o poder político deriva do poder dos cidadãos. 19

O Estado Constitucional acarreta mudanças na dimensão dos direitos fundamentais. Juntamente com os direitos liberais clássicos, passam também a ser considerados direitos fundamentais os direitos de caráter social (CF Cap. II), que possibilitam a exigência de prestações positivas pelo Estado em favor dos cidadãos. Novos tipos de direitos também surgem, direitos próprios de algumas categorias, tais como os direitos das crianças, do idoso (CF 226, 227, 228, 229, 230), do meio ambiente (CF 225) etc. Na dimensão da separação de poderes, no Estado Constitucional, essa divisão de poderes é entendida como um processo de distribuição e integração racionalizada das diversas funções e órgãos do Estado, com o intuito de limitar as possibilidades de exercício arbitrário do Poder e garantir as condições para uma maior eficiência da atuação estatal na defesa e promoção dos direitos fundamentais. 20

Nessa perspectiva, no Estado Constitucional, a Constituição passa a ser a salvaguarda da própria sociedade. Isso porque ela limita a soberania do Estado, ou seja, no constitucionalismo, é impensável qualquer sujeito político amplamente soberano que não encontre limites no texto constitucional. 21

Por outros termos, no Estado Constitucional de Direito, a Constituição não apenas disciplina as formas de produção legislativa, mas também impõe a essa proibições e obrigações de conteúdo correspondentes aos direitos de liberdade e aos direitos sociais, cuja violação ocasiona antinomias e lacunas que a ciência jurídica precisa identificar para que sejam eliminadas e corrigidas. 22

Desse modo, cabe especificar, como bem ensina Garcia Herrera, que o Estado Democrático de Direito, em uma perspectiva garantista, está caracterizado não apenas pelo princípio da legalidade formal que subordina os poderes públicos às leis gerais e abstratas, mas também pela legalidade substancial que vincula o funcionamento dos três poderes à garantia dos direitos fundamentais. 23

Sendo assim, é facilmente perceptível que os direitos fundamentais constituem primordialmente uma reserva de direitos que não pode ser atingida pelo Estado (Poder Público) ou pelos próprios particulares. 24

Na realidade, os direitos fundamentais asseguram ao cidadão um feixe de direitos e garantias que não poderão ser violados por nenhuma das esferas do Poder Público. Os referidos direitos apresentam dupla função: constituem prerrogativas que asseguram diversas posições jurídicas ao cidadão, ao mesmo tempo que constituem limites/restrições à atuação do Estado. 25

Hodiernamente, a existência e a preservação dos direitos fundamentais são requisitos fundamentais para se estruturar o Estado Constitucional tanto no âmbito formal quanto no material.

Portanto, a Constituição é essencial para a vida do Estado, porque sem ela não se saberia quais são os órgãos supremos de um Estado, como se formam, como expressam sua vontade e que limites possuem, e, por fim, como se situam os particulares nessa organização política, quais são seus direitos diante do Estado. Daí, atualmente, ser impensável um Estado sem Constituição, bem como uma Constituição sem Estado. 26

1.3. Tipologia das Constituições na história

1.3.1. Classificação das Constituições segundo a doutrina tradicional

Inúmeras são as possibilidades de se classificar as Constituições. Em regra, as modalidades classificatórias têm maior finalidade didática do que cunho científico. Por exemplo, não consideramos adequado incursões históricas no sentido de identificar Constituições na Grécia Antiga ou em Roma, por exemplo. As Constituições normativas são frutos, primordialmente, do período posterior à 2ª Guerra Mundial. Nunca esquecendo de que a decisão do Justice Marshall, por meio do julgamento do caso Marbury vs. Madison , atribuiu, com as particularidades do momento histórico, força normativa à Constituição dos EUA. Feitas as breves ressalvas, passaremos pela classificação tradicionalmente tratada em nossa doutrina constitucional.

Tendo em vista o livro ser destinado, primordialmente, ao público universitário, para atender a fins didáticos, passamos a incluir o conteúdo de classificação das Constituições formulado pela doutrina.

Quanto ao conteúdo , a Constituição pode ser formal ou material . A Constituição material, nas palavras de André Ramos Tavares, é o conjunto juridicizado de forças sociais, políticas, econômicas, religiosas e ideológicas que configuram determinada sociedade. 27 José Emílio Ommati afirma que Constituição material seria um “conjunto de normas em que se percebe o caráter constitucional a partir do seu conteúdo, de sua máteria. Esse conteúdo constitucional pode ser percebido em razão das normas organizarem e configurarem as relações fundamentais da comunidade”. 28 Conforme José Afonso da Silva, a Constituição material é concebida em duplo sentido: amplo e estrito.

No sentido amplo, a Constituição material se identifica com a organização do Estado e o seu regime político. Já em seu sentido estrito, a Constituição material é entendida como conjunto de normas constitucionais escritas ou costumeiras, inseridas ou não em um documento escrito, regulamentando a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais. Nesse caso, a Constituição se refere somente às normas essencialmente constitucionais; as demais mesmo que integrem um texto escrito, não seriam consideradas materialmente constitucionais. O constitucionalismo moderno aponta como normas de conteúdo essencialmente constitucional aquelas que instituem e fixam competências dos principais órgãos do Estado, as que disciplinam as interações e controles recíprocos entre os órgãos estatais e as que limitam a ação dos órgãos estatais em benefícios dos indivíduos (direitos fundamentais), garantindo-lhes espaço de autodeterminação. 29

Conforme Paulo Gustavo Gonet Branco e Gilmar Ferreira Mendes, mencionar apenas os direitos fundamentais negativos (que asseguram as liberdades do particular frente ao Estado mediante a imposição de abstenções ao Poder Público) e a organização e estruturação do poder é coerente com um momento histórico longevo (a modernidade), no qual o cerne das preocupações da sociedade é a contenção do poder do Estado. Atualmente, a sociedade enfrenta novas angústias, resultantes da crescente desigualdade, de modo que, ao ente estatal, coube assumir funções positivas para a promoção da justiça social. “Dessa forma, a Constituição tem por meta não apenas erigir a arquitetura normativa básica do Estado, ordenando-lhe o essencial das suas atribuições e escudando os indivíduos contra eventuais abusos, como, e numa mesma medida de importância, tem por alvo criar bases para a convivência livre e digna de todas as pessoas, em um ambiente de respeito e considerações recíprocos. Isso reconfigura o Estado, somando-lhe às funções tradicionais a de agente intervencionista e de prestador de serviços”. 30

O que se conclui é que o conceito material de Constituição deve se atualizar conforme seja alterado o que entendemos sobre o papel do Direito e do Estado em uma dada comunidade. 31

A Constituição formal, por sua vez, é o documento elaborado pelo Poder Constituinte, que contém as normas e diretrizes de funcionamento do Estado; é o modo de existir do Estado, reduzido a um texto solenemente estabelecido pelo Poder Constituinte, cuja modificação somente se dá por meio de um procedimento formal, constitucionalmente previsto. 32 Sob esse aspecto, para que a norma seja constitucional, basta que conste do texto da CF, seja por obra do Poder Constituinte originário, seja por obra do Poder Constituinte reformador.

A classificação das Constituições conforme seu conteúdo deu azo à diferenciação entre normas material e formalmente constitucionais. Normas materialmente constitucionais são aquelas que, nada obstante versarem sobre conteúdo tipicamente constitucional (direitos fundamentais, estruturação do poder etc.), não constam do texto da Constituição. A despeito da importância de seu objeto, as normas materialmente constitucionais não têm status ou hierarquia de norma constitucional, portanto, não são parâmetro para controle de constitucionalidade.

As normas formalmente constitucionais são aquelas que integram o texto constitucional, mas não se ocupam de assunto essencialmente constitucional. É o caso das normas sobre competência e atribuições tributárias, por exemplo.

Por fim, normas material e formalmente constitucionais são aquelas que constam do texto e que versam sobre tema tipicamente constitucional, o melhor exemplo seria o próprio artigo da CF.

Quanto ao modo de elaboração , a Constituição será dogmática ou histórica . A Constituição dogmática é a que sistematiza os dogmas ou ideais fundamentais da teoria política e do Direito dominantes num dado momento histórico. A concepção de Constituição dogmática está intrinsecamente relacionada com a de Constituição escrita, uma vez que aquela somente existe na forma desta. Em contrapartida, a Constituição histórica ou costumeira, não escrita, resulta da lenta formação histórica, da evolução das tradições e dos fatos sociopolíticos, que se expressam como normas fundamentais da organização de determinado Estado.

Quanto à origem , a Constituição pode ser popular (democrática), outorgada, cesarista ou pactuada. As Constituições populares , também chamadas de democráticas, são promulgadas por um órgão constituinte composto por representantes do povo, eleitos para levarem a vontade da sociedade à Assembleia Constituinte e transformá-la em lei constitucional. As Constituições populares exteriorizam o princípio político e jurídico de que “todo governo deve apoiar-se no consentimento dos governados e traduzir a vontade soberana do povo”. 33 As Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988 são exemplos de Constituições populares.

Outorgadas , por sua vez, são as Constituições criadas sem a participação popular, uma vez que o governante (seja o Rei, o Imperador, o Presidente, a Junta Governativa ou o Ditador), por si próprio ou por meio de outra pessoa ou instituição, as impõem ao povo, assim como aconteceu com as constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e 1969. Conforme Paulo Bonavides, a Constituição outorgada representa uma forma de limitação da autoridade do governante, posto que o rei, príncipe ou Chefe de Estado, mesmo tendo poderes absolutos, desfaz-se unilateralmente de parte de suas prerrogativas em proveito do povo. Juridicamente, “constituição outorgada é o ato unilateral de uma vontade soberana – a do governante, mas do ponto de vista político, representa quase sempre uma inelutável concessão feita por aquela vontade ao poder popular ascendente”. 34

Ao outorgar uma Constituição, o Chefe de Estado também se coloca sob o seu jugo, política e juridicamente, apesar do entendimento de que o outorgante, futuramente, no exercício da vontade soberana, poderá modificá-la de acordo com sua vontade.

Ainda é possível acrescentar outra espécie de Constituição, que não se enquadra na classificação de outorgada, tampouco na de democrática, mesmo que tenha sido criada com a participação do povo. É a chamada Constituição cesarista , formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador ou um Ditador. Percebe-se que, nesse caso, a participação popular não é democrática, haja vista que colima apenas ratificar a vontade do detentor do poder.

A Constituição pactuada , por sua vez, exprime um compromisso entre duas forças políticas rivais, quais sejam, a realeza absoluta debilitada e a nobreza e a burguesia em progresso.

O equilíbrio entre essas duas forças, contudo, é precário, pois uma delas está sempre politicamente em posição de força. Assim, para Bonavides, o contrato acaba por se converter em estipulação unilateral camuflada.

Quanto à sua extensão, as Constituições podem ser concisas ou prolixas. Configura-se como concisa a Constituição que abrange somente princípios gerais ou enuncia regras básicas de organização e funcionamento do sistema jurídico estatal, restando à legislação ordinária as normas pormenorizadas.

Por outro lado, as Constituições prolixas apresentam matérias de naturezas alheias ao direito constitucional propriamente dito. Desse modo, esse tipo de Constituição contempla minuciosamente as regulamentações que poderiam constar em leis complementares ou ordinárias. 35

Portanto, em democracias recém-instituídas, bem como em democracias que se reconstruíram no pós-Guerra, há uma tendência no aumento de temas constitucionalizados. As causas do aumento do volume constitucional são: a preocupação em adotar institutos de proteção eficaz, o sentimento de que a rigidez da lei fundamental é remédio fundamental para limitar e corrigir o exercício discricionário das autoridades, o desejo de estabilizar o direito legislado sobre determinados assuntos e, por último, mas não menos importante, o anseio de atribuir ao Estado os encargos indispensáveis à manutenção da paz social.

Ainda sobre a classificação das Constituições, Paulo Bonavides cita a divisão entre as Constituições codificadas e legais :

Codificadas são as Constituições cujo conteúdo se encontra integralmente em um só documento, o qual estrutura princípios e disposições sistematicamente em títulos, capítulos e seções. Ordinariamente, essas Constituições compreendem o preâmbulo, a parte introdutória, a parte orgânica, a parte dogmática e as disposições gerais, as quais, não raras vezes, contêm disposições transitórias.

Em regra, no preâmbulo, o legislador constituinte faz uma breve profissão de fé nos princípios da liberdade, da justiça e do regime democrático, recorrendo, às vezes, à proteção divina.

A parte introdutória são as disposições preliminares, nas quais se definem o regime político, a forma de governo, a organização do Estado, a separação dos poderes, entre outros temas afetos à estrutura de poder.

Tem-se como parte dogmática a incorporação das declarações de direitos e garantias dos cidadãos ao texto constitucional.

A parte orgânica se caracteriza por nomear os órgãos básicos da Constituição, determinar as respectivas competências e estabelecer os princípios gerais de funcionamento dos Poderes.

Finalmente, a parte das disposições gerais apresenta normas de conteúdo geral ou simplesmente as disposições transitórias.

Já as Constituições legais são as que se apresentam esparsas ou fragmentadas em diversos textos. 36

Em relação à sua forma , a Constituição pode ser escrita , quando elaborada e codificada em um único texto, ou não escrita , cujos ditames e normas não estarão codificados no mesmo texto solene, compondo-se, principalmente, por meio dos costumes, jurisprudência, convenções e textos constitucionais esparsos. A intencionalidade é a pedra de toque dessa classificação: subjaz às Constituições escritas um ato intencional e organizado no sentido de criar o texto constitucional sistematizado. 37

A Constituição da Inglaterra é o exemplo de Constituição não escrita, posto que, em vez de codificada, é composta pelos Atos do Parlamento, julgamentos da Corte, convenções e costumes políticos. Trata-se de Constituição sem “textitude” predefinida. Contudo, possui uma historicidade e influência direta no constitucionalismo inglês.

Paulo Bonavides 38 define as Constituições costumeiras como aquelas fundadas no costume constitucional. Em regra, Constituições desse tipo coincidem com os regimes absolutistas e precedem os sistemas políticos modernos, cujo escopo é a limitação do poder estatal. Bonavides enfatiza que, hodiernamente, não existem Constituições inteiramente costumeiras, a exemplo da Constituição francesa pré-Revolucionária. A CF inglesa seria apenas parcialmente não escrita, posto que formada pelo direito estatutário, pelo direito casuístico ou jurisprudencial, pelo costume e pelas convenções constitucionais.

Sobre esse ponto, é fundamental não se perder de vista que o fato de a Inglaterra não possuir uma Constituição escrita nos moldes das produzidas no período pós-Guerra (séc. XX), não impediu que a Inglaterra desenvolvesse rico constitucionalismo pautado em proteção de direitos fundamentais e no controle do poder político mediante elaboração de único e sofisticado modelo parlamentarista de governo.

A classificação das Constituições quanto à forma foi objeto de críticas por parte de James Bryce. O autor ataca a intitulada “classificação tradicional das Constituições”, que repousa sobre a distinção entre direito escrito e direito não escrito.

Conforme Bryce, Esta clasificación coloca en la categoría de constituciones escritas a las consignadas expresamente en un documento o documentos solemnes; y en la categoría de no escritas, aquellas cuyo origen no está en un acuerdo o en una estipulación formal, sino en uso (usage) que vive en el recuerdo de los hombres y que, aun definido en gran medida y asegurado contra el error poniéndolo por escrito, recoge lo que observan los hombres y probablemente seguirán observando y no aquello a lo que se han obligado formalmente por medio de leyes 39 As Constituições costumeiras são produtos naturais, assimétricos na sua forma e conteúdo, constantes de um conjunto de determinados acordos datados de períodos distintos, possivelmente decorrentes de fontes diversas misturadas à regras consuetudinárias emanadas da tradição ou do precedente. As Constituições escritas são fruto de uma ação estatal consciente, cujo objetivo é estabelecer de uma vez um corpo de previsões coerentes, sob as quais seu Governo regerá. 40

A primeira crítica ensaiada por Bryce diz respeito à própria terminologia. Para o autor, em toda Constituição escrita existe (e deve existir) um elemento de “usos não escritos” (costumes). Por outro lado, no que se refere às Constituições não escritas, é comum que haja a compilação dos costumes ou precedentes que as compõem, circunstância que as coloca em condição de semelhança com as próprias leis formais. Como se não bastasse, as Constituições não escritas, apesar originadas nos costumes, sempre contêm algumas leis. 41

É verdade que o exame das Constituições possibilita enquadrá-las numa ou noutra categoria: de forma didática, mediante um panorama geral, Constituições antigas e medievais são costumeiras, ao tempo que as Constituições modernas são escritas. Entretanto, é difícil estremar os limites entre um e outro tipo. Diversas vezes, Estados regidos por Constituições consuetudinárias frequentemente aprovam leis que proclamam, modificam (no todo ou em parte), ou anulam costumes pretéritos. De outra parte, Constituições escritas se desenvolvem por meio da interpretação, são complementadas mediante decisões judiciais e se ampliam ou modificam por meio dos costumes. 42

1.3.1.1. A classificação das Constituições quanto a sua estabilidade

Por força das falhas anteriormente enunciadas no critério classificatório sob exame, Bryce propõe um novo modo de distinção, que possa melhor enquadrar as Constituições antigas e medievais e as Constituições modernas. Em lugar de distingui-las segundo a forma, o autor propõe separá-las conforme sua relação com as leis ordinárias e com a autoridade ordinária que as dita. Essa relação que vai determinar se a Constituição será considerada flexível ou rígida, tudo a depender de qual a sua posição na estruturação do sistema judicial. Por essa razão, Bryce estabelece padrão orgânico para classificação das Constituições. A tese de Bryce evidencia o ponto principal de nossa preocupação contemporânea: assegurar a estabilidade das democracias constitucionais. Consideramos que a classificação apresentada tem importância que supera a mera didática porque possibilita a compreensão do papel da Constituição na estruturação dos regimes democráticos contemporâneos. Por essa razão, dedicamos item específico à tese de Bryce.

No direito comparado, existem Constituições que ocupam o mesmo patamar hierárquico que as demais leis (sejam leis stricto sensu , sejam sentenças que definem ou confirmam um costume). Existe, em sistema dessa estirpe, uma identidade entre a autoridade que elabora a norma constitucional e aquela que edita leis ordinárias. Não se nota, na criação de disposição constitucional, procedimento diferenciado. O que permite identificar uma norma constitucional é o seu conteúdo: consideram-se parte integrante da Constituição as leis e costumes que determinem a forma e as disposições do sistema político do país. 43

Por outro lado, outras Constituições – em geral, os textos modernos ou estatutariais – se sobrepõem hierarquicamente às demais leis dos Estados em que vigoram. O instrumento ou os instrumentos que compõe (m) as Constituições sob análise procedem de uma entidade diferenciada (pessoa ou corporação superior, dotada de poder especial), que, para criá-las, emprega um procedimento igualmente diferenciado. Dito de outro modo, não existe, entre a Constituição e as leis ordinárias, identidade quanto ao órgão criador ou quanto ao modo de elaboração. Caso seja autorizada a alteração constitucional, quem a leva a cabo não é o legislador ordinário, mas a entidade munida de poder especial para fazê-lo. Se houver conflito entre a disposição constitucional e a lei ordinária, aquela é que deve prevalecer. 44

Nos Estados modernos, a entidade dotada de poder especial para criar uma Constituição varia conforme o arquétipo político vigente. Em alguns casos, é a totalidade do povo, mediante plebiscito, que aprova o texto constitucional; noutros, elege-se um corpo especialmente para a elaboração da Constituição; pode ser que o próprio legislador originário, reunido de uma maneira particular, seja responsável pela inovação constitucional (etc.). 45 El punto esencial es que en Estados que tienen constituciones del tipo moderno, las leyes principales y fundamentales denominadas Constitución, poseen una jerarquía superior a las leyes ordinárias y no pueden ser modificadas por la autoridad legislativa ordinária . 46

As Constituições mais antigas, que não se distinguem hierarquicamente das leis ordinárias, Bryce intitulou de flexíveis, posto que dotadas de elasticidade e capacidade de adaptação, podendo se alterar sem perder suas características principais. As Constituições modernas, o autor nomeou de rígidas, pois possuem estrutura dura e fixa, distanciando-se das flexíveis.

As Constituições flexíveis, conforme ensina Bryce, se afinam naturalmente às estruturas de governo aristocráticas. Ambos – aristocracia e Constituições flexíveis – se atraem mutuamente. A aproximação ocorre, em primeiro lugar, porque o manejo de Constituições desse tipo requer muito conhecimento, habilidade e experiência, atributos que, em geral, apenas as classes elitizadas possuem. Em segundo lugar, a flexibilidade permite ampla discricionariedade aos altos funcionários do Estado. Las funciones de estos altos cargos no están definidas muy estrictamente por las disposiciones legales, pues si bien limitan su poder en determinados sentidos (mucho más rigidamente en Inglaterra que en la Roma antigua), no trazan un círculo totalmente cerrado alrededor de él, sino que dejan ciertos resquícios, gracias a los cuales la tradición y el precedente les permiten manifestarse y jugar libremente. Las aristocracias aprecian esta libertad porque los cargos recaen en sus miembros más distinguidos. Y, por lo tanto, pueden actuar con independencia, imponer su voluntad y llevar a cabo sus propósitos, sin sentirse cohibidos por el temor de transgredir una Ley . 47 Por outro lado, os aristocratas menos notáveis não tinham o que temer. A liberdade a que fizemos alusão não seria utilizada em seu prejuízo: estão blindados em função de sua posição social e influência familiar.

Dito de outro modo, a aristocracia era a classe melhor preparada para lidar com Constituições flexíveis e também a que mais se beneficiaria da dita flexibilidade. As massas populares, por outro lado, nenhuma vantagem extraíam desse modelo constitucional, uma vez que dificilmente ascenderiam a um cargo de poder e nenhuma garantia possuíam contra a arbitrariedade do poder. Nessa perspectiva, as Constituições rígidas são mais interessantes ao povo, pois se caracterizam pelo estabelecimento de limitações precisas e concretas oponíveis ao Poder Público. Así, en la historia de la mayoría de los pueblos llega un momento en que el amor a la igualdad, reforzado por la desconfianza en la autoridad, produce un movimiento dirigido a reducir los poderes de los gobernantes al mínimo compatible con la seguridad del Estado. El punto a que este proceso ha llegado en una nación es una buena prueba de las ventajas que el principio democrático ha conseguido sobre el aristocrático . 48

As Constituições rígidas, frutos da modernidade, marcam uma etapa que é relativamente mais avançada no que se refere ao desenvolvimento político. Bryce atribui seu surgimento a um ou alguns dos seguintes fatores: 1) o desejo dos cidadãos (aqueles que disfrutam dos direitos políticos) de assegurar seus próprios direitos quando ameaçados e de restringir o âmbito de ação dos governantes; 2) o desejo dos cidadãos (ou dos governantes que lhes queira agradar) de estabelecer, em termos positivos e precisos, o sistema de governo preexistente para, desse modo, evitar controvérsias a seu respeito; 3) o desejo de quem funda uma comunidade política de dar corpo ao esquema de organização política que vigerá, fazendo-o de um modo que o assegure permanentemente o torne compreensível; 4) o desejo das distintas comunidades ou grupos pertencentes a uma comunidade maior de estabelecer os termos sob os quais seus direitos e interesses serão salvaguardados e sua ação conjunta efetiva nos assuntos comuns assegurada por meio de um governo. 49

O tempo pode operar contra ou a favor de uma Constituição rígida. Com o decorrer dos anos, a Constituição adquire maior respeito, de modo que, mesmo aqueles que, a princípio, eram opositores, acostumam-se ao modelo constitucional em função da convivência e da prosperidade que, por ventura, sob sua égide, conseguiram. Por outro lado, a rigidez impede que a Constituição se adapte de modo mais fácil às situações fáticas vindouras. Destarte, se, com o tempo, as condições de um Estado mudam, ao tempo que a forma e os métodos de governo permanecem os mesmos (uma vez que fixados via texto constitucional), a Constituição naturalmente se tornará objeto de críticas. É claro que, existente a possibilidade de emenda, o problema poderá ser resolvido. Entretanto, o processo de mudança pode ser difícil e, por vezes, obstaculizado em razão da impossibilidade de se reunir o quórum especial necessário. 50 Así, como la adaptadabilidad y la inseguridad son, respectivamente, el mérito y el defecto característicos de una Constitución flexible, la desvantaja que corresponde a la estabilidad de la rígida es su menor capacidad para salir al paso de los cambios y retos que las condiciones económicas, sociales y políticas traen consigo . 51

Portanto, podemos afirmar que James Bryce inaugurou aquilo que a doutrina denomina “classificação das constituições quanto à sua estabilidade”. É claro que, ao longo do tempo, aperfeiçoamentos foram realizados, de modo que novas subespécies surgiram. Nos parágrafos seguintes, nos dedicaremos à explanação da classificação das Constituições segundo a sua estabilidade nos termos em que traçada pela doutrina contemporânea.

Atualmente, quanto à sua estabilidade , a Constituição pode ser rígida, flexível, semirrígida, imutável ou superrígida. Aqui, catalogamos os subtipos elencados pelos mais variados autores.

A Constituição rígida é aquela alterável apenas via processos e solenidades mais exigentes do que os necessários para a alteração de uma lei ordinária. O procedimento de modificação tem seus requisitos devidamente estabelecidos no texto constitucional.

A flexível, por sua vez, pode ser alterada pelo legislador, utilizando-se o mesmo processo de elaboração de leis ordinárias. A semirrígida é uma mescla das duas primeiras, pois contém, em seu texto, uma parte rígida e outra flexível. Constituições semirrígidas não foram comuns na História, mas podemos citar como exemplo a Constituição Imperial do Brasil, que, em seu art. 178, assim dispunha: “É só constitucional o que diz respeito aos limites e attribuições respectivos dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuaes dos cidadãos; tudo o que não é constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias”.

Existe uma relação de interdependência entre a rigidez, supremacia constitucional e controle de constitucionalidade. Só podemos falar na Constituição como norma hierarquicamente superior se negarmos ao legislador infraconstitucional a possibilidade de alterá-la livremente. Não fosse o quórum mais dificultoso para a reforma constitucional, leis posteriores e contrárias à CF não seriam inconstitucionais, porque alterariam (revogariam) o texto nos pontos de divergência. Dito de outro modo, para falar em CF hierarquicamente superior (supremacia da Constituição), é necessário que o texto constitucional resista às investidas do legislador infraconstitucional, de modo que qualquer alteração tentada pela via da legislação ordinária resulte em norma viciada (norma inconstitucional) e não em revogação das disposições constitucionais anteriores.

A rigidez foi agregada às Constituições formais na modernidade para que se pudesse cumprir o objetivo de criar, conformar e regular as relações políticas e limitar os poderes estatais. Não queremos, com isso, dizer que toda Constituição escrita é rígida. 52 Não existe entre formalidade e rigidez uma relação de causalidade, mas sim uma relação de conveniência. São atributos que se cumularam porque existiu interesse numa determinada agenda política (ex. conter o poder). 53

Historicamente, as constituições formais e rígidas da modernidade contribuíram à transição de um período de hegemonia do direito natural para a hegemonia positivista. Veja-se que esses documentos passaram a consagrar, na forma de direitos fundamentais, os intitulados direitos naturais. “Assim, com a Constituição forma e rígida desaparecia a necessidade de um fundamento último, absoluto para o direito. Também o direito que anteriormente era visto como imutável passa a ser visto, a partir de agora, como mutável, contingente, fruto de uma decisão: em outras palavras, direito positivos”. 54

Por fim, Alexandre de Moraes trata, ainda, da categoria das Constituições imutáveis e superrígidas . Consideram-se imutáveis as Constituições que impossibilitam qualquer alteração em seu conteúdo, revelando-se verdadeiras relíquias históricas. Consigna-se que existem Constituições que apresentam imutabilidade relativa, na medida em que designam um prazo em que não será mais permitida a atuação do Poder Constituinte Reformador (chamadas limitações temporais). A Constituição de 1824 é um exemplo. 55 A Constituição Federal de 1988 poderia ser classificada como superrígida, uma vez que, apesar da exigência de processo legislativo diferenciado para sua alteração (art. 60, CRFB/88), algumas matérias são imutáveis (art. 60, § 4.º, CRFB/88).

José Afonso da Silva ressalta que a estabilidade das Constituições não deve ser absoluta, ou seja, não pode significar imutabilidade. Isso porque a realidade social é modificável. 56 Portanto, segundo o autor, a rigidez relativa é a técnica capaz de atender a todas as exigências, de modo a possibilitar a adaptação das normas constitucionais às necessidades sociais, instituindo um processo especial e mais difícil para as modificações formais do texto constitucional.

Enumeradas as tradicionais classificações didáticas, no item subsequente, apresentamos o conceito de Constituição na doutrina de determinados constitucionalistas e teóricos do direito público. Obviamente que a apresentação será dada de forma breve, objetivando fornecer ao aluno que inicia em direito constitucional um primeiro contato com a teoria dos referidos autores.

Do mesmo modo, desde já, é importante destacar que, no conceito contemporâneo de Constituição, as diversas concepções de Constituição apresentadas se complementam, em vez de se excluírem.

1.3.2. Os diversos conceitos de Constituição

1.3.2.1. Constituição material como definidora da forma de Estado (Rudolf Smend)

O autor designa Constituição material para referir-se às estruturas normativas que, em qualquer ordenamento, dizem respeito à forma de Estado e à regulação de suas funções. Para se compreender a Constituição é necessário incluir em seu texto escrito as forças sociais. Isso porque as Constituições possuem disposições normativas cuja função estriba justamente em contrapor uma sólida e firme barreira diante das forças sociais em perpétua ebulição. Isso ocorre principalmente com os direitos fundamentais da pessoa, na positivação de normas gerais de caráter supraestatal, ou também no reconhecimento dos direitos das minorias diante da natureza unificadora do Estado, tendente sempre à formação da maioria. A Constituição é a ordenação jurídica do Estado, da dinâmica vital na qual se desenvolve a vida do Estado, ou seja, seu processo de integração. 57

1.3.2.2. Constituição material como conjunto de normas sobre fontes – legislação (Hans Kelsen)

A constituição do Estado é sua lei fundamental, é a base da ordem jurídica. Em seu sentido material, representa o conjunto de normas que regulamenta e refere-se ao processo de legislação. 58

Em seu aspecto formal, a Constituição é um documento solene que somente pode ser alterado mediante procedimento legislativo específico, justamente para que o texto constitucional não seja facilmente modificável. Em seu aspecto material, a Constituição ocupa o topo hierárquico do direito nacional, consistente nas regras que regulam a criação de normas jurídicas gerais, cuidando assim, principalmente, do processo legislativo. 59

1.3.2.3. Constituição como decisão política (Carl Schmitt)

Carl Schmitt distingue leis constitucionais ( Konstitutionen ) de Constituição ( Verfassung ), sendo essa última a decisão política do titular do poder constituinte, enquanto Konstitution seria a lei escrita, ou seja, o texto escrito (normativo) da Constituição.

A Constituição em sentido positivo surge mediante um ato do poder constituinte. Esse ato constitui a forma e o modo da unidade política, cuja existência é anterior e não o contrário. Não é a unidade política que surge porque foi promulgada uma Constituição. A Constituição vale em virtude da vontade política existente, que a promulga.

Toda normatividade jurídica e constitucional pressupõe uma vontade como existente. As leis constitucionais (texto escrito da Constituição) valem de forma contrária, porque têm como base e pressuposição uma Constituição ( Verfassung ). 60 Toda lei, inclusive a constitucional (texto escrito da Constituição), necessita para sua validez, em última instância, de uma decisão política prévia, adotada por um poder ou autoridade politicamente existente. Conforme Schmitt, a distinção entre Constituição e lei constitucional somente é possível porque a essência da Constituição não está contida em uma lei ou norma. Sua essência reside em uma decisão política do titular do poder constituinte, ou seja, do Povo na Democracia e do Monarca na Monarquia autêntica. 61

Essa construção teórica de Schmitt é que, ao final, legitimará doutrinariamente que o texto constitucional seja contrariado para fazer prevalecer a decisão política. A teoria de Schmitt é decisionista porque, em última instância, a decisão política do Soberano pode esvaziar por completo a força normativa da Constituição.

1.3.2.4. Constituição material enquanto regime político vigente em um Estado (Sandulli)

Esse autor alude à Constituição material como referência ao regime político vigente em um Estado. Traço marcante da Constituição é a existência de procedimento especial para alterar sua estrutura juntamente com aspectos materiais que sequer podem ser alterados, essencialmente a forma republicana de governo.

Do mesmo modo, para se caracterizar o regime constitucional há alguns pontos que não podem ser alterados, por exemplo: impossibilidade de supressão de princípios constitucionais, como liberdade e igualdade; sistema de governo; o procedimento de alteração da própria Constituição e a jurisdição constitucional. Para Sandulli, o direito constitucional do século XX precisa conter parcela do texto constitucional que seja inalterável. Essa parcela impõe-se ao restante do ordenamento jurídico, incluindo as disposições constitucionais restantes. 62

1.3.2.5. Constituição viva (Riccardo Guastini)

A expressão Constituição viva indica o modo pelo qual uma Constituição escrita é concretamente interpretada e praticada na realidade política. No que diz respeito à efetivação, a Constituição, como qualquer outro texto normativo, pode tornar-se inoperante.

Em relação à Constituição, pode-se afirmar que são basicamente dois os grupos de normas que podem caracterizar essa inoperância. O primeiro grupo é composto pelas denominadas normas programáticas, que são aquelas dirigidas ao legislador. O segundo grupo refere-se ao que a doutrina denomina normas de eficácia “diferida”, que são normas que não podem adquirir eficácia sem a intervenção de outras normas. 63

Em relação à nossa CF, sua concretização deve ser plena. Na ausência ou deficiência de mediação legislativa ( interpositio legislatoris) , otexto constitucionall não pode ficar inoperante em decorrência da existência de norma programática ou de eficácia diferida, porque aCFF contém instrumentos que permitem a concretização dotexto constitucionall quando o Poder Legislativo for inerte, como é o caso do mandado de injunção coletivo ou individual (CF 5.º LXXI), bem como da ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão (CF 103 § 2.º) (v. item 5.19).

1.3.2.6. Constituição Dirigente (Canotilho)

O tema da Constituição Dirigente de Canotilho provavelmente é um dos maiores geradores de polêmicas até hoje. Trata-se de conceito fundamental para compreender a face do constitucionalismo democrático da segunda metade do século XX com o estabelecimento dos direitos fundamentais e sociais para o jurisdicionado.

O dirigismo constitucional é, de forma resumida, a implantação e a vinculação de uma forma de democracia e em grande parte de suas políticas públicas, retirando do Poder Público grande parte de liberdade funcional conformadora. A maior parte da polêmica em torno do tema se deu porque o próprio Canotilho, em trabalhos mais recentes, teria, supostamente, sepultado sua concepção originária de Constituição Dirigente.

Contudo, conforme buscamos suscintamente demonstrar, Canotilho não abandona o dirigismo constitucional. O que ele efetivamente supera é um dirigismo obsoleto que acreditava existir numa metanarrativa que conduziria a sociedade para uma espécie de semiparaíso na Terra.

De acordo com o próprio autor, essas críticas ocorriam quando a “programaticidade constitucional era reconduzida à ideia de narratividade emancipatória. O texto constitucional deixava de ser uma lei para se transformar numa ‘bíblia de promessas’ de ‘novas sociedades’, ‘sociedade mais justa’. Em segundo lugar, a Constituição dirigente pressupunha indiscutida autossuficiência normativa, parecendo indicar que bastavam as suas imposições legiferantes e as suas ordens de legislar para os seus comandos programáticos adquirirem automaticamente força normativa. 64 (grifos do original)

Assim, Canotilho passou a criticar o dirigismo constitucional de cariz revolucionário, que seria capaz de, sozinho, operar modificações emancipatórias na própria sociedade. Essa dimensão, nossa Constituição não a possui, porque ela, diferentemente da Constituição portuguesa, não impunha, e.g., que deveríamos caminhar para a consolidação de um Estado Socialista ou algo do gênero.

Do mesmo modo, tornar-se-ia obsoleto todo texto constitucional dirigente que não admitisse processos de abertura ao direito internacional e aos direitos supranacionais. Entretanto, há uma programaticidade que não se altera, os textos constitucionais devem determinar as regras fundantes das políticas públicas de um Estado e de uma sociedade que se pretende chamar de direito, políticas essas democráticas e sociais. 65

Há alguns pontos fundamentais para se falar de Constituição Dirigente. Um primeiro ponto a ser examinado diz respeito à liberdade de conformação do legislador e discricionariedade legislativa. Os atos do Poder Legislativo não possuem caráter puramente discricionário, uma vez que são constitucionalmente vinculados, vinculação essa feita por intermédio da fundamentação, ou seja, como exigência de conformidade material com a Constituição dos atos dos poderes públicos. 66

Outro ponto importante é, numa Constituição dirigente, o caráter diretamente aplicável dos direitos fundamentais (CF 5.º § 1.º). Com isso, pretende-se afirmar a plena normatividade dos direitos fundamentais que não podem ser rebaixados à meras declarações ou fórmulas políticas vazias. Os direitos fundamentais podem e devem ser aplicados diretamente. Isso não significa que eles excluem uma regulamentação legislativa para lhes possibilitar maior densificação. 67

Por fim, ainda deve ser mencionado o problema das omissões legislativas para as quais nossa CF prescreveu instrumentos de reparação, como o mandado de injunção (CF 5.º LXXI) e também a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão (CF 103 § 2.º). O MI pode ser utilizado quando ocorrer omissão violadora de direitos fundamentais, que ocorre quando um direito for constitucionalmente garantido e sua efetivação for prescrita por meio de uma imposição constitucional concreta. 68

Diante de nossas breves considerações, podemos afirmar que a Constituição Dirigente mantém-se basicamente assegurando três pontos: 1) o Poder Legislativo não tem completa discricionariedade no exercício de sua atividade, uma vez que ele precisa contemplar legislativamente os programas político-sociais determinados pela Constituição; 2) os direitos fundamentais vinculam imediatamente os três Poderes e possuem dimensão aplicativa imediata ainda que inexista lei os regulamentando; e 3) é possível corrigir as omissões legislativas mediante os mecanismos legais nas hipóteses constitucionalmente autorizadas.

1.3.2.7. Constituição como ordem jurídica fundamental da comunidade. Força normativa da Constituição (Konrad Hesse)

A conceituação de Konrad Hesse referente à força normativa da Constituição consiste em um dos escritos mais relevantes e marcantes do Constitucionalismo contemporâneo. Deve-se a Konrad Hesse a consagração da expressão força normativa da Constituição, que até os dias de hoje é traço essencial do nosso Estado Constitucional.

A Constituição é a ordem jurídica fundamental da coletividade. Ela determina os princípios diretivos segundo os quais deve formar-se unidade política e tarefas estatais a serem exercidas; regula ainda procedimentos de pacificação de conflitos no interior da sociedade; para tanto, cria bases e normaliza traços fundamentais da ordem total jurídica. 69

De acordo com Hesse, a Constituição precisa realizar três tarefas fundamentais. A primeira é a da integração (v. Smend), estabelecendo a unidade do Estado, regulando e pacificando o conflito de diversos grupos que o formam. Para a manutenção do Estado, é necessário que esse seja sustentado pelos seus cidadãos, que esses se sintam responsáveis por ele e o defendam. A Constituição tem função fundamental na integração e formação da unidade política e do Estado, porque lhe assegura um ordenamento jurídico e um processo organizado para a solução de conflitos que surgirem em seu interior.

A segunda função é a da organização , isto é, a necessidade de o ordenamento jurídico não somente se apresentar para a formação e conservação da unidade política, senão também para organizar ação e incidência dos órgãos estatais constituídos com esses fundamentos. A Constituição é que organiza os poderes do Estado, constituindo os órgãos a exercerem as diversas tarefas estatais, bem como suas competências correspondentes, necessárias para o cumprimento dessas tarefas. Ela organiza os procedimentos a serem seguidos, que permitem a adoção das decisões adequadas. Mais precisamente, ela procedimentaliza o exercício dos Poderes, ou seja, as funções típicas e atípicas do Executivo, Legislativo e Judiciário.

A terceira função consiste na direção jurídica. O ordenamento jurídico, que permite a existência do Estado, deve ser moralmente reto, legítimo e auferido historicamente. A função diretiva da Constituição consiste, principalmente, em dotar os direitos fundamentais de força vinculante para todo o ordenamento jurídico. Ao realizar essas três tarefas, a Constituição deixa de ser apenas a ordem jurídica fundamental do Estado e passa a ser também a ordem jurídica fundamental da sociedade. Nessa dimensão, a Constituição não é vislumbrada apenas como um documento histórico, político e ideológico, mas como a norma jurídica fundante do Estado e da sociedade. Ou seja, a Constituição ter força normativa significa que sua observância é obrigatória por parte de todos os poderes e também dos cidadãos pertencentes àquela comunidade política. 70

Portanto, quando se fala em força normativa da Constituição, o texto constitucional vale como um todo. Não há parte do texto constitucional que tem normatividade (vincula) e outra que não possui. Todo o texto constitucional é uma unidade só dotada de normatividade. Vale dizer, não há dispositivo no texto constitucional que seja mera carta política ou protocolo de intenções. Todo o texto constitucional vincula e orienta a atuação dos três poderes.

1.3.2.8. Constituição enquanto expressão normativa de nível máximo (Klaus Stern)

Klaus Stern defende um conceito plural acerca da Constituição, concluindo que, basicamente, a Constituição é o conjunto de normas jurídicas de nível máximo, plasmadas, em geral, por um documento constitucional, o qual regula o ordenamento do Estado no que diz respeito a sua organização, forma e estrutura fundamental, assim como a relação básica com seus cidadãos. Em outras palavras, a Constituição é a expressão normativa de nível máximo sobre os princípios fundamentais do ordenamento da dominação e dos valores no Estado. A conceituação de Stern é similar e interage em diversos aspectos com a de Konrad Hesse. 71

1.3.2.9. Constituição como força política (Carl Friedrich)

A Constituição é o processo mediante o qual se colocam restrições efetivas à ação do governo. Funciona também como o símbolo mais real das forças unificadoras que operam em uma comunidade. 72

A força política de uma Constituição é particularmente visível na relação com quaisquer restrições impostas à ação de governo por uma declaração de direitos. Evidente que tais declarações diferem materialmente das salvaguardas constitucionais, tais como a separação de Poderes, no caso de se conferir ao Presidente da República a possibilidade de vetar um projeto elaborado pelo Congresso. Esse tipo de restrição confiado a um ser humano vivo será empregado por esse fideicomissário, como forma de restrição de procedimento. Todavia, se é estabelecido que ninguém poderá ser privado de sua propriedade sem o devido processo legal ( v.g., CF 5.º LIV), essa restrição depende diretamente da força política que possui a própria Constituição. Trata-se de uma restrição substantiva. Essas restrições substantivas encarnam o modo de vida de um povo. 73

A visão de Carl Friedrich relaciona-se com a essência do Constitucionalismo, que é a de assegurar em última instância mecanismos para controle e racionalização do Poder Político.

1.3.2.10. Constituição como força jurídica. A vinculação substancial (García de Enterría)

A visão de Enterría é diretamente relacionada com a acepção de força normativa da Constituição.

A Constituição não é ato outorgado pelo soberano, tampouco instrumento legal que ordena a vida social como concessão do Estado. Pelo contrário, é a própria Constituição que estrutura o Estado. Sendo assim, a Constituição, enquanto instrumento jurídico, tem de expressar, precisamente, o princípio da autodeterminação política da comunidade, que é pressuposto de caráter originário e não derivado da Constituição, bem como o princípio da limitação de poder. Nenhum dos dois princípios é meramente acessório, mas ambos são essenciais. 74

Do ponto de vista histórico, a Constituição não é, pois, em nenhum lugar da Europa antes da última Guerra Mundial, uma norma invocável diante dos Tribunais, somente com a recepção do artefato que é a justiça constitucional no primeiro pós-Guerra, porém, de acordo com a fórmula kelseniana de Tribunal Constitucional concentrado e não de sistema de jurisdição difuso como o americano, permitir-se-á falar, pela primeira vez, da Constituição como norma, na medida em que se erige como cânone de validez das leis. Enterría ressalta a dimensão jurídico-normativa que a Constituição adquire no pós-Guerra. Isso se dá porque ela passa a ser critério de validade formal e material do controle das leis. 75

1.3.2.11. Constituição na Constituição (Pablo Lucas Verdú)

Verdú apresenta uma maneira interessante de estudar a Constituição, mediante sua estruturação em três perspectivas: a) conceito de Constituição; b) conceito sobre Constituição; c) conceito de Constituição na Constituição.

O conceito de Constituição parte de observação externa do objeto a definir – a Constituição –, seja com base no direito positivo, no texto constitucional de determinado país que possui uma lei fundamental ou, ainda, em dados lançados pelo direito constitucional comparado, que, em geral, correspondem à cultura político-ocidental. Deve-se realçar o didatismo dessa forma de conceituação, devendo, contudo, integrá-la às outras duas, já que, sozinha, é insuficiente para a exata compreensão do que seja Constituição. 76

O conceito sobre a Constituição obtém-se situando-a em atmosfera espiritual-cultural e histórica ( geschichtliche Kultur ), como ambiente no qual estão imersas as Constituições “euro-atlânticas”. Estamos diante de uma Weltanschauung, uma concepção de mundo e de vida, uma cosmovisão. 77 Essa concepção do mundo e da vida é mais ampla e complexa que as características das ideologias políticas. O conceito sobre Constituição não leva em conta apenas a Constituição e seu texto escrito, como se as articulações constitucionais operassem por si mesmas, em si mesmas e para si mesmas, na medida em que se deve ter em conta as condicionantes que exercem sobre ela as ideologias, os valores, a realidade política, a ambiance . 78

A terceira conceituação é a de Constituição na Constituição. O que distingue essa conceituação do conceito de Constituição está em que, enquanto essa última caracteriza-se por sua exterioridade, ou seja, como algo objetivamente considerado, visto de fora, sublinhando suas características típicas (supremacia, rigidez etc.), a análise da Constituição na Constituição a interioriza , pretende surpreender, examinando os debates constituintes, sem descuidar do Preâmbulo e das decisões do supremo intérprete da Lei Fundamental, averiguando seus conteúdos intrínsecos e seu sentido mais profundo.

A vantagem da concepção de Constituição na Constituição é que se trata de conceito que não é tão definidor estritamente como da primeira investigação ( de ) com o risco de relativizá-lo às categorias de lei ordinária, nem somente cultural-espiritual-histórico (Smend), senão jurídico-político. 79

O conceito de Constituição na Constituição tem em vista as normas constitucionais articuladas, não apenas em sentido formal, mas também funcional e real, partindo de sua interpretação adequada conforme sua ratio e finalidade. 80 As funções e os fins do direito constitucional dependem da cultura e da ambiance – uma espécie de tratamento integrativo da historicidade de uma Constituição . 81

Nesse sentido, a Constituição é o resultado de um processo cultural, em cuja aparição como categoria conceitual não somente têm cooperado os fatores sociopolíticos, mas também a obra de decantação lenta, porém permanente, dos pensadores, políticos e juristas. A objetividade cultural brota e opera em uma sociedade civil; influi com valores e ideologias reguladas mediante normas e instituições em uma estrutura socioeconômica. Dessa maneira, a Constituição é um traço de cultura, a cultura uma realização de valores (liberdade, justiça, igualdade, pluralismo sociopolítico, dignidade da pessoa humana e direitos invioláveis que são inerentes), e a Teoria da Constituição é especulação teórica e aplicação prática em torno de valores, normas e instituições instaladas em uma realidade correspondente à da cultura política ocidental. 82

Cumpre ainda mencionar que Verdú identifica uma função simbólica nas Constituições políticas, porque os símbolos constitucionais cumprem função integradora e, por isso mesmo, contribuem na orientação das finalidades do Estado, na medida em que a função constitucional simbolizadora penetra na consciência e nas profundidades inconscientes da psique humana. Do mesmo modo, deve-se indicar que os conceitos de Constituição, sobre Constituição e na Constituição não podem desentender-se desses elementos mencionados, em virtude de sua evidente complementaridade. 83

1.3.2.12. Constituição não oficial (Paulo Otero)

A concepção de Constituição não oficial de Paulo Otero parte de crítica ao positivismo legalista, que não enxerga a possibilidade de normatividade “não oficial”. O campo constitucional é especialmente fértil ao desenvolvimento de regras informais suscetíveis de lançar discussão sobre a admissibilidade da emergência de uma normatividade constitucional “não oficial” que, por via integrativa ou subversiva da Constituição “oficial”, faça emergir uma Constituição “não oficial”. 84

A existência de uma Constituição “não oficial”, desenvolvendo-se em termos integrativos ou subversivos em face da Constituição “oficial”, permite observar a existência de dois níveis normativos de Constituição: “(i) Existe um nível normativo informal que, tendo-se desenvolvido em termos marginais face à normatividade escrita, provocou a inaplicabilidade de certas normas escritas do texto constitucional formal ou, nos casos de compatibilidade de conteúdos, gerou um complementar das normas ‘oficiais’; (ii) Existe um nível normativo resultante da Constituição ‘oficial’ que, gozando de efetividade, nunca poderá olvidar o setor das normas escritas que se encontra ‘adormecido’ pelas normas informais que se foram desenvolvendo e tornaram essas mesmas normas escritas juridicamente inaplicáveis”. 85

A Constituição, sendo o estatuto do jurídico e do político, nunca pode abandonar esses dois níveis normativos, integrando-os num todo. A Constituição “é, sem prejuízo da sua subordinação aos princípios jurídicos fundamentais decorrentes de uma ordem axiológica suprapositiva, a síntese de uma normatividade formal e de uma normatividade informal”. 86

1.3.2.13. Constituição aberta aos seus intérpretes (Peter Häberle)

Peter Häberle apresenta uma visão contemporânea e democrática da Constituição. Ela é apresentada como contrato social em que todos os partícipes da democracia são seus legítimos intérpretes. Para Häberle, se a Constituição vincula todos, por conseguinte, em alguma medida, todos são seus intérpretes e construtores. Sendo, portanto, inadequado se falar em intérpretes oficiais ou autênticos da Constituição.

Conforme ensina Peter Häberle, o processo constitucional é responsável por instrumentalizar e possibilitar a abertura da Constituição aos seus intérpretes. Essa autonomia relaciona-se com a tese de Häberle de que a Constituição deve ser interpretada como um contrato, de modo que todos os cidadãos sejam inclusos, de modo que não seja excessivamente onerado e nem surja cisão entre eles. Ou seja, o contrato constitucional não pode perder nenhum grupo de cidadãos ou alguma geração em particular. 87

Na realidade, o que Peter Häberle pretende, a partir de sua sociedade aberta, é inserir os valores pluralistas da sociedade democrática como elementos da construção da jurisprudência do Tribunal Constitucional, mediante o maior acesso do cidadão a essa esfera de justiça.

Importante ressaltar que Joaquín Brage Camazano considera Peter Häberle, de certo modo, um entusiasta da atuação do Tribunal Constitucional Alemão, afirmando que esse tribunal e seu direito processual conseguem uma relação de tipo único com a sociedade. 88 Isso porque a atividade do mencionado Tribunal na Alemanha é transformadora do Estado e da sociedade, na medida em que, de uma forma muito especial e consciente, amplia o âmbito da res pública entre o Estado e o Particular. Daí se afirmar que o Tribunal constrói um espaço pluralista no bojo da sociedade.

Desse modo, a atuação do Tribunal Constitucional Alemão intensifica sua relação com a sociedade, não apenas assegurando a preservação dos direitos fundamentais, mas também mediante a disponibilização de instrumentos para informar e colher informações da sociedade, admitindo cada vez mais a participação de organizações, confederações e diversos outros grupos pluralistas para se manifestar no âmbito da jurisdição constitucional. 89

Nesse contexto, o Tribunal Constitucional e seu direito processual passam a estar à disposição da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, transformando-se em seu médium, principalmente nos segmentos em que o Legislativo tem sido falho. 90

Portanto, é nesse sentido que se opera a teoria da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, como mecanismo de aproximação do Tribunal Constitucional da sociedade, mediante oferecimento de instrumentos para que os diversos segmentos da sociedade civil possam ter um canal de comunicação para se manifestar frente à jurisdição constitucional. A ampliação da utilização da figura do amicus curiae, bem como as audiências públicas, são interessantes exemplos dessa abertura da jurisdição constitucional para a manifestação do povo. 91

1.3.3. O que efetivamente é uma Constituição

Nos itens anteriores, expusemos brevemente alguns conceitos teóricos fundamentais acerca do que seria uma Constituição. Para apresentarmos nosso conceito do que seria uma Constituição Federal hoje, consideramos mais adequado utilizarmos de forma sistemática diversas chaves teóricas apresentadas pelos autores destacados, em especial Hesse e Häberle.

O termo “Constituição” surgiu como conceito empírico que designava a situação de um país, sua evolução histórica e as relações de poder, as normas jurídicas e as instituições políticas. Com a tentativa de limitar o poder do Estado, em meados do século XVIII, o conceito estreitou-se, eliminando gradualmente seus elementos não normativos. 92

A transição de um conceito de “ser” para um conceito de “dever ser” consumou-se com a abolição da soberania hereditária e a ascenção da soberania com base na planificação racional e na determinação escrita do direito. Desde então, a Constituição passou a ser identificada como um conjunto de normas que regula a organização e o exercício do poder estatal . 93

Ou seja, a Constituição constitui o poder e a sua forma de exercício pelo Judiciário, Executivo e Legislativo. Conforme esclarece Dieter Grimm, a Constituição possui por objeto o próprio poder: sua finalidade, afinal, é a juridificação do exercício do poder político.

Originalmente, o poder político era concebido como a administração de uma ordem de origem divina. Com o cisma religioso, o poder político alçou-se à categoria de fonte de uma nova ordem terrena. Destarte, o poder político não se limitava a fazer cumprir o direito, mas também passava a estabelecê-lo. Dito de outro modo, o direito tornou-se um produto da vontade política. Por intermédio da Constituição, foi possível conciliar a sujeição jurídica do poder com a positivação irreversível do direito. Esse fenômeno acarretou um desdobramento do poder público em pouvoir constituant (poder constituinte) e pouvoirs constitués (poderes constituídos). O direito positivo se desdobrou em um conjunto de normas básicas para a produção de decisões políticas, dirigidas aos governantes, e outro, hierarquicamente inferior, de normas de origem política, dirigidas aos súditos. Desse modo, o exercício do poder deveria ser libertado da discricionariedade de seu titular e submetido à regras objetivas e independentes de sua vontade : a government of laws and not of men. 94 Ou seja, é a Constituição fruto da modernidade que racionaliza o exercício do poder político, uma vez que, por meio de suas disposições, o regulamenta.

A novidade das Constituições modernas está na reunião de duas linhas que dão validade ao modelo jurídico esboçado de maneira teórica. Por um lado, a validade jurídico-positiva diferencia a Constituição do direito natural; por outro lado, a Constituição se distingue do restante do direito positivo pela ampliação de suas funções e da validade em três sentidos:

a. Enquanto os contratos de dominação e as leis fundamentais regulavam apenas as formas particulares de um poder estatal já legítimo, a Constituição gera um poder legítimo. Desse modo, enquanto aqueles modificavam o poder, esta os constitui.

b. As antigas formas de vinculação jurídicas obrigavam o poder estatal em aspectos particulares; a Constituição exige sua regulação sem exceções: seu efeito é completo, não concreto.

c. As antigas formas de vinculação jurídica, cujo fundamento era a origem contratual, valiam só entre as partes contratantes. As Constituições, por sua vez, valem para todos os submetidos ao poder: seus efeitos são universais, não particulares. 95

O velho conceito de Constituição era um conceito do âmbito do ser . Por outro lado, a Constituição moderna fixou a exigência de como deve organizar-se e ser exercido o poder estatal em um documento com forma jurídica, pretensão sistemática e exaustiva . Já não se referia à situação juridicamente criada, mas à norma que a cria: a constituição se tornou, assim, conceito normativo. Não se pode dizer que todos os Estados tiveram uma Constituição nesse novo sentido. A existência de um documento constitucional que contivesse os direitos fundamentais e a representação popular se transformou em uma característica distintiva para classificar o poder estatal. O antigo conceito descritivo de Constituição foi deslocado na medida em que o novo conceito normativo foi implantado. Certamente, com esse, as condições fáticas de soberania e seu invólucro normativo não desapareceram. Além disso, observa-se a redescoberta do antigo conceito ontológico de Constituição por opositores do conteúdo liberal, inicialmente ligado à Constituição normativa. A Constituição moderna se distingue pela pretensão de regular o poder político de maneira completa e unitária em função da sua realização e do modo de seu exercício, mediante uma lei situada acima do resto da legislação. 96

A Constituição é, antes de mais nada, um conjunto de normas jurídicas. Isso significa que não representa a realidade social, mas que cria com expectativas, cuja realização não é de qualquer modo garantida, e precisamente por isso requer apoio jurídico . A Constituição está localizada a uma distância da realidade, o que lhe dá a capacidade de servir como uma regra de comportamento e julgamento da política. A Constituição não se esgota no direito público e na organização do Estado, mas também traz consigo normas de natureza material. Uma vez que o Estado desempenha seus atos em relação à sociedade, os princípios estruturais, os objetivos perseguidos e os limites impostos à sua atividade constituem os princípios fundamentais da ordem social . 97

Muito embora uma Constituição realize importante tarefa na regulação do Poder Político do Estado, hodiernamente não é essa a sua função exclusiva: A Constituição não é apenas Constituição “do Estado”, porquanto possui um conceito mais amplo que compreende as estruturas fundamentais da sociedade. A Constituição num Estado Democrático não estrutura apenas o Estado em sentido estrito, mas também o espaço público e o privado, constituindo, também, a sociedade. 98 Constituição, portanto, significa ordem jurídica fundamental do Estado e da sociedade.

A Constituição não deve ocupar apenas o conceito de “ordenação quadro”, pelo traçado que impõe ao legislado quando lhe proíbe algo – por exemplo, fixando parâmetros de garantias para os direitos de defesa –; ou lhe ordena algo – por exemplo, impor-lhe condutas em favor de garantias de direitos de proteção –; ou, ainda, quando nada lhe proíbe, nada lhe ordena e, portanto, libera sua atuação. A Constituição é mais que isso, porque tem atuação de regência total dos poderes do Estado, se vista pelo conceito de ordenação fundamental , que pode ser formulado quantitativa ou qualitativamente.

A Constituição é uma ordenação fundamental no sentido quantitativo , quando não libera nada; portanto, para tudo tem à disposição ou um mandamento ou uma proibição. Uma Constituição é uma ordenação fundamental qualitativa , quando decide aquelas questões fundamentais da comunidade que são suscetíveis e carecem de decisão por uma Constituição. Essa conceituação é compatível com o da ordenação. Isso porque a Constituição pode decidir questões fundamentais e, sob esse aspecto, ser uma ordenação fundamental.

Destarte, Constituição é o texto normativo que estrutura o Estado e a sociedade civil, vinculando os três Poderes e os cidadãos. Todo ato do Poder Público deve estar respaldado na Constituição.

A Constituição estabelece o sistema de governo, as regras do processo legislativo, a interação entre Poderes e os direitos fundamentais do cidadão. Nesse aspecto, a Constituição coloca-se como antídoto contra eventuais maiorias que pretendam desvirtuar a democracia constitucional. Ou seja, uma lei aprovada pela maioria parlamentar, se inconstitucional, será imediatamente declarada inconstitucional. O mesmo vale para o Presidente da República, eleito pela maioria, se, porventura, seu ato contrariar algum dispositivo constitucional, deverá ser controlado do mesmo modo. A instância de controle desses atos é realizada pela jurisdição constitucional.

Por fim, a Constituição tem uma dimensão contramajoritária porque enumera direitos fundamentais que devem ser respeitados. Os direitos fundamentais vinculam tanto o Estado quanto os demais particulares. Ter um direito fundamental é ter um trunfo contra a maioria . É dever constitucional do Judiciário, e, em última instância, da jurisdição constitucional, assegurar a proteção contramajoritária dos direitos fundamentais.

1.4. O que efetivamente é uma democracia?

O Estado de Direito no Brasil é democrático , o que significa que todo poder emana do povo e é pelo povo exercido, diretamente ou por meio de representantes eleitos democraticamente (CF 1.º parágrafo único).

A democracia, como forma de Estado e de Governo, está vinculada ao princípio da soberania popular. Seu conteúdo determina que o poder do Estado se articule de forma que tanto sua organização como seu exercício derivem sempre da vontade do povo ou possam lhe ser atribuídos . 99 A soberania popular tem como lastro duas principais ideias: a de que o domínio político necessita de uma justificativa (legitimação) e a de que a legitimação apenas pode partir do próprio povo. A ordenação da vida em comum deve ser expressão da liberdade e da autodeterminação do povo. 100

Não basta, para fazer justiça ao princípio da soberania popular, afirmar que o poder do Estado se exerce em interesse do povo e para seu bem estar. Isso é possível sem que o poder derive do povo. O princípio da soberania popular se refere à titularidade do poder do Estado. A instauração e a organização do domínio exercido pelo poder político devem poder retroceder ao próprio povo, isto é, a uma legitimação e a uma decisão que surjam do povo. Com isso, não se quer dizer que o povo deva governar de forma imediata, mas sim que o povo deve ser e manter-se, em todos os casos, o titular do poder constituinte. O poder de governar pode transferir-se a uma assembleia ou a um monarca, com um alcance maior ou menor e de uma forma temporal ou permanente. O princípio da soberania popular não será violado por essa transferência enquanto a decisão se mantenha juridicamente como algo revogável. 101

O poder constituinte do povo também deve ser visto como a magnitude política do povo, isto é, sua força e autoridade para estabelecer uma Constituição com pretensão normativa de vigência, para mantê-la e para cancelá-la. Por isso é que o Poder Constituinte não se esgota com a promulgação da Constituição, mas é dotado de existência permanente. A força normativa da Constituição depende do Poder Constituinte. Destarte, o fundamento e a coesão da ordem política e social não são uma ordem divina ou natural do mundo, dada previamente; em seu lugar, se reconhece ao povo, enquanto sujeito humano e histórico, um poder pleno de disposição acerca da configuração da ordem política e social, estabelecendo as bases da vida comum. 102

A democracia como forma de Estado e de Governo significa algo a mais que a atribuição ao povo da titularidade do poder constituinte. Significa que, além de ser a origem e o portador último do poder, o povo o exerce; o povo não só domina, como também governa. A democracia é a consequência e a realização do princípio da soberania popular; está ancorada nesse princípio, no qual encontra seu fundamento e justificativa. É importante ressaltar que a democracia erigida como forma de Estado e de Governo não proíbe nem obriga, do ponto de vista jurídico, uma democratização da sociedade. Embora a capacidade de funcionamento da democracia não seja independente de determinados pressupostos sociais, a medida em que esses pressupostos podem ser introduzidos, mediante regulações do legislador, é uma questão a ser resolvida de acordo com a liberdade de configuração política que a Constituição oferece ao legislador. A garantia dos direitos fundamentais é um limite a essa possibilidade. 103

Toda democracia se pauta em uma afirmação nuclear: a de que o povo é titular do poder do Estado. A assertiva possui um sentido negativo, pois exclui do campo de titularidade do poder aqueles que operam o Estado. Quem ocupa os cargos estatais não é o detentor do poder, apenas o exerce em nome de seu verdadeiro titular (o povo). Como se não bastasse, a afirmação nuclear de que tratamos exclui, ainda, determinadas ideias ou ideologias, como as que se amparam no “domínio da razão”, no “domínio do progresso” ou num “direito divino”. Não é a razão, o progresso ou o divino que fundam o poder. 104

Em uma democracia, a razão, o progresso e o divino podem ser estabelecidos, mas apenas se e na medida que o povo, como titular do poder do Estado, assim o desejar. A democracia está estreitamente vinculada à secularização do espectro político, na medida em que, num ambiente democrático, a vontade de Deus como lei suprema carece de validade política e jurídica por si só. A “vontade de Deus” só pode se expressar se intermediada ou chancelada pela vontade do povo. Dito de outro modo, a “vontade de Deus” apenas ganha espaço se constituir objeto da vontade do povo. Conforme Ernst Wolfgang Böckenförd, a apelação a Deus, que aparece no Preâmbulo da Lei Fundamental alemã (e também no preâmbulo da CF brasileira), não se opõe a tais afirmações. Em questão de vinculação e de alcance jurídico, não se fala de um “domínio de Deus”, mas sim da responsabilidade do povo alemão diante de Deus. Essa responsabilidade pressupõe uma decisão própria do povo, não predeterminada pela vontade divina. 105

A CF 14 é expressa ao determinar o modo de exercício da soberania popular: voto secreto e direto, com valor igual para todos, garantidos pelo sufrágio universal.

O voto pode ser exercido também por plebiscito e referendo. Sobre a soberania popular v. CF 14, 27 § 4.º, 29 XIII e 61 § 2.º. Para que se evite a tomada de medidas (administrativas, legais e jurisdicionais) apenas pelo clamor popular, o limite para o Estado Democrático é o Estado de Direito , segundo o qual é garantido ao cidadão e ao residente no Brasil o devido processo legal como garantia constitucional (CF 5.º caput e LIV), sempre que estiverem em jogo sua vida, liberdade, propriedade, igualdade e segurança.

No âmbito do Poder Judiciário, o Estado Democrático de Direito é caracterizado pela intangibilidade, ainda que relativa, da coisa julgada material (CPC 502). O Estado Democrático de Direito no Brasil é dito social porque favorece a funcionalidade do sistema jurídico para atender à segurança das relações e à justiça social, pelos mecanismos e instrumentos balizados pela própria CF, como ocorre, por exemplo, nos casos previstos na CF 5.º XXIII, 170 III, 182 § 2.º. Quanto à intangibilidade da coisa julgada e sua mitigação pela ação rescisória (CPC 966), revisão criminal (CPP 621), embargos do devedor (CPC 535, 914 e 917) e impugnação ao cumprimento da sentença (CPC 525).

J. J. Gomes Canotilho reporta-se ao princípio democrático como aquele que “acolhe os mais importantes postulados da teoria democrática representativa – órgãos representativos, eleições periódicas, pluralismo partidário, separação de poderes. Em segundo lugar, o princípio democrático implica democracia participativa, isto é, a estruturação de processos que ofereçam aos cidadãos efectivas possibilidades de aprender a democracia, participar nos processos de decisão, exercer controlo crítico na divergência de opiniões, produzir inputs democráticos”. 106

Lenio Luiz Streck e Jose Luis Bolzan de Morais, sobre o tema, pontuam que o Estado Democrático de Direito tem uma faceta transformadora da realidade. O Estado seria um agente fomentador e construtor de políticas públicas para transformação da realidade. O Estado Democrático de Direito é um plus normativo em relação às formas anteriores de Estado. 107

A primeira ideia que nos acomete quando falamos em democracia é a noção de governo exercido pelo povo. É essa, inclusive, sua assertiva nuclear, conforme tratamos ao início deste item. A fórmula, a priori simplista, arrasta consigo uma série de pressupostos, alguns cunhados muito antes do nascimento do Estado Democrático de Direito, que agora nos cabe abordar.

É essencial compreender que não se assegura o governo do povo sem garantir o controle daqueles que exercem as funções do poder político. Não se pode permitir que os representantes manipulem contra o próprio povo o poder, que é de sua titularidade. Caso isso ocorra, o que deveria ser governo popular, exercido por via de representação, descamba para o governo de poucos (os detentores do poder), travestido de democracia.

Por essa razão, meios que assegurem a contenção do poder são condições de possibilidade da democracia. São exemplos mais recentes dos limitadores do poder os direitos fundamentais, como núcleo duro e impenetrável por qualquer órgão estatal.

Por outro lado, não se fala de governo do povo se não se assegurar a participação efetiva de todos os segmentos da sociedade. Daí porque é primordial a defesa das minorias representativas (que, não raro, são maiorias numéricas), cuja subsistência é essencial para uma sociedade plural. Caso se permitisse que as maiorias eventuais ou perenes pudessem alijar completamente as minorias por meio da abolição dos direitos que garantem o mínimo de condição para participação no processo decisório (as liberdades negativas, os direitos sociais etc.), não falaríamos de democracia, mas de ditadura da maioria. O governo de todos apenas se concretiza quando parte do todo (entendido como a composição dos diversos segmentos da sociedade, inclusas as minorias) para o benefício do todo.

Nesse contexto, o conceito de democracia constitucional de Dworkin deve ser trazido ( partnership conception ). 108 O conceito dworkiano de democracia é apresentado em contraste com a visão majoritária de que o governo deveria agir de acordo tão somente com a opinião do maior número de pessoas sob o seu domínio. Na visão de Dworkin, o Poder Público está condicionado à preservação dos interesses da minoria. Essas condições são as condições democráticas cuja função é garantir a todos os membros da comunidade igual consideração e respeito. Para Dworkin, toda vida humana possui um valor objetivo e o princípio do autogoverno decorre do princípio da responsabilidade pessoal. Ou seja, há um dever dos membros da comunidade em identificarem valor nas suas próprias vidas. Obedecer a esse princípio consubstancia a justificativa moral e política do Estado. 109

Nesse viés, o fortalecimento da justiça constitucional, dotada de função contramajoritária, ao lado dos direitos fundamentais, é inegável pressuposto do regime democrático.

O que se observa é que o Estado Democrático coloca-se como um modelo que supera o Estado de Direito e do Estado Social, mas que depende das conquistas angariadas nesses últimos para existir.

Nesse aspecto, o Estado de Direito, à semelhança da Constituição, transforma-se conforme o passar do tempo, de modo que, seja enquanto situação de fato, seja enquanto princípio, não constitui conceito estanque: muda em conformidade com os perfis das Constituições vigentes – ora é Estado Liberal de Direito, ora Estado Democrático de Direito, ora Estado Social de Direito. É tão frequente a mudança que, segundo ensina Norbert Lösing , é mais simples atribuir-lhe a denominação de Estado Constitucional de Direito ou, conforme é a praxe hodiernamente, Estado de Direito , posto que, na atualidade, pressupõe-se que o Estado de Direito seja sempre constitucional. 110

O Estado de Direito formal, anterior ao Estado de Direito contemporâneo, limita-se ao reconhecimento da divisão de poderes, da independência dos tribunais, da legalidade da administração, da tutela judicial contra atos do Poder Público e da indenização pública, os quais, sob a perspectiva formalista, são erigidos à condição de elementos indispensáveis à ordem jurídica. Por outro lado, o Direito de Estado não necessariamente serve à contenção efetiva do poder, e pode se transformar num sistema em que a lei é utilizada enquanto mero instrumento de dominação. Atualmente, o próprio conceito de Estado de Direito formal foi superado, para dar lugar ao Estado de Direito material (ou Estado Constitucional).

O Estado de Direito material é caracterizado pela submissão da lei a um ordenamento de valores superior representado pela Constituição, a qual prevê, também, direitos fundamentais. Apenas o Estado de Direito material, de fato, justifica a inversão do termo “Direito de Estado” para “Estado de Direito”, momento em que o indivíduo perde a qualidade de súdito e adquire o status de cidadão. Do exposto, conclui-se que o desenvolvimento do Estado de Direito caminha pari passu com a evolução dos direitos fundamentais, ambos notadamente voltados à limitação do Poder em benefício do cidadão. 111

Atualmente, a democracia é um modelo de governo praticamente indissociável do constitucionalismo, de modo que se popularizou a expressão democracia constitucional. Assim, de forma resumida, podemos afirmar que somente haverá um Estado Democrático de Direito (Estado Constitucional) e uma respectiva democracia constitucional se estiverem presentes os seguintes elementos:

1) Constituição dotada de força normativa;

2) Separação de Poderes;

3) Sufrágio universal;

4) Pluralismo político e ideológico;

5) Consagração dos princípios constitucionais, notadamente legalidade, dignidade humana, devido processo legal e isonomia;

6) Positivação normativa dos direitos fundamentais e a vinculação substancial da sociedade e dos três Poderes em relação a eles;

7) Instrumentos postos ao cidadão para correção das omissões legislativas;

8) Instância contramajoritária de controle dos atos dos Poderes, em regra, exercida pela própria jurisdição constitucional.

9) Respeito ao pluralismo cultural, social e político;

10) Proteção das minorias;

11) Dever de fundamentação dos atos do Poder Público.

Por fim, antes de encerrarmos o item referente à democracia, no Brasil, é imprescindível apresentarmos, ainda que de forma resumida, a concepção de democracia delegativa de Guilhermo O’Donnell. 112

A democracia delegativa seria uma espécie de democracia em que a dimensão democrática fica, em sua maior parte, adstrita à eleição, contudo, as instituições do País ainda não se consolidaram em parâmetros genuinamente democráticos. Nesse ponto, é a América Latina a hipótese teórica por excelência de Guilhermo O’Donnell. Essa modalidade de democracia surge após a transição dos regimes autoritários para governos eleitos democraticamente. É impossível haver essa transição por completo, uma vez que, nesses países, ainda inexistem instituições democráticas sólidas. Nesse aspecto, a democracia delegativa deve ser superada para que possa haver efetiva consolidação e um avanço verdadeiramente institucional da democracia.

Guilhermo O’Donnell explica que a democracia delegativa é típica de países que saíram recentemente de regimes de cariz autoritária em direção a uma democracia representativa. Ocorre que a transição para um regime em que se elege de forma democrática não assegura que a democracia esteja institucionalmente consolidada. Para haver efetiva democracia representativa, é necessária não apenas uma transição da ditadura para a democracia. É imprescindível uma segunda transição de um governo eleito democraticamente para um regime democrático institucionalizado. 113

Por exemplo, no Brasil, desde 1988, temos governos eleitos democraticamente. Contudo, ainda não temos em diversos aspectos uma democracia efetivamente institucionalizada.

Frise-se que a democracia delegativa não é alheia à tradição democrática. Em verdade, trata-se de modalidade de democracia fortemente majoritária para realizar eleições de quem deveria ser o intérprete principal dos altos interesses da nação. Em regra, a democracia delegativa precisa criar artifícios para conseguir gerar as maiorias eletivas, o mais utilizado é a eleição em turno duplo. São traços da democracia delegativa o seu caráter individualista no aspecto hobbesiano e não lockeano. Suas eleições constituem processos altamente emociais e que envolvem grandes riscos e apostas. A participação do cidadão é altamente limitada. Depois da eleição, espera-se que os eleitores retornem à condição de espectadores passivos em face do governo eleito. 114

Mas o que seria efetivamente o traço distintivo de uma democracia delegativa para a representativa? Essa distinção é sútil e essencial.

De fato, a ideia de representação abrange a ideia de delegação. Em ambas existe eleição para definir os políticos da nação. Ocorre que na ideia de representação está presente a ideia de accountability (dever de prestar contas). Ou seja, de algum modo o representante é considerado responsável pela forma como age em nome daqueles que o elegeram. Nas democracias consolidadas, a accountability opera de forma vertical em relação àqueles que elegeram o político (os eleitores). Contudo, também opera de forma horizontal em relação a uma rede de poderes autônomos, ou seja, em face das outras instituições democráticas existentes. 115

Representação e accountability constituem aquilo que O’Donnell denomina de dimensão republicana da democria consubstanciada em uma cuidadosa distinção entre as esferas do espaço público e do privado em relação aos ocupantes de cargos públicos. 116

Outro traço distintivo da democracia delegativa é a forte concentração de poderes na figura do Presidente da República. Na prática, o Presidente praticamente não possuía nenhuma obrigatoriedade de accountability horizontal em relação às demais instituições da democracia. 117

Essa breve descrição da democracia delegativa é suficiente para demonstrar que, no Brasil, após a promulgação da Constituição Federal de 1988 – que institui um verdadeiro Estado Democrático de Direito –, vivenciamos, na prática, muito mais uma democracia delegativa do que uma democracia verdadeiramente institucionalizada. Basta vislumbrarmos a nossa aposta num regime Presidencialista forte e nossa escassa participação social direta nos assuntos políticos, sendo limitada, na maior parte dos casos, ao exercício do voto.

Ocorre que agora, passadas décadas do surgimento da nossa vigente Constituição, não há mais nenhuma justificativa para não superarmos de uma vez o caráter delegativo de nossa democracia e avançarmos em direção a uma transição definitiva para consolidarmos de um ponto de vista institucional nossa democracia.

1.5. Constituição e Poder Constituinte

1.5.1. O Poder Constituinte segundo o modelo historicista, estatalista e individualista

A Constituição significa ordem jurídica fundamental do Estado e da sociedade. A Constituição não é apenas Constituição “do Estado”, pois possui um conceito mais amplo que compreende as estruturas fundamentais da sociedade. A Constituição, num Estado Democrático, não estrutura apenas o Estado em sentido estrito, mas também o espaço público e o privado, constituindo, assim, a sociedade. 118

Ocorre que essa contemporânea compreensão da Constituição é fruto do próprio processo histórico das civilizações ocidentais.

Ao contrário do que costumeiramente se pratica, poder constituinte não é um conceito unívoco, isso porque sua amplitude e função se modificam com a história e com o modelo de proteção de direitos fundamentais desenvolvidos por cada civilização.

Nessa perspectiva, trataremos o tema a partir da teoria de Maurizio Fioravanti, que nos apresenta três modelos de constitucionalismo (o historicista, o estatalista e o individualista), demonstrando, assim, a relação da Constituição e do respectivo Poder Constituinte: O primeiro modelo é o Historicista , desenvolvido pela tradição anglo-saxônica das liberdades, cuja principal característica é a constatação de que o reconhecimento dos direitos se dá mediante processo histórico que se confunde com o próprio common law.

O modelo historicista desenvolve-se juntamente com o common law, cujo maior expoente a ser apontado é a própria Inglaterra. O modelo inglês/historicista é essencialmente distinto dos demais por conter elemento genuíno e dinâmico: a jurisprudência.

A jurisprudência é o verdadeiro fator de unidade e coesão da história nacional constitucional inglesa. Nesse modelo, são os juízes, e não os Príncipes ou os Legisladores, os responsáveis pela construção do direito comum inglês ( common law ). Assim, a jurisprudência é o instrumento principal de elaboração das regras de tutela das liberdades que foram evoluindo desde a Idade Média até a Idade Moderna.

Desse modo, formou-se no modelo inglês a convicção de que o tema das liberdades, enquanto expressão da jurisprudência e manifestação das regras do common law, é substancialmente indisponível por parte do Poder Público, seja ele Executivo ou Legislativo. Vale dizer, a Inglaterra, ao contrário da França, não admitiu a figura do Legislador Absoluto, mesmo a partir da Glorious Revolution. A soberania parlamentaria que surgiu para limitar o Poder Real nunca se desvirtuou em poder soberano e ilimitado. 119

Ademais, a posição do Poder Legislativo, a partir da Carta Magna inglesa de 1215, também é peculiar em relação aos demais países europeus. Na Inglaterra, o Parlamento inglês aparece na luta contra o rei e contra os demais estamentos medievais como o sujeito da unidade nacional (política). 120

Tudo isso se dá porque o constitucionalismo inglês desconfia de uma concepção radical do Poder Constituinte. 121 Nesse sistema, o citado Poder, ainda que originário, não possui legitimidade para iniciar a partir do zero sua ação. A sua atuação, em última instância, está limitada pelo catálogo de direitos fundamentais que foram historicamente garantidos pela própria Jurisprudência. Com efeito, a doutrina de John Locke 122 assegura ao povo o direito de resistência, em caso de tirania e de dissolução do governo. Trata-se de direito concebido como instrumento de restauração da legalidade violada e não como instrumento de projeção de uma nova e melhor ordem política. 123

Assim, pode-se concluir que, no modelo historicista, as liberdades civis (negativas, patrimoniais e civis) ocupam posição extremamente privilegiada, inclusive em relação às liberdades políticas. Nesse sistema, as liberdades políticas são acessórias em relação às civis. É dizer, a possibilidade de participar da formação da lei está em função de se poder controlar e equilibrar as forças, para se manter incólume a proteção dos direitos já conquistados. Dessa maneira, no constitucionalismo inglês, não se consegue precisar o momento constituinte puramente originário, entendido como poder absoluto do povo ou da nação para projetar uma nova ordem constitucional dependente da vontade dos cidadãos. A essa premissa opõe-se a dimensão irrenunciável do governo moderado e equilibrado da forma como a história o tem apresentado: que o indivíduo não pode perturbar sem que concomitantemente seja perturbada toda a ordem política e social. 124

Em síntese, pode-se afirmar que o modelo historicista [inglês] confere especial importância às liberdades civis (direitos fundamentais), tendo sido seu principal elemento diferenciador – a jurisprudência – a responsável pela construção e proteção desses direitos.

Dessa forma, historicamente, a atuação do Poder Executivo e a atividade do Legislativo foram limitadas pela manutenção e garantia dessas liberdades conquistadas/asseguradas pela jurisprudência, de modo que o constitucionalismo inglês não admite a figura do Poder Constituinte ilimitado, porquanto, mesmo esse Poder somente pode atuar para resgatar o governo limitado e moderado respeitador dos direitos fundamentais.

Destarte, toda atuação, ainda que do Poder Constituinte de maneira contrária, deverá ser prontamente rechaçada pelo direito de resistência, a fim de que seja restaurada a legalidade anterior que era respeitadora das liberdades civis.

O segundo modelo é o Individualista, que está presente, de alguma forma, tanto na tradição continental como na tradição anglo-saxônica, como produto próprio dos processos de transformações sociais, culturais e do saber que se operaram na modernidade e, de um modo ou de outro, possibilitaram o rompimento com o modelo político-jurídico-social predominante no Medievo. O modelo individualista também, a sua maneira, orienta-se para tutelar o binômio liberdade e propriedade. 125

No continente, a expressão maior do modelo individualista manifesta-se a partir da experiência revolucionária da França e da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. 126 Na tradição individualista, o Poder é transferido do Monarca Absoluto para o Povo, enquanto fruto da inspiração jacobina da democracia. Assume relevância aqui o conteúdo revolucionário desse modelo e a influência que as Teorias Contratualistas exerceram sobre ele. 127

No modelo individualista, o Poder Constituinte pressupõe o povo como uma unidade política existencial. A palavra nação designa um povo capaz de atuar e com consciência política. O povo converte-se em nação no exato momento em que passa a ter consciência política. 128

Com efeito, a forma de garantias dos direitos, à moda do jusnaturalismo racionalista moderno, dá-se pelo reconhecimento pelo Estado de direitos preexistentes ao pacto social pós - revolucionário . A doutrina do Poder Constituinte do Povo também merece destaque, pois admite um poder autônomo, reportado ao povo, que precede e determina os poderes estatais constituídos. Nesse modelo, a sociedade é composta de indivíduos politicamente ativos, com sua autônoma subjetividade distinta e precedente ao Estado, que impõe respectivamente a presunção geral de liberdade e a presença de um poder constituinte já estruturado. 129

O modelo individualista tem como premissa fundamental a primazia do indivíduo exclusivamente diante do poder estatal. Ponto marcante que o distingue do modelo historicista diz respeito ao lugar ocupado em cada um deles pela revolução. Em resumo, o modelo historicista preconiza primordialmente a ideia do governo limitado. O individualista, por sua vez, sustenta, em primeiro lugar, uma revolução social que elimine os privilégios e a ordem estamental que os fundamenta. 130

Diferentemente do historicista, para o individualista há uma ruptura institucional promovida em determinado momento histórico por um poder constituinte soberano e de ação ilimitada, a fim de instituir novo modelo político de governo.

No paradigma individualista, a Constituição não é apenas um pacto entre o príncipe e o povo ou qualquer outra organização estamental. Nesse modelo, a Constituição consiste na decisão política adotada pela nação, que é uma instituição una, indivisível e capaz de fixar seu próprio destino. Para o modelo individualista, toda a Constituição pressupõe essa unidade. 131

O modelo individualista é fundamentado no contratualismo 132 e reivindica como premissa a presunção de liberdade, portanto, defende que o exercício das liberdades não pode ser guiado ou dirigido pela autoridade pública, mas tão somente delimitado pelo legislador. 133

A sociedade civil ocupa posição de destaque no paradigma individualista, diferenciando-se do modelo estatalista justamente por defender a preeminência da sociedade civil em relação ao Estado.

A existência da sociedade civil anterior ao Estado não implica a desnecessidade do Estado. A sociedade civil necessita do Estado e de sua legislação para consolidar posições e garantir direitos, porém, tanto as posições quanto os direitos existem antes do próprio Estado político, podendo ser encontrados no próprio estado de natureza, tal como preconizam as doutrinas contratualistas dos séculos XVII e XVIII.

Desse modo, no modelo individualista, o Estado é criado para aperfeiçoar a tutela dos direitos, bem como para delimitar com mais precisão e segurança as esferas de liberdade de cada um e assim prevenir o nascimento de conflito radical, contudo, nunca para fundar ou criar esses direitos individuais. 134

O modelo individualista sustenta a total primazia e anterioridade dos direitos fundamentais em relação à figura do Estado, que surge como instrumento para garantir e aperfeiçoar a tutela dos referidos direitos.

No modelo individualista, o Poder Constituinte também é elemento diferenciador. Nesse paradigma, o Poder Constituinte é tratado como o fundamental e originário poder dos indivíduos de decidir sobre a forma e o rumo da estrutura política, ou seja, o Estado. Esse Poder Constituinte será o pai do todas as liberdades políticas. 135

Nesse ponto, o modelo individualista também se diferencia do estatalista. O Poder Constituinte é incompatível com o paradigma estatalista . Isso ocorre porque, nesse modelo, a sociedade de indivíduos politicamente ativos nasce somente com o Estado e por meio do Estado, antes desse momento não existe nenhum sujeito politicamente significativo. O estatalista não reconhece a qualidade de sujeito político ao povo ou à nação antes da existência do próprio Estado. 136

Assim, somente a partir da visão individualista é que se consegue conceber a existência de poder constituinte autônomo que precede e determina os poderes estatais constituídos. Com efeito, a perspectiva individualista preconiza que antes de se produzir o pactum subjectionis, por meio do qual os indivíduos se submetem à autoridade comum, existe, anterior a essa sujeição, um ato precedente e distinto, o pactum societatis, com o qual nasce a sociedade civil dos indivíduos, que é também a sociedade dos indivíduos politicamente ativos, o povo ou nação da revolução francesa, que tem total autonomia para exercer o poder constituinte para decidir e fundar o tipo de Estado desejado. 137

Historicamente, os modelos individualista e historicista disputam qual a melhor forma de se tutelar os direitos individuais. A visão individualista, ainda que em menor escala, também possui diferenças em relação à historicista. Em conformidade com o exposto, os individualistas postulam que o melhor modo de garantir as liberdades é confiá-las à autoridade da lei do Estado, dentro dos limites rigidamente fixados pela presunção de liberdade e a condição sine qua non de que o Estado seja posterior à sociedade civil, por consequência, fruto da vontade constituinte dos cidadãos. Já os historicistas preconizam que não existem garantias sérias e estáveis de manutenção das liberdades – uma vez que o poder político já tenha se apoderado da capacidade de defini-las. Assim, para o historicista, a melhor forma de se tutelar e garantir essas liberdades é mediante a atuação da jurisprudência em virtude de sua natureza mais prudente e ligada ao transcurso natural do tempo e à evolução da sociedade. 138

Contudo, a figura do poder constituinte é elemento diferenciador fundamental entre o paradigma individualista e o historicista. O segundo defende que as liberdades (positivas) devem ser gradualmente ampliadas e asseguradas na esfera legislativa. Ocorre que o historicista desconfia da manifestação interna e com forte participação da liberdade política de decidir das Assembleias Constituintes. Por isso, na história constitucional inglesa, não existem as Assembleias Constituintes que estão presentes na história constitucional francesa. O modelo historicista considera perigosa a manifestação ilimitada do Poder Constituinte originário, em virtude da total instabilidade que é ínsita a essas formas de manifestação. Essa instabilidade do Poder Constituinte pode acarretar sérias distorções no momento de determinar a nova forma política do Estado. Ou seja, a atuação do Poder Constituinte ilimitado escapa das prudentes leis da história e do controle da jurisprudência, ficando totalmente sujeito à vontade flutuante e mutável da maioria eventual dos cidadãos. 139

O modelo Estatalista é o que se forma na Europa continental a partir do século XIX, no período exatamente posterior à chamada codificação dos ideais jusnaturalistas com os Códigos Civis francês e alemão e que coincide com o aparelhamento burocrático do Estado de Direito liberal e a formação do Direito Público europeu.

A melhor forma de compreender a doutrina estatalista é confrontá-la com aquilo que ela pretende superar: o individualismo revolucionário que a antecede. Quanto ao modelo historicista, o estatalismo não o rechaça completamente. Pelo contrário, acaba se aproximando dele em alguns pontos, embora discorde em relação ao modo de fundamentação do próprio poder.

Em primeiro lugar, é preciso destacar que também o modelo individualista-revolucionário reveste-se de certo caráter estatalista na medida em que a fundamentação das liberdades se encontra dada a partir de Declarações estatais que reconhecem os direitos dos cidadãos existentes antes da formação do Estado.

Como afirma Fioravanti, o modelo estatalista difere-se do individualista porque nesse, ao contrário daquele, presume-se a existência da sociedade civil dos indivíduos como anterior ao Estado. Mas o elemento Estado e o sentimento de descontinuidade histórica – que também se manifesta no modelo estatalista – afigura-se presente já neste primeiro período pós-revolução.

É interessante notar que, historicamente, o modelo estatalista é possibilitado por aquilo que ele mesmo pretende superar. Com efeito, as principais estruturas estatalistas já estavam presentes na forma de fundamentar as liberdades do individualismo revolucionário. Há apenas uma “mudança de rota” com a radicalização do papel que o direito posto pelo Estado exerce em relação aos indivíduos. Em outros termos, há uma estreita relação entre a consolidação do positivismo jurídico e o modelo estatalista de fundamentação das liberdades.

Para pontuar a primeira diferença entre individualismo e estatalismo podemos dizer que, se, no modelo individualista, a fundamentação das liberdades se dava por meio de uma situação pré-estatal que justificava o reconhecimento pelo Estado de direitos inalienáveis do indivíduo, no modelo estatalista, é o fato da própria positivação da lei que fará a função de fundamento; ou seja, tecnicamente é certo dizer que, no interior do modelo estatalista, só há um direito: o de ser tratado conforme as leis postas pelo Estado.

Sendo mais claro: o modelo individualista sempre pressupôs uma dualidade entre liberdade e poder – como sabemos, antes do Estado existe a sociedade civil dos indivíduos dotados de direitos naturais e, ao mesmo tempo, a sociedade dos indivíduos politicamente ativos dotados da liberdade fundamental de querer uma ordem política organizada: o Estado. 140 Todo o século XIX, por sua vez, está marcado principalmente pela atuação de juristas, por uma reação diante do individualismo e do contratualismo da revolução.

Para a doutrina estatalista do Estado Liberal Europeu do século XIX, não existe nenhuma liberdade e nenhum direito individual anterior ao Estado, mais precisamente, antes da força imperativa e autorizante das normas do Estado, que são as únicas capazes de organizar a sociedade e de fixar as posições jurídicas subjetivas de cada um. 141

No paradigma estatalista, o Estado político organizado nasce da vontade dos indivíduos, principalmente em virtude da necessidade e do desejo de segurança. Ocorre que no estatalismo, o Estado político não se estrutura a partir de contrato estabelecido entre os cidadãos e o Estado que contenha recíprocas vantagens. No modelo estatalista, a formação do Estado ocorre mediante um pacto de subordinação, cujo conteúdo é inegociável, pelo qual os sujeitos se submetem, simultaneamente, ao monopólio do imperium. Essa sujeição é realizada para que o soberano possa, com sua capacidade de governar, moderar os conflitos sociais e, assim, propiciar aos governados condições mais seguras para viver em sociedade, e para a preservação dos direitos fundamentais. 142

Fioravanti prossegue seu raciocínio asseverando que, na lógica estatalista, entidades coletivas como povo são impensáveis antes e fora do Estado. No modelo estatalista, a sociedade dos indivíduos politicamente organizada somente se converte em povo ou não mediante sua representação unitária por parte do Estado soberano.

Para o estatalismo, pouco importa se a referida representação é dada por monarca absolutista ou por assembleia mais ou menos democraticamente eleita. Com efeito, o que interessa é o fato de que um ou outro, na cultura estatalista, não é o resultado de uma construção contratualista desde a base, ou seja, a partir do poder constituinte atribuído à sociedade originária de indivíduos politicamente ativos, mas a condição absolutamente necessária para a existência de um corpo político unitário, que, de outro modo, seria uma mera multidão desagregada e politicamente incapaz de expressar-se. 143

Nos moldes estatalistas, quando o cidadão elege seus representantes, não lhes transmite os poderes que tem originariamente, mas tão somente exerce uma função de designar, com fundamento no interesse público e sobre a base exclusiva do direito estatal, os representantes políticos que deveriam expressar a soberania do Estado na forma da lei. 144

1.5.2. Poder Constituinte Originário

Poder constituinte é o poder outorgado para a criação ou a reforma da Constituição. A partir de uma perspectiva dogmática e para fins didáticos, o poder constituinte é apresentado como originário e derivado. O primeiro é responsável pela instituição do pacto constituinte e a respectiva formação do Estado Constitucional. O segundo tem por função assegurar a modificação da Constituição, mais precisamente, sua atualização. Por óbvio, a atuação do Poder Constituinte Derivado é limitada em relação ao originário, do contrário, a distinção não faria sentido algum. Neste item, nos dedicaremos ao estudo pormenorizado do poder constituinte originário.

O poder constituinte originário é outorgado pelo povo, detentor do poder, à assembleia constituinte, para que possa criar a Constituição, anulando a ordem constitucional anterior. Falamos em criação porque o poder constituinte originário elabora uma nova Constituição, que substitui a anterior. Conforme Paulo Gonet Branco, poder constituinte originário é a força política que, por meio da elaboração da Constituição, disciplina o modo de convivência da comunidade política. 145 Cuida-se de um poder de natureza política ou extrajurídica. Do ponto de vista político, o Poder Constituinte é um poder supra legem . Em outras palavras, é um Poder ao qual serão submetidos os poderes constituídos quando exercida a atividade extrajurídica de criação do texto constitucional. 146

É no período pré-revolução francesa, mais especificamente, em 1788, que é elaborada a Teoria do Poder Constituinte Originário, creditada a Emmanuel Joseph Sieyès. À época, vigorava na França o Antigo Regime, isto é, um regime feudal em que a sociedade era dividida em estamentos. Conforme o nascimento, os indivíduos eram divididos em três Estados distintos: o primeiro era composto pelo Rei e a família real, o segundo, pelo alto Clero e por aqueles que, entre os nobres, detivessem os maiores títulos de nobreza, e o terceiro por quem não pertencia aos demais (burguesia, baixo clero, camponeses etc.). Os três Estados consubstanciavam espécies de classes sociais estanques (não existia possibilidade de ascenção de uma classe inferior para outra superior), que, politicamente, eram representados por uma estrutura intitulada Estados Gerais. 147 Os Estados Gerais não operavam constantemente: cabia ao Rei convocá-los quando entendesse necessário. Outrossim, cada um dos três Estados fazia jus a um voto igualitário, nada obstante o terceiro fosse muito mais numeroso que os demais. É previsível que, diante do quadro posto, o terceiro Estado fosse sempre vencido nas discussões, apesar de representar a maior parte da população.

Em 1788, o cenário era de crise (econômica, política e social) e o regime, nos termos em que apresentado, era alvo de críticas atrozes. O Rei Luís XVI, considerado fraco e inábil para a política, regia sob grande desconfiança, ao tempo que se fortaleciam ideais favoráveis à limitação do poder do soberano mediante um pacto a ser estabelecido entre esse e o povo para que fossem garantidos direitos inalienáveis do indivíduo. Propagava-se que, enquanto não firmado o pacto, era legítimo que o povo pudesse destituir o soberano do poder. 148

Com fins de estancar a crise econômica mediante a intensificação da tributação, o Rei convocou os Estados Gerais. É nesse período que Sieyès lançou “O que é o Terceiro Estado?”, panfleto que consagra ataque significativo ao regime posto.

Para Sieyès, o Terceiro Estado era sobremaneira importante, uma vez que representava a maioria esmagadora do povo francês, entretanto, na ordem política feudal, fora reduzido à insignificância por conta do modo como a votação nos Estados Gerais se dava. O Terceiro Estado era a própria Nação francesa, era o representante da vontade geral. Conforme Sieyès, o Terceiro Estado era dotado do intitulado Poder Constituinte Originário, entendido como poder capaz de reformular as bases de toda a sociedade francesa (mesmo porque o Terceiro Estado era a sociedade francesa ) e o pacto político que a regia. Como um poder decorrente da vontade geral do povo e como a vontade geral é indestrutível e não erra, tal poder não teria qualquer espécie de limitação, podendo criar a ordem jurídica, política, econômica e social a partir do zero, sem dever nada a ninguém, nem mesmo à história. Nasce, assim, a Teoria do Poder Constituinte Originário que ficaria encarregado de criar o instrumento de pactuação ou repactuação da sociedade, a Constituição formal e rígida”. 149

O Poder Constituinte Originário era considerado ilimitado, porque destinado a romper com a ordem anteriormente colocada: se desejava destruir o direito pretérito, não poderia por esse direito ser limitado; era considerado absoluto, posto que o povo, detentor da vontade geral (uma vontade moral que sempre busca o melhor para o próprio povo), não erra; era considerado intermitente, porque nascia somente nos momentos de crise e desvanecia, uma vez que estivesse estabelecida a nova ordem jurídica e social.

O Terceiro Estado, fortemente influenciado pelo panfleto de Sieyès, dissolveu unilateralmente os Estados Gerais e se proclamou Assembleia Nacional Constituinte. Não poderia ser diferente. O Rei não tinha interesse na constitucionalização. Por sua vez, a nobreza e o clero, apesar de desejarem participar das decisões políticas e limitar o poder do governante, não questionavam o direito originário de soberania do monarca e não pretendiam estender oportunidade de participação a toda a população. 150 O portador da ideia de Constituição era, inevitavelmente, o Terceiro Estado. Esse, no entanto, não era um grupo homogêneo. Com efeito, a velha burguesia estamental não desejava alterar radicalmente o sistema. Os artesãos e comerciantes, por sua vez, apreciavam a segurança que obtinham da ordem estamental e da organização cooperativa do comércio, de modo que a liberdade e a igualdade (valores da revolução vindoura) lhes pareciam mais ameaça que progresso. De outro lado, ao campesinato faltava a consciência de que poderiam mudar o sistema e, da mudança, extrair benefícios. Sobrava a burguesia culta e proprietária para orientar a dissolução da ordem tradicional. Seu protagonismo na origem da constituição se alicerça sobre dois pressupostos: a relevância dos serviços que prestava à estabilidade social, aliada à perda de importância desapercebida do papel do clero e da nobreza (pressuposto objetivo) e a consciência de si e da imprescindibilidade da cultura e da propriedade. 151

A Revolução Francesa se realizou e inspirou movimentos políticos no mundo todo, inclusive nos Estados Unidos da América. Nos EUA, a teoria de Sieyès foi recebida com os contrapontos das ideias de Montesquieu. Quando da revolução norte-americana, ao lado da soberania popular expressada por meio do Poder Constituinte Originário, despontou a noção da legitimidade do próprio Poder.

O Poder Constituinte Originário pode se manifestar em situação de revolução, de modificação ou evolução pacífica do pacto social, como ocorreu no Brasil em 1988. A doutrina costuma pontuar que o poder em exame é caracterizado por ser inicial, ilimitado e incondicionado:

É um poder inicial, pois dá origem ao ordenamento jurídico e independe de intervenção de qualquer dos poderes constituídos, porque decorre da soberania popular.

É ilimitado do ponto de vista material, porque pode alterar a ordem jurídica estabelecida, criando novos direitos e obrigações, sem se subordinar à regra superior. A ordem jurídica que, ao final, valerá não obriga o poder constituinte originário, mesmo porque apenas será iniciada pela vontade desse poder. Dito de outro modo, o poder constituinte originário é anterior e exterior à ordem jurídica que substituirá qualquer ordem pretérita, rompendo laços com o Estado que dantes existia para criar um Estado novo. É por motivos de lógica que não pode ser limitado, nem pela ordem jurídica substituída (pois esta será rompida e nadificada pela nova ordem) e nem pela ordem substituta (pois essa é inaugurada pelo poder constituinte originário, ou seja, não preexiste para, de qualquer modo, poder restringi-lo). 152 153

O poder constituinte originário, é, por fim, incondicionado do ponto de vista formal, “na medida em que não possui mecanismo prefixado de manifestação, embora seja evidente a definição de critérios racionais e operacionais visando ao processamento da elaboração da Constituição (em formas de Regimento, por exemplo)”. 154 Ou seja, num geral, o modo como se expressará o poder constituinte originário não é determinado pelo Direito anterior.

1.5.3. Poder Constituinte Derivado ou Reformador

O poder constituinte derivado , também intitulado poder constituinte reformador, constituído, instituído ou de segundo grau, é o conferido ao Poder Legislativo para modificar o texto da Constituição por intermédio de emenda constitucional. É a possibilidade de alteração do texto original que garante a revitalização da CF para que acompanhe a evolução social. O engessamento completo do texto constitucional colocaria sob risco a longevidade da Constituição, que, incapaz de atender às necessidades contextuais da comunidade, seria rapidamente substituída por outra, mediante nova manifestação do poder constituinte originário.

Se a natureza do poder constituinte originário é política, a do poder constituinte derivado é jurídica. O conceito jurídico de Poder Constituinte importa a existência prévia de uma organização constitucional para que possa desempenhar sua atividade de forma legítima. Portanto, não será possível concebê-lo, em sua essência jurídica, se não estiver fundamentado em um sistema estatutário antecedente ou em uma ordem jurídica preestabelecida. 155 Essa espécie de Poder Constituinte encontra-se na Constituição já estabelecida, configurando-se um poder constituído.

Poder Constituinte derivado atua sempre assentado nas normas de Direito, diferentemente do Poder Constituinte que desponta das Revoluções e Golpes de Estado (Poder Constituinte originário). O primeiro origina-se em momentos de relativa normalidade e paz, sempre dentro dos preceitos do ordenamento jurídico em vigor; enquanto o segundo se manifesta a partir das profundas crises políticas e normalmente se ergue sobre os destroços de uma ordem jurídica debilitada.

Poder Constituinte derivado é subordinado (limitado) e condicionado. É subordinado porque sofre as limitações das regras constitucionais implícitas e explícitas, sob pena de inconstitucionalidade; e é condicionado pelo fato de que seu exercício deve seguir os preceitos estabelecidos na Constituição.

O constituinte originário pode impor certos limites ao constituinte derivado, estabelecendo, por exemplo, procedimento mais dificultoso para promover a legislação que resultará na alteração constitucional. É essa a limitação formal que caracteriza as constituições rígidas. Cuida-se de uma opção desejável, posto que, ao tempo que possibilita a renovação do texto, garante minimamente que a alterabilidade do projeto do constituinte originário não conduza à instabilidade da ordem constitucional. Dito de outro modo, a fixação de um procedimento mais dificultoso para a emenda constitucional impede que a mudança da CF seja conduzida pelos caprichos passageiros da maioria não qualificada do Parlamento e, assim, contribui para a estabilidade da ordem fundamental que rege o Estado. “Uma Constituição rígida garante maior estabilidade às instituições fundamentais e contribui para que o texto seja mais facilmente conhecido pela população, pela dificuldade que cria a que maiorias ocasionais logrem impor mudanças repentinas e caprichosas do texto”. 156

No Brasil, e emenda constitucional exige aprovação de 3/5 dos membros do Senado e da Câmara. Em cada casa legislativa, a votação deverá ocorrer em dois turnos. Existem especificidades relativas ao procedimento (ex. quem poderá propor o projeto de Emenda) que serão examinadas quando tratarmos do processo legislativo. Por ora, o quórum qualificado exigido para a sua aprovação é informação suficiente para demonstrar a limitação formal imposta ao constituinte derivado quando da alteração do texto constitucional.

Não bastasse o limite formal retro, o constituinte originário brasileiro estabeleceu, ainda, restrição de cunho material (as cláusulas pétreas, insculpidas no art. 60, § 4º, da CF) e limitações de natureza circunstâncial (não é possível emendar a CF em caso de Estado de Sítio, Estado de Defesa ou sob vigência de intervenção federal). Por isso é que o poder constituinte derivado não é inicial e não é autônomo materialmente, pois foi outorgado pelo poder constituinte originário, que pode lhe impor limites de atuação.

Há três correntes principais sobre a natureza, objeto e limites do poder constituinte derivado: a) limites materiais; b) inexistência de limites materiais; c) limites materiais relativos.

Para a corrente dos limites materiais, o constituinte reformador não pode ir além da fronteira criada pelo poder constituinte originário, a ponto de fazer uma nova Constituição, pois a legitimidade de atuação do reformador foi outorgada pelo constituinte originário.

A corrente que defende a inexistência de limites materiais para o poder constituinte derivado escora sua tese no entendimento de que tal poder decorreria, igualmente, da soberania popular, ainda que por intermédio de representação dos parlamentares, razão por que o poder reformador seria ilimitado.

Para a corrente que propugna pela existência de limites materiais relativos impostos pelo constituinte originário ao constituinte derivado, a Constituição tem o atributo da durabilidade, mas não o da eternidade, de modo que seria possível modificá-la mediante manifestações pontuais, como por plebiscito ou referendo, além das emendas constitucionais ordinárias realizadas pelo parlamento. Essa terceira corrente tem como consequência a adoção da divisão tricotômica do Poder Constituinte, que, além do originário e do derivado, poderia ser, ainda, reformador. 157

1.5.3.1. Poder Constituinte Decorrente

Parte da doutrina entende que o Poder Constituinte Derivado é gênero, do qual decorrem o Poder Reformador, tratado no item anterior, e o Poder Constituinte Decorrente. Apenas para breve esclarecimento do leitor, Poder Constituinte Decorrente manifesta-se na possibilidade conferida aos Estados-membros, em razão de sua autonomia político-administrativa, de se auto-organizarem por meio de suas respectivas Constituições estaduais, devendo, entretanto, respeitar os preceitos fixados na Constituição Federal. Cuida-se do poder “de Criação de uma Constituição para os entes federados em uma Federação”. 158

Conforme Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nuner Júnior, o “Poder Constituinte Decorrente nasce com o pacto federativo, que apresenta como uma de suas peculiaridades a capacidade de auto-organização – por Constituições Próprias – das unidades federadas”. 159 Nos termos do art. 11 do ADCT, quem exerce o Poder Constituinte Decorrente são as Assembleias Legislativas dos Estados. Os municípios não possuem Poder Constituinte Decorrente, tanto que são regidos por Lei orgânica e não por Constituição. 160 O Poder Constituinte Decorrente, como espécie de Poder Constituinte Derivado, é aquele que deriva diretamente e presta obediência diretamente ao Poder Constituinte Originário. As leis orgânicas municipais estão sujeitas a uma dupla submissão – à CF, que é expressão do Poder Constituinte Originário e à CE, que é manifestação do Poder Constituinte Decorrente. Por isso é que não se considera que aos Municípios foi conferido Poder Constituinte Decorrente. Reforça esse entendimento decisão do TJSP em sede de ADI estadual (ADIn 20.894.0/5) de relatoria do Desembargador Luís de Macedo.

Ainda sobre Poder Constituinte Decorrente faz-se necessário explicar o tema relativo ao princípio da simetria. O intitulado princípio da simetria consiste na obrigação de as Constituições Estaduais reproduzirem simetricamente em seu texto os princípios e os padrões estruturantes do Estado constantes da Constituição Federal. 161 O STF, ao julgar a ADIn 805, de relatoria do Min. Sepúlveda Pertence, decidiu, com fulcro na simetria, que os Estados devem observar as regras básicas do processo legislativo federal, de modo que o Chefe do Poder Executivo Estadual não poderia, em projetos de iniciativa exclusiva sua, propor emendas que criassem aumento de despesa. Cuida-se de proibição que espelha àquela prevista pelo art. 63, I, da CF ao Presidente da República (Chefe do Poder Executivo Federal). 162

O acórdão da ADIn 805 foi ementado da seguinte maneira: “Processo legislativo: emenda de parlamentar, da qual decorreu aumento da despesa prevista, a projeto do Governador do Estado, em matéria reservada a iniciativa do Poder Executivo: inconstitucionalidade, visto serem de observância compulsória pelos Estados as regras básicas do processo legislativo da Constituição Federal – entre as quais as atinentes à reserva de iniciativa – dada a sua implicação com o princípio fundamental da separação e independência dos Poderes”.

Por fim, não se pode perder de vista que o Poder Constituinte Decorrente, à semelhança do Reformador, é regido pelo Poder Constituinte Originário quanto ao seu modo de exercício e ao seu conteúdo. É, em outras palavras, subordinado e condicionado pelo Poder Constituinte Originário.

1.5.3.2. A questão da reforma constitucional

A pretexto de realizar alteração da Constituição, o poder constituinte derivado não pode modificar o núcleo essencial da Constituição (cláusulas pétreas), portanto, é-lhe defeso, por exemplo, suprimir a separação de poderes, extinguir direitos fundamentais, violar o pacto federativo etc.

A Constituição é organismo vivo, sempre em movimento, submetido à dinâmica da realidade, que não é captada por meio de fórmulas fixas. Altera-se para acompanhar a realidade. As alterações constitucionais podem operar-se pela a) modificação constitucional (reforma); e pela b) mutação constitucional (ver item 5.7.4).

A reforma constitucional divide-se em formal e material. A reforma de caráter formal é a técnica de modificação do texto da Constituição. A reforma constitucional em sentido material é o resultado do procedimento de emenda à Constituição. Na mutação constitucional, por sua vez, produz-se uma transformação na realidade da configuração do poder político, da estrutura social ou do equilíbrio de interesses, sem que essa transformação tenha sido operada no texto constitucional, que permanece intacto (ver item 5.7.4). 163

Em outras palavras, a reforma constitucional consiste na modificação dos textos constitucionais mediante ações voluntárias, intencionadas, enquanto a mutação constitucional deixa incólume seu texto, sem alterá-lo formalmente. A mutação constitucional produz-se por fato não acompanhado pela intenção ou consciência da mutação. 164

1.6. Constituição de 1988 e sua força normativa

1.6.1. Cronologia das Constituições Brasileiras

O Brasil experimentou diversas ordens constitucionais, sendo talvez um dos países que mais trocou sua Carta Magna . Há quem sustente que uma história constitucional com diversas alterações da base do sistema normativo é a característica de um país novo, onde o pensamento político não encontra raízes próprias, buscando inspiração nos exemplos estranhos à nossa formação. 165 Com efeito, é difícil estabelecer a ligação constitucional entre o Império e a República, falando em tradição constitucional brasileira. O que se expressou em 1891, 1934 e 1946, por exemplo, não possui continuidade de processo realístico no curso da história.

Em todo caso, cumpre descrevermos brevemente esta evolução. Nossa evolução será uma exposição mais conceitual e didática do que propriamente historiográfica.

A primeira Constituição brasileira foi a de 25 de março de 1824, outorgada por D. Pedro I, após a dissolução da Assembleia Constituinte em 1823, daí sua característica de fortalecimento do poder do Imperador, apresentando-se como Poder Moderador, um suprapoder que, no aparato estatal, figurava acima dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.

A segunda Constituição foi a de 24 de fevereiro de 1891, após a proclamação da República em 15 de novembro de 1889. Essa Constituição trouxe significativas mudanças políticas, estabelecendo forma federativa de Estado (além da republicana para o Governo), independência dos Poderes e laicidade do Estado, instituição de garantias fundamentais, como habeas corpus , entre outras.

A terceira Constituição foi a de 16 de julho de 1934, promulgada por Assembleia Constituinte instalada em novembro de 1933, e que avançou sensivelmente ao estabelecer direitos fundamentais e sociais. Entre eles, ampliou o sufrágio, tornando-o obrigatório e secreto a partir dos 18 anos, inclusive reconhecendo o direito de voto às mulheres; criou a Justiça Eleitoral e a do Trabalho; estabeleceu direitos trabalhistas, mandado de segurança e ação popular.

A quarta experiência constitucional foi em 1937, quando Getúlio Vargas outorgou a Carta Constitucional do Estado Novo, de inspiração fascista, dissolvendo o Congresso, suprimindo os partidos políticos e estabelecendo concentração de poderes nas mãos do chefe do Executivo. Trata-se de Constituição com forte viés autoritário. Esta Carta estabeleceu pena de morte, supressão da liberdade partidária e de imprensa, restrição de prerrogativas e eleição indireta para presidente da República, com mandato de seis anos, entre outras medidas. O fim da Segunda Guerra Mundial e a queda da força política nazifascista culminaram na entrega do poder ao então presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. José Linhares, que convocou eleições em 1945, empossando o Gal. Eurico Gaspar Dutra em 1946, que governou o País por decretos-lei, enquanto se preparava uma nova Constituição.

A quinta experiência constitucional brasileira foi a Constituição de 1946, que retomou a linha democrática daquela de 1934, com deliberações pelo Congresso recém-eleito, reestabelecendo direitos individuais, fim da censura, da pena de morte e da eleição indireta para presidente da República, que passava a ter mandato de cinco anos. Também reconheceu o direito de greve e livre associação sindical, e condicinou o uso da propriedade ao interesse social, possibilitando a desapropriação por tal motivo.

A sexta experiência constitucional brasileira data de 1967, oriunda da crise pós-renúncia de Jânio Quadros e experiência parlamentarista que, por plebiscito, retomou o regime presidencialista. É neste contexto que o Poder Executivo encaminha ao Congresso uma proposta de Constituição que foi aprovada pelos parlamentares e promulgada em 24 de janeiro de 1967, adotando eleições indiretas para presidente da República e suspendendo garantias dos magistrados, entre outras coisas. Tal Constituição foi emendada por sucessivos Atos Institucionais (AIs), mecanismos jurídicos utilizados para legitimar as ações políticas que ampliavam o poder extraconstitucional do governo militar. No período de 1964 a 1969, 17 AIs foram decretados, com 104 atos complementares que os regulamentavam. Desses, o AI 5 é o mais conhecido, pois, em 13 de dezembro de 1968, deu poderes absolutos ao Poder Executivo, cuja primeira consequência foi o fechamento do Congresso Nacional por quase um ano. Destaca-se, ainda, a suspensão de reuniões com cunho político, censura aos meios de comunicação, suspensão de habeas corpus para crimes políticos, autorização para intervenção nos Estados e Municípios etc.

Por fim, a sétima experiência constitucional brasileira é a Constituição de 1988, promulgada pela Assembleia Nacional Constituinte, que fora convocada pela Emenda Constitucional 26, de 27 de novembro de 1985. As principais características que marcam esse momento constitucional serão estudadas adequadamente ao tratar de Direitos Fundamentais, Sociais, Políticos e Econômicos, avanços esses que fazem a atual Carta ser conhecida por Constituição Cidadã.

1.6.2. Força normativa da Constituição de 1988

Jellinek, ao elaborar sua teoria do estado, afirma que numa concepção estatal pensada em modelo “soberano-súditos”, em que apenas aos segundos há vinculação normativa, e, para o primeiro, não há vinculação ao direito, essa concepção de Estado é um verdadeiro nada jurídico. Referida concepção somente pode ser admitida numa teocracia. Somente um deus, ou um monarca venerado como deus, é que pode fazer e impor suas vontades independentemente do que determinam as normas jurídicas. Daí ser fundamental que exista, antes de tudo, uma obrigação do Estado em respeitar seu próprio direito. 166

A ideia de o Estado estar auto-obrigado ao cumprimento de seu próprio direito tem desempenhado papel fundamental na formação do constitucionalismo moderno. Isso porque essa questão não apenas contém a onipotência do Estado mediante a fixação de normas para a exteriorização de sua vontade, mas também consiste em limitar sua atividade principalmente em virtude do reconhecimento de direitos individuais a serem protegidos. 167

Nosso Estado Constitucional é estabelecido pela Constituição vigente de 1988. Quando se afirma que uma Constituição tem força normativa, equivale a dizer que ela precisa ser levada a sério. Ou seja, sua observância é obrigatória pelo Poder Público Executivo, Legislativo e Judiciário. A Administração Pública, ao proferir ato administrativo, o Legislativo ao promulgar leis e o Judiciário, ao emitir decisões, devem obrigatoriamente orientar sua atividade em conformidade com a Constituição.

A força normativa da Constituição faz com que seu texto não seja visto apenas como uma carta de intenções, isso porque ele efetivamente vincula particulares e Poder Público. Toda atuação do Poder Público que esteja em dissonância com o texto constitucional é ilegítima, porque é inconstitucional, logo, deverá ser rechaçada, em última instância, pelo próprio Poder Judiciário.

1.7. A divisão de Poderes

Para se analisar o tema da divisão de poderes, há que se ter em mente que o poder é uno e indivisível e seu exercício é realizado pelo Estado por meio de três funções: legislação, administração e jurisdição. Legislar é editar o direito positivo; administrar é aplicar a lei de ofício; julgar é aplicar a lei contenciosamente. 168 Ou seja, o que se reparte não é o poder em si, mas as funções que lhe são inerentes.

A separação de Poderes é uma técnica de controle imprescindível ao Estado de Direito, a qual preconiza a repartição do exercício das funções do poder entre órgãos diversos, com vistas a evitar os abusos que o monopólio oportuniza. Sobre o tema, nos manifestamos em dois artigos: um escrito em coautoria com Maira Scavuzzi 169 e outro escrito em coautoria com Rafael Tomaz de Oliveira. 170

A repartição das funções do poder é um postulado do constitucionalismo que contribuiu sensivelmente para o projeto de racionalização do poder levado a cabo a partir do século XVIII. 171 As teorizações de Locke e de Montesquieu (ambos responsáveis pelo desenvolvimento da técnica da separação de Poderes) se escoram sob um fundo comum: a necessidade do fracionamento do poder, operacionalizado sob a certeza de que a concentração conduz à tirania, à inocuidade da lei e, consequentemente, à inexistência da liberdade. 172

Muito embora seja inegável a aproximação entre as teorias de Locke e de Montesquieu, mesmo na obra desses dois autores, muito próximos em termos de contexto histórico, a separação de poderes assume feições diversas.

Locke preconizava a existência de quatro funções: a legislativa, a executiva, a federativa e a prerrogativa. As três últimas eram exercidas pela Coroa, ao tempo que a primeira era atribuída ao Parlamento, composto estruturalmente pela Câmara Baixa (ou dos Comuns) e pela Câmara Alta (ou dos Lordes). A Câmara Baixa era integrada por representantes eleitos pelo povo, ao tempo que a Câmara Alta era integrada pela alta nobreza 173 .

A separação montesquiana , por outro lado, era tripartite, ou seja, se abreviava em apenas três funções – a legislativa, a executiva e a jurisdicional –, cada qual exercida por um órgão distinto. A legislativa também era entregue ao Parlamento, que, na França, similarmente, se compunha pela corps du peuple (Câmara Baixa) e pela corps de noble (Câmara Alta), essa constituída de representantes nomeados da Nobreza e do Clero, aquela formada por representantes do povo. A função jurisdicional era de incumbência de Tribunais independentes. Por fim, a Coroa, à qual cabia o exercício da função executiva, englobava as funções federativa e prerrogativa. 174

Ao longo dos séculos, a separação de poderes triunfou e foi paulatinamente construída e adaptada em conformidade com o contexto jurídico-político de cada Estado. Trata-se de verdadeira garantia para assegurar a racionalização e o controle do poder. Decerto, é essencial asseverar que a separação de poderes não é estanque. Pelo contrário, ela constitui fórmula dinâmica, que varia, sempre guiada pelo espírito da limitação do poder, mesmo porque é consectária do movimento político e jurídico do constitucionalismo: “Não existe uma fórmula definida e definitiva sobre o que seja e como funciona a divisão de poderes. Na verdade, como conceito histórico-político, a separação de poderes sofre alterações de significado constantes, principalmente, no contexto das experiências constitucionais de curta duração. Todavia, o elemento subjacente que permanece com uma carga reguladora do conceito – e que, por isso, desdobra-se em uma dimensão de expectativa ou de longa duração – é a ideia de limitação do poder, classicamente presente na fórmula de Montesquieu a respeito do “poder controla o poder”. 175

A análise da variedade de perfis assumidos pela separação de poderes passa pelo estudo do surgimento do Estado Moderno na França, na Inglaterra e nos Estados Unidos da América, precedido das revoluções liberais que puseram termo ao Estado de polícia.

O absolutismo exsurgiu no século XVI, na qualidade de resposta aos conflitos religiosos havidos na Europa após a reforma protestante, época em que se instaurou o caos social oriundo da perda da centralidade da Igreja Católica. 176 Assim, o Estado Absolutista ascendeu sob a promessa do restabelecimento da paz e garantia da segurança mediante uma política secular, que deu azo à separação entre o direito e a política, o que, posteriormente, permitiria a limitação desta por aquele. O poder absolutista é erigido, em termos simples, a partir da opção pela segurança, em detrimento da liberdade.

Entretanto, os abusos perpetrados pelo monarca 177 despertaram o desejo de contenção do poder, perseguido pelo constitucionalismo, no bojo do qual nasceu a técnica da separação de poderes. O povo que, outrora, clamara pela segurança, passou a ansiar pela retomada da liberdade, via limitação do poder opressor por meio da Constituição e seus mecanismos de controle que se sofisticaram ao longo do tempo, e.g., controle de constitucionalidade, separação de poderes, direitos fundamentais etc.

A separação de poderes adquiriu contornos diversos nos Estados francês, inglês e estadunidense. A França apostou no fortalecimento do parlamento – que resultou, inclusive, no dogma do legislador absoluto –, muito em razão da desconfiança que se nutria com relação aos juízes, dada a proximidade entre a magistratura e o rei. A magistratura era referida de forma pejorativa como nobreza de toga . Na Inglaterra, tanto o legislativo quanto o judiciário opunham-se ao poder monárquico. É nesse país, inclusive, que se identifica antecedente importantíssimo inspirador da judicial review , pela submissão dos atos do Poder Público ao common law. 178 Os juízes ingleses, responsáveis pela produção do direito, diferentemente dos franceses, estabeleceram, de forma mais antiga, uma relação entre o seu ofício com a tutela das liberdades, resistindo aos atos do rei que as ameaçasse. Veja-se que, na Inglaterra, quando da luta entre o absolutismo de Stuart e o Parlamento dividiu o país, um dos argumentos mais importantes era a de que ninguém – nem a Coroa nem o Parlamento ­– estava acima do common law , e que era competência dos juízes determinar se um Act of Parliament estava em contravenção com os princípios fundamentais do direito comum. Na sua luta contra a “soberania” régia, alguns pensadores evocavam a lenda de uma Inglaterra livre, a dos anglo-saxões, privada das antigas leis e costumes. “Outros, como [Sir Edward] Coke, limitavam-se a argumentos de teor estritamente jurídico e procuravam precedentes para estribar suas teses em atos dos tribunais medievais, tais como sentenças que declaravam novas leis nulas e inválidas por não serem conformes ao common law ”. Não apelavam ao jusnaturalismo moderno, mas a um common law mais ou menos mitológico. 179

O que se observa ao longo da história é que varia de país a país o peso que cada Poder adquiriu ou perdeu após a ascensão da separação de poderes a uma espécie de dogma constitucional e condição de possibilidade do Estado de Direito. A técnica foi adaptada conforme o contexto histórico-político, sempre para garantir que seu fim último – a limitação do poder – fosse concretizado. Nos Estados Unidos, a separação é aprimorada pelo sistema de freios e contrapesos que se estendeu, posteriormente, para os demais países.

O Brasil é marcado por uma divisão tripartite das funções do Poder. Essas três funções, que se completam e se esgotam em extensão, são exercidas pelos órgãos estatais denominados Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. A função típica – mas não exclusiva – do Legislativo é legislar; a do Executivo é executar as leis e a do Judiciário é julgar. Cada um dos três Poderes pode exercer, de forma atípica e ao tempo das autorizações e limitações constitucionais, atividades típicas dos outros poderes.

O Legislativo pode exercer jurisdição quando julga o Presidente da República por crime de responsabilidade (CF 52 I); o Judiciário pode legislar quando emite portarias e resoluções e pode administrar seu orçamento em virtude do autogoverno da Magistratura; o Executivo pode legislar editando Medida Provisória e Decreto etc.

De forma didática, a divisão de poderes pode ser mais bem vislumbrada se subdividida em sentido amplo e em sentido estrito.

A divisão de poderes em sentido estrito significa a divisão dos poderes estatais; o sentido amplo refere-se a todo o âmbito social. Assim, por exemplo, na Alemanha, fala-se de uma “divisão dos poderes de comunicação” entre a imprensa privada, rádio e as televisões públicas. Também há que se respeitar um equilíbrio de poderes entre as partes nas negociações coletivas de trabalho, sindicatos e associações de empresários. 180

Nesse caso, essas são questões referentes, principalmente, ao Tribunal Constitucional, mas também, em última instância, do processo social em seu conjunto e do processo político. Inclusive, no direito privado, pode ser útil a imagem de equilíbrio, por exemplo, entre as partes de um contrato, nas dívidas cíveis.

A divisão de poderes em sentido estrito, qual seja, a que se refere ao Estado, subdivide-se em divisão horizontal e vertical de poderes. A divisão horizontal de poderes refere-se, de forma clássica, aos três poderes: Legislativo, Executivo e Judicial; referente aos órgãos, alude ao Parlamento (Congresso Nacional), ao Executivo e à Administração, e aos tribunais. A divisão vertical é observada no âmbito estatal, correspondendo à divisão de poderes entre a Federação e as entidades federativas. Na Alemanha, essa divisão garante, juntamente com os direitos fundamentais, a liberdade política e justifica de maneira especial o federalismo. 181

A regra geral do sistema constitucional brasileiro vigente é a da indelegabilidade das funções orgânicas do Estado, segundo a qual o poder titular da função típica, que o designa e o distingue, não pode transferi-la aos outros dois. Não é dado a nenhum dos poderes do Estado “intercambiar entre si suas funções inerentes”. 182

As exceções ao princípio da indelegabilidade estão previstas expressamente na Carta Política (v.g. CF 58 § 2.º I e 68). No texto revogado da CF/1969 havia dispositivo expresso proibindo a delegação (CF/1969 6.º par.ún.: “Salvo as exceções previstas nesta Constituição, é vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuições; quem for investido na função de um deles não poderá exercer a de outro”), dispositivo esse que não foi repetido no atual regime. Salvo na vigência da CF/1937, a indelegabilidade, como regra geral, sempre esteve ínsita aos sistemas constitucionais brasileiros, adotada expressa (v.g., CF/1969 6.º par.ún.; CF/1967 6.º par.ún.; CF/1946 36 § 2.º; CF/1934 3.º § 1.º) ou implicitamente (v.g., CF/1988 60 § 4.º III; CF/1891 15).

O Poder (uno) do Estado é exercido de forma harmônica e tripartida pelo Executivo, Legislativo e Judiciário. A esse cabe, de forma típica, mas não exclusiva (CF 52 I e II), o exercício da jurisdição, aplicando o direito ao caso concreto, de forma a solucionar os conflitos intersubjetivos e metaindividuais e restabelecer a paz social. A função jurisdicional consiste na aplicação da lei a casos concretos “realizada substantivamente, em razão de uma situação contenciosa”. 183

Havendo lide em decorrência do exercício das atividades dos poderes Executivo e Legislativo, cabe ao Judiciário o controle da constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos administrativos. As decisões judiciais, emanadas da autoridade competente, são soberanas, obrigam aqueles a quem se dirigem e devem ser cumpridas. O Tribunal de Contas é órgão auxiliar do Poder Legislativo (CF 71 caput) e não exerce jurisdição, pois suas decisões têm caráter administrativo (CF 71 § 3.º).

Atualmente, compreender a separação de poderes é uma chave de leitura imprescindível para estruturação de um regime democrático. Obviamente que a separação de poderes apresenta uma dimensão de estruturação teórica e outra de caráter institucional/historicista. Ocorre que há um elemento que lhe é subjacente e lhe é intrínseco: a racionalização do poder.

O elemento subjacente que permanece com uma carga reguladora do conceito – e que, por isso, desdobra-se em uma dimensão de expectativa ou de longa duração – é a ideia de limitação do poder, classicamente presente na fórmula de Montesquieu a respeito do “poder que controla o poder”. Portanto, o conceito que nos orienta na análise da separação de poderes é o de limitação efetiva do poder político e não a velha tentativa de análise que se apoia na configuração tripartite. 184

Nesse contexto, a obra de Bruce Ackerman apresenta sua contemporânea importância. Entre diversas frases de destaque, uma representa o mote principal da obra: “O primeiro grande tema do constitucionalismo moderno é a democracia; o segundo é sua limitação”. 185 O texto, como o próprio nome indica, defende uma renovada compreensão acerca da vetusta ideia de separação de poderes na perspectiva de refletir sobre um modelo no interior do qual o exercício do poder político sofra controles internos mútuos – não necessariamente vinculados às três clássicas funções –, tendo como mote o ideal de um governo efetivamente limitado.

A análise de Ackerman reconhece que o modelo que mais se aproxima de sua proposta de parlamentarismo limitado seria aquele observado no âmbito da engenharia constitucional alemã, por ele nomeado protoparlamentarismo limitado . 186 A experiência do parlamentarismo alemão assume, portanto, uma condição privilegiada. Segundo o autor, a formatação dos sistemas de governo dos países que perderam a guerra – Alemanha, Itália e Japão – serve como amostra de que, embora a elaboração dos textos das Constituições ou Leis Fundamentais durante o governo de transição tenha sido profundamente influenciada por juristas estadunidenses, os sistemas implantados pelos novos Estados Constitucionais foi o parlamentarismo. Para Ackerman, isso é um indício de que o presidencialismo – e seu sistema de separação de poderes – não pode ser exportado para outros contextos culturais, sem sofrer corrupções e deformidades estruturais.

Na verdade, Ackerman mostra-se muito mais afinado com o sistema parlamentarista de governo do que com o presidencialismo de tipo estadunidense. Sua proposta é a de um parlamentarismo limitado , do qual o caso alemão seria um embrião. Aqui, diferentemente daquilo que ocorre no tradicional modelo britânico de Westminster, o sistema possui uma série de controles recíprocos que se apresentam como freios para as minorias ocasionais. E isso se opera tanto com relação à dinâmica governo-parlamento, quanto com relação aos atos normativos aprovados pelo governo e seu impacto sobre as minorias eleitorais.

Se, de fato, a estrutura da separação de Poderes pode apresentar transformações temporais, há um traço que se apresenta como elemento nuclear e essencial na articulação de todos esses fatores: a concepção de democracia e sua necessária limitação. O centro do debate é determinado, então, não pelos aspectos estruturais que caracterizam cada uma das funções do governo, mas, sim, pelo que é necessário fazer para concretizar uma fórmula política democrática e pelo ideal de um governo limitado.

Destarte, o núcleo da questão envolvendo a separação de poderes não se encontra ligado a um problema de tripartição de funções e as relações interinstitucionais entre ambas. De forma mais radical, o processo histórico de formação das modernas democracias constitucionais mostra-nos que o fator essencial apresenta-se na ideia de limitação do poder político.

Mais precisamente, a separação de poderes é uma concepção consectária do próprio fenômeno do constitucionalismo. Por conseguinte, sua perspectiva é sempre a limitação do poder. Daí não ser concebível a formatação de uma democracia constitucional sem que haja uma real e nítida separação de Poderes.

1.7.1. Breve explicação sobre o presidencialismo e o parlamentarismo

O modo como os órgãos que exercem as funções do poder se relacionam e a maneira como a técnica da separação se realiza conduziu a dois sistemas de governo principais: o presidencialismo e o parlamentarismo.

Conforme ensina José Afonso da Silva, parlamentarismo e presidencialismo constituem técnicas que regulamentam a relação entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo na prática das funções governamentais. A depender de qual preponderar, tem-se a definição do sistema de governo. 187

O Brasil acolheu o presidencialismo, marcado pela acentuada independência entre os poderes (sobretudo o Legislativo e o Executivo). O sistema brasileiro foi fortemente influenciado pelo presidencialismo dos EUA. O Poder Legislativo, no âmbito federal, é intitulado Congresso Nacional desde a República, remissão ao Congress, órgão legislativo norte-americano, cujo nome tem origem remota na reunião de delegados das Colônias Norte-Americanas, estruturada para o fim de decidir a estratégia a ser adotada na luta pela independência frente à Inglaterra. 188

No presidencialismo prepondera a força da União Federal e do próprio presidente. Esse é o atual sistema brasileiro. No parlamentar, a preponderância em diversos aspectos é do Legislativo, podendo haver parlamentarismo de cariz britânico e o mais moderado no estilo alemão (v. item referente à Separação de Poderes).

O parlamentarismo e o presidencialismo são, portanto, sistemas de governo decorrentes da variada interrelação entre os Poderes e o modo como a tripartição implementa-se nos diversos Estados.

Na clássica lição de Seabra Fagundes, o poder é uno e indivisível e seu exercício é realizado pelo Estado por meio de três funções: legislação, administração e jurisdição. Legislar é editar o direito positivo; administrar é aplicar a lei de ofício; julgar é aplicar a lei contenciosamente. 189 Essas três funções, que se completam e se esgotam em extensão, são exercidas pelos órgãos estatais denominados Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. A função típica – mas não exclusiva – do Legislativo é legislar; do Executivo é executar as leis; e do Judiciário é julgar. Nos Capítulos 3, 4 e 5 analisaremos especificadamente cada um dos Poderes e exporemos a respectiva função típica de cada um, bem como suas funções atípicas.

No sistema presidencialista, próprio das Repúblicas, o Legislativo e o Executivo desempenham suas funções de modo relativamente independente. O Presidente da República, que concentra a chefia de governo e de Estado, é eleito pelo povo para o exercício de um mandato durante tempo fixo, que não pode ser abalado pela desconfiança do Parlamento, mas que está sujeito a perda por meio do impeachment . O Chefe do Poder Executivo só pode editar normas secundárias ( v.g., decretos), de caráter regulamentar, mas não normas primárias, como as leis em sentido estrito. As leis propriamente ditas são de competência do Poder Legislativo, que não se assujeita à dissolução.

Por outro lado, o parlamentarismo, tipicamente adotado pelas monarquias constitucionais, é marcado pela maior imbricação entre Legislativo e Executivo e pela bipartição da chefia de Estado e de governo, geralmente entre um Monarca e um Primeiro-Ministro. A permanência do Primeiro-Ministro não depende do escoamento de um prazo fixo, mas da confiança do Parlamento, perante o qual é responsável. É possível, também, que o Parlamento seja dissolvido, para que o povo eleja novos representantes.

Canotilho identifica três variantes marcantes do regime parlamentar: (1) na primeira versão, é o Chefe de Estado quem nomeia o gabinete ou o Primeiro-Ministro. Contudo, esse Primeiro-Ministro deve gozar da confiança do parlamento, havendo necessidade de se demitir nas hipóteses de rejeição de voto de confiança ou moções de censura; (2) em segunda versão, pode haver dissolução parlamentar pelo Chefe do Estado, sob proposta do Primeiro-Ministro, seria uma espécie de dissolução feita por decreto presidencial ou real; (3) a terceira versão é a eleição. Nesse caso, trata-se de um regime republicano. O parlamento elege o Presidente da República que, por sua vez, não costuma ter relevantes funções na direção política da nação. 190

No sistema parlamentarista, admite-se a emissão de normas primárias pelo Chefe do Governo – que é parlamentar ( v.g., Primeiro-Ministro) –, como circunstância decorrente da confiança que o Parlamento deposita no chefe do Governo. Assim, é comum, no regime parlamentarista, a existência de dois mecanismos de edição de norma primária pelo chefe do Governo: a) a lei delegada , cuja autorização tem de ser expressamente dada pelo Poder Legislativo, que fixa os contornos e limites que devem ser seguidos obrigatoriamente pelo Chefe do Governo no cumprimento da delegação; b) medida provisória (ou medidas equivalentes) , editada nos casos de relevância e urgência, de modo absolutamente excepcional, como se fosse um “adiantamento de voto de confiança” do Parlamento ao chefe do Governo, pois a rejeição da medida provisória no parlamentarismo significa “voto de desconfiança” , com todas as consequências advindas desse fato.

O Brasil adotou o regime presidencialista de governo. Quando, do efêmero período de parlamentarismo experimentado pelo Estado brasileiro, foi introduzida na Constituição Federal de 1964 a possibilidade de edição de lei delegada (a lei delegada foi introduzida no Brasil pelo EC 4/61 22 par. ún.). Durante o parlamentarismo foram editadas onze leis delegadas, entre setembro e outubro de 1962 (LDel 1 a 11). O Brasil, embora presidencialista, aproveitou-se desses dois institutos do parlamentarismo e incluiu em seu sistema constitucional a possibilidade de o Presidente da República editar leis delegadas (entre nós a lei delegada está autorizada pela CF 68, sendo tarefa do Congresso Nacional “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder de regulamentar ou dos limites de delegação legislativa” – CF 49 V) e medidas provisórias. Isso definitivamente não se coaduna com o regime presidencialista na sua forma mais pura.

1.8. A vinculação dos três Poderes à Constituição Federal

Atualmente, o Estado Constitucional é marcado pela vinculação dos três Poderes ao texto da Constituição. Essa vinculação é traço marcante das Constituições do século XX, que deixam de ser vistas como mera Carta Política e adquirem plena normatividade, tornando a concretização e a realização de seu conteúdo tarefa obrigatória do Poder Público.

Esse modelo consolida-se após a Segunda Guerra Mundial, quando se constata a impossibilidade de manutenção de um regime de controle legislativo em que apenas os aspectos formais da lei são controlados.

Desse modo, estrutura-se a jurisdição constitucional – enquanto locus privilegiado para assegurar a supremacia da Constituição.

Nessa mesma quadra da história assegura-se a proteção dos direitos fundamentais do cidadão em face do Estado e dos particulares. Com a consolidação da jurisdição constitucional e o resguardo dos direitos fundamentais, o direito adquire sua legítima função contramajoritária no bojo da democracia.

Importante ressaltar que, em um Estado de Direito, existe forte sentido substancial exercido pelos direitos fundamentais em relação à atuação do Poder Público. Assim, os Poderes estão limitados e vinculados à Constituição, não apenas quanto à forma e procedimentos, mas também quanto aos conteúdos. 191

Por outros termos, no Estado Constitucional de Direito, a Constituição não apenas disciplina as formas de produção legislativa, mas também impõe a essa proibições e obrigações de conteúdo correspondentes aos direitos de liberdade e aos direitos sociais, cuja violação ocasiona antinomias e lacunas que a ciência jurídica precisa identificar para que sejam eliminadas e corrigidas. 192

O Estado Constitucional está caracterizado pelo princípio da legalidade formal, que subordina os poderes públicos às leis gerais e abstratas, e também pela legalidade substancial, que vincula o funcionamento dos três poderes à garantia dos direitos fundamentais. 193

Atualmente, não há poder imune ao texto constitucional. Se é possível o controle material de constitucionalidade da lei, com maior razão o ato administrativo não pode ficar imune ao que determina o bloco da legalidade. No Estado Constitucional, não há poder que possa ficar imune ao controle jurisdicional.

O Judiciário, o Legislativo e o Executivo, ao agirem obrigatoriamente, precisam submeter sua atuação aos limites impostos pelo texto constitucional. Do mesmo modo, todos os seus atos podem ser fiscalizados se contrários ao que dispõe à Constituição. Nesse contexto, estrutura-se e consolida-se o controle de constitucionalidade.

1.9. Controle de constitucionalidade 194

O controle de constitucionalidade é primordialmente um instrumento para limitação de poderes. Podemos dizer que é o instrumento mais sofisticado desenvolvido pelo constitucionalismo para assegurar a racionalização do poder político. Se no Estado Constitucional todos os poderes são subordinados à Constituição, faz-se necessário um instrumento para realização do controle desses poderes, ou seja, o controle de constitucionalidade.

O controle de constitucionalidade somente se tornou possível num contexto em que a Constituição adquire força normativa. Ou seja, em que o texto constitucional é cogente, vinculando os três Poderes à sua observância.

O caso Marbury vs. Madison (v. item 5.7.1), que deu origem ao controle difuso de constitucionalidade das leis ( judicial review ), é a primeira oportunidade em que a Constituição é essencialmente vista como regra jurídica.

A revisão das leis por meio do processo constitui garantia fundamental (elemento essencial) para a existência, preservação e concretização de uma Constituição Escrita, 195 cujas normas devem ser consideradas sempre superiores às emanadas pelo Poder Legislativo. A sentença de Marbury vs. Madison concretiza mudanças profundas no constitucionalismo. A partir dela fica institucionalizada a influência direta que a Constituição escrita impõe ao processo democrático. 196

Christopher Wolfe pontua a importância da Constituição Escrita para a consolidação da judicial review nos Estados Unidos. Isso ocorre porque, se o povo americano optou por ter Constituição escrita, por consequência, essa Constituição deverá controlar e rechaçar todos os atos legislativos contrários ao seu teor. Essa premissa influência e vige no constitucionalismo contemporâneo.

Do contrário, caso se admita que os atos legislativos inconstitucionais possam ter o mesmo valor e igual eficácia em relação aos constitucionais, a real distinção entre governo limitado e ilimitado estaria desfeita, na medida em que qualquer ato legislativo poderia alterar a Constituição Federal, o que impediria que ela usufruísse do status de lei fundamental. 197

Pode-se afirmar, assim, que, a partir de 1803, tem-se por construída a ideia da Constituição como regra jurídica (de se salientar que os modelos de direito próximos à Europa continental somente conhecerão o conceito de Constituição como regra jurídica a partir do segundo pós-Guerra). Em termos simples: o caso Marbury vs. Madison tem como grande inovação selar a Constituição com o caráter da normatividade.

A partir do caso Marbury vs. Madison, fica expressamente registrado que a judicial review constitui elemento fundamental para garantir a concretização da Constituição Federal. Nesse sentido, asseveramos que a judicial review (controle difuso de constitucionalidade) possui a natureza de direito fundamental.

Do contrário, ter-se-ia que admitir a existência de situações em que o cidadão ficaria obrigado a submeter-se à situações e atos formalmente legais, mas em desconformidade com o que está previsto na Constituição Federal.

1.10 Dicotomia: regra vs. princípios

De forma concomitante com o crescimento da importância da Constituição, a consolidação de sua força normativa e a criação da jurisdição constitucional especializada, o direito pós-bélico (após a 2ª Guerra Mundial), consagrou-se, principalmente, pela revalorização dos princípios constitucionais, que não devem ser confundidos com os chamados princípios gerais do direito privado.

Os princípios gerais eram formas de colmatação de lacunas e superação de antinomias do sistema jurídico. Os princípios constitucionais, por sua vez, consagram, no âmbito constitucional, as conquistas do processo civilizador das sociedades. Daí que os princípios constitucionais asseguram a proteção de direitos fundamentais, o devido processo legal e o respeito à dignidade humana.

Atualmente, quando se menciona o conceito de princípio jurídico, dois são os principais autores citados: Alexy e Dworkin. Tendo em vista o intuito do presente livro, nossa análise será restrita a esses dois autores, cuja influência pode ser percebida, com maior ou menor intensidade, em quase todos os escritos sobre essa temática na doutrina nacional.

1.10.1. Princípios na obra de Robert Alexy

Na concepção de Alexy, os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Assim, os princípios são mandamentos de otimização , caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus, e de que seu cumprimento não somente depende das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostas. 198

1.10.2. Princípios na obra de Ronald Dworkin

Examinar conceitos jurídicos na obra de Dworkin nunca é uma tarefa simples. Francisco Motta destaca haver verdadeira conceituografia na obra de Dworkin, a partir da qual conceitos políticos (democracia, justiça, igualdade etc.) são desenvolvidos de forma original e recíproca. Em sua obra, Justiça para ouriços , Dworkin sugere a integração entre a ética ( viver bem ) e a moral (obrigações com os outros). A partir dessa integração, o direito passa a ser um ramo de uma moralidade política mais vasta estruturada em princípios éticos. 199

Na obra de Dworkin, os princípios em sentido amplo englobam os principles e as policies , ou seja, os princípios em sentido estrito, que tutelam os direitos individuais, e as diretrizes (ou políticas ), que orientam a implementação de objetivos coletivos. 200

Para Dworkin, a política é uma espécie de padrão que fixa o objetivo a ser alcançado, geralmente um avanço do ponto de vista econômico, político ou social em prol da comunidade, nada obstante alguns desses objetivos possam ser negativos, por protegerem alguma situação contra modificações adversas. De outra parte, para ele, o princípio é o critério que deve ser aplicado, não para proteger determinada situação política, econômica ou social, mas sim porque é exigência da justiça, equidade ou alguma outra dimensão da moralidade. 201

Os principles referem-se à dimensão individual, enquanto as policies , à dimensão comunitária, e é nesse sentido que deve ser entendida a afirmação de Dworkin de que a decisão judicial é essencialmente política, o que significa dizer que ela possui uma dimensão comunitária. 202

Na obra de Dworkin, os princípios conferem coerência e justificação ao sistema jurídico e permitem ao juiz, diante dos hard cases , realizar a interpretação de maneira mais conforme à Constituição ( verfassungsmässige Auslegung ). Para tanto, o juiz (Hércules) deve construir um esquema de princípios abstratos e concretos que possa dar coerência e consistência aos precedentes do common law (direito consuetudinário) e, nos termos em que esses precedentes se justificam por meio de princípios, o juiz tem de construir também um esquema que justifique tudo isso do ponto de vista constitucional e legal.

Pode-se distinguir, no universo das decisões judiciais, a grandeza de tal construção que o juiz Hércules deve fazer, sob os planos vertical e horizontal. A organização vertical é realizada por intermédio de vários níveis de autoridade, de modo que as decisões judiciais possam ser entendidas como exteriorizadas de acordo com certa hierarquia, de controle superior sobre decisões inferiores. A organização horizontal exige, apenas, que os princípios, que justificam a tomada de decisão pelo juiz, possam ser coerentes com outras decisões tomadas no mesmo nível. 203

1.10.3. Distinção entre princípios e regras na obra de Ronald Dworkin

Entre princípio jurídico e regra jurídica há uma distinção lógica . Ambos partem de pontos comuns para decisões particulares sobre determinada obrigação jurídica em circunstâncias particulares. No entanto, são diferentes no caráter da direção que cada um deles empreende. As regras são aplicáveis tendo em vista a ideia de tudo ou nada . Dentro dos fatos que a regra estipula, ou essa regra é válida e deve ser aceita ou, ao revés, a regra não é válida e, portanto, em nada contribui para a decisão. 204

Embora reconheça que haja contribuído para que seu pensamento tenha sido incorretamente compreendido, 205 Dworkin confirma a tese de que, na essência, princípios são distintos de regras, não sendo a distinção entre eles problema apenas de semântica, diferentemente de Alexy. 206

O ponto central na teoria da norma de Alexy é a distinção entre princípios (mandados de otimização) e regras (mandados de definição). Essa dualidade consiste em espécie do gênero norma jurídica. Contudo, essa dicotomia apenas é possível porque o conceito de norma elaborado por Alexy opera-se no plano semântico (abstrato). 207

Por outro lado, autores, tais quais Ronald Dworkin, formulam conceito de norma que não comporta enquadramento como gênero que engloba regras e princípios. 208 Entre eles, o conceito de norma corresponde ao conceito de regra ( rule ) e, por esse motivo, o conteúdo deôntico dos princípios não são atribuídos a partir de uma simples “normatividade”, ainda prisioneira de uma teoria do conhecimento subjetivista.

A partir de Dworkin, poderíamos afirmar que essa dimensão deôntica que reveste as regras e os princípios é sempre interpretação, uma vez que, para ele, o próprio direito é interpretação. 209 Podemos dizer que a norma não é um esquema de interpretação ou um conceito semântico que coloca entre parênteses a atividade judicativa que caracteriza o direito, mas, sim, ela própria já é interpretação. Isso implica dizer que normas não significam em abstrato . Uma norma só significa na medida em que se manifesta em uma interpretação. Não há norma em abstrato ou anterior à problematização jurídica a ser decidida. 210

Portanto, normas não são coisas com um caráter significativo predeterminado e tampouco categorias semânticas que operam deonticamente de uma maneira prévia, descolada da existência. Daí ser fundamental a presença de caso concreto (real ou fictício), pendente de solução, para que se possa vislumbrar a manifestação da norma jurídica.

Podemos afirmar, portanto, que, para Dworkin, não há uma cisão radical entre regras e princípios que estão, de modo permanente, implicados na prática interpretativa que é o direito. Há uma diferença entre regra e princípio porque, quando nos ocupamos das controvérsias jurídicas e procuramos argumentar para resolvê-las, somos levados a nos comportar de modo distinto quando argumentamos com regras e quando argumentamos com princípios. Há um elemento transcendente nos princípios, porque, quando argumentamos com eles, sempre ultrapassamos a pura objetividade em direção a um todo contextual coerentemente (re) construído, que, todavia, sempre se dá como pressuposto em todo processo interpretativo. Algo que permanece oculto pela objetividade aparente das regras. Tanto é assim que o próprio positivismo de Hart, levado por essa objetividade das regras, construiu uma imagem do direito não conseguindo descrevê-lo colado na própria faticidade. Isso, de certa maneira, permanece na classificação (semântica) proposta por Alexy em seu conceito de norma. A partir dele somos surpreendidos por uma artificialidade que efetua uma cisão radical entre regras e princípios, oferecendo, inclusive, diferentes procedimentos para a “aplicação” de cada uma dessas espécies normativas. 211

Os princípios, portanto, situam-se em um âmbito compartilhado de crenças e decisões que são tomadas no passado e que possibilitam a abertura de um projeto decisional futuro, constituindo-se como fundamento normativo das principais questões jurídicas.

Desse modo, toda reflexão sobre o conceito de princípio e as possibilidades de sua determinação precisam atentar para o fato de que eles são construídos no interior de uma comunidade histórica, que desde sempre é compreendida antecipadamente na historicidade. Todo princípio possibilita uma decisão – no sentido de abrir um espaço para que o juiz decida, de forma correta , a demanda que lhe é apresentada –, mas, ao mesmo tempo, a comum-unidade dos princípios limita essa mesma decisão, uma vez que impõe que ela seja tomada ao modo de padrões já estabelecidos e compreendidos historicamente. 212

Interpretando Dworkin, Francisco Motta destaca que, para Dworkin, a interpretação é antes de tudo um fenômeno social. Por conseguinte, somente é possível interpretarmos porque preexiste práticas e tradições interpretativas às quais podemos nos juntar. Daí que, quando interpretamos algo, do mesmo modo interpretamos a prática interpretativa para qual passamos a pertencer. 213

Nesse contexto, a própria ideia de história institucional , que aparece constantemente em Dworkin e na sua teoria dos precedentes – que reverbera de modo determinante em seu conceito de princípios – fica muito mais bem compreendida.

Nesses termos, aparece com clareza o sentido da afirmação de Lenio Streck de que os princípios efetuam um “fechamento hermenêutico” 214 no momento da decisão. Afinal, a dimensão prática e o caráter de transcendentalidade histórica dos princípios não os fazem aparecer como cláusulas permissivas de um projeto livre no momento da decisão judicial. Mas esse projeto – enquanto projeto jogado – opera como uma limitação da decisão a ser tomada, visto que, em sua fundamentação, essa deverá prestar contas ao sentido histórico-temporal que a comum-unidade de princípios projeta naquele caso, naquele problema que deve decidir. 215

Portanto, se não há problematicidade, se não há caso concreto, não se pode falar em princípios. Com maior razão, não se pode falar em norma jurídica ante-casum. Essas são as premissas para se compreender o pós-positivismo e a hermenêutica jurídica.

1.11. Pós-positivismo e hermenêutica

De início, cumpre esclarecer que o pós-positivismo constitui paradigma cuja formulação teve início há mais de 30 anos. Na realidade, deve-se a Friedrich Müller a elaboração do termo – pós-positivismo – que remonta à sua metódica estruturante do direito, constando o termo já na primeira edição de seu Juristische Methodik, 216 em 1971. 217

A formulação do paradigma pós-positivista na acepção da metódica estruturante não tem por escopo construir um paradigma antipositivista , mas, sim, um modelo de se pensar o direito que supere as deficiências do positivismo, adequando-o aos avanços da filosofia da linguagem e da própria hermenêutica. 218 Nesse ponto, não podemos perder de vista que o paradigma pós-positivista adotado no livro é o desenvolvido pela teoria estruturante da norma jurídica de Friedrich Müller. Não se trata de um pós-positivismo idelalista ou que se identifique com diversos setores de um sincrético fenômeno identificado por neoconstitucionalismo.

Com efeito, Friedrich Müller elabora sua teoria estruturante do direito examinando a norma jurídica mediante uma perspectiva pós-positivista.

O paradigma pós-positivista – tal qual seu antecessor, o positivismo – possibilita diversas abordagens e teorizações. Na realidade, quando mencionamos positivismo, estamos tratando de paradigma de pensamento jurídico complexo que apresenta diversas teorizações.

De modo geral, no que tange ao objeto, o positivismo jurídico exclui de sua esfera de análise qualquer conteúdo transcendente ao direito positivo (daí sua principal divergência com relação ao jusnaturalismo ), limitando-se a descrever e organizar apenas o direito produzido pelo convívio humano, chamado direito positivo. Por conseguinte, dependendo do tipo de teoria positivista que se professe, seu objeto de estudo oscilará ora em torno dos códigos produzidos nos novecentos (positivismo legalista/exegético), ora em torno da norma jurídica (Hans Kelsen), 219 ora em torno do conceito de regra (Herbert Hart); 220 institucionalismo ; 221 ou, ainda, como o conjunto de decisões emitidas pelos tribunais (realismo jurídico). 222

Assim, a obra de Friedrich Müller é pioneira em apresentar e sistematizar uma teoria para se navegar nas águas do pós-positivismo: trata-se da teoria estruturante do direito. A partir da metódica estruturante é possível esquadrinhar a norma a partir de nova perspectiva, mediante a qual passa a inexistir a cisão entre o estudo do direito e a própria realidade.

Nesse novo paradigma, a norma deixa de ser um ente abstrato, ou seja, ela passa a inexistir ante casum, uma vez que não se equipara mais ao texto legal , consequentemente, a norma passa a ser coconstitutiva da formulação do caso concreto. Essa nova concepção de norma jurídica demanda uma visão do direito que abandona os dualismos irrealistas, tais como norma/caso e direito/realidade, bem como o silogismo como mecanismo de aplicação do direito. 223 Esses aspectos passarão a ser examinados nos itens subsequentes.

A exploração da superação do silogismo é fundamental para se alcançar uma nova análise do próprio conceito de discricionariedade administrativa. Isso porque, no imaginário de boa parcela da doutrina, o ato discricionário conceitua-se em oposição ao vinculado. O segundo seria aplicado exclusivamente por subsunção, uma vez que a solução do caso concreto estaria previamente determinada pela própria lei.

Do mesmo modo, a superação do silogismo permite que se visualizem as súmulas vinculantes e as decisões dos tribunais superiores dotadas de efeito vinculante como texto normativo a ser novamente interpretado para que seja aplicado aos demais casos.

Reconhecer a obsolescência do silogismo equivale a constatar que não se pode produzir uma norma em abstrato que permitirá a solução de multiplicidade de casos por subsunção. A subsunção cai por terra juntamente com a existência de norma em abstrato. A norma é concreta e coconstitutiva do caso concreto, logo, ela nunca pode ser subsumida ao caso de forma mecânico-automática.

Daí que, diante de um caso concreto, o dispositivo da sentença consiste na norma, porque possui uma motivação e uma fundamentação derivada da compreensão histórica e fática do intérprete.

Contudo, se for o caso de uma sentença proferida em controle abstrato de constitucionalidade, com os efeitos vinculantes e erga omnes (CF 102 § 2.º), o enunciado do dispositivo somente poderá ser norma para o processo subjacente à sua constituição (ADIn, ADC e ADPF). Para os demais casos, será apenas um texto normativo que, tal qual todo enunciado, comportará nova interpretação e adequação às particularidades dos casos que vinculará.

Que fique claro: esse enunciado nunca será a norma pronta para ser aplicada silogisticamente (mecanicamente) como uma solução pronta para os casos futuros, e sim um elemento constitutivo da norma para solução desses casos. Do mesmo modo, isso não implica dizer que aquele que interpreta tais enunciados está livre para atribuir sentidos arbitrários aos enunciados normativos, mas que há uma cadeia de significados históricos que deve condicionar sua interpretação.

1.12 A dicotomia texto vs. norma

Conforme antecipamos, norma e texto normativo são categorias distintas. Friedrich Müller, mediante sua teoria estruturante da norma, torna evidente que a prescrição juspositiva é apenas o ponto de partida na estruturação da norma , visto que a prescrição literal serve, em regra, para a elaboração do programa de norma.

Ocorre que a normatividade, essencial à norma, não é produzida por esse mesmo texto, isso porque norma e realidade não devem ser justapostas sem nenhuma relação, tal como a doutrina “neokantiana” – que distingue “ser” e “dever ser” – preconiza. O encontro dessas dar-se-ia apenas mediante a confrontação do tipo legal ( Sachverhalt ) a um primeiro enunciado de caráter normativo. Desse modo, o texto da norma não é a própria norma jurídica, não é elemento conceitual da norma jurídica, mas configura o dado de entrada ( input ) mais importante ao lado do caso a ser decidido juridicamente, no processo de concretização da norma. 224

O acesso hermenêutico ao direito permite a superação de uma visão obsoleta do positivismo legalista para a qual o law in the books já seria a norma, prontamente disponível a ser aplicada na solução de um caso jurídico mediante silogismo. 225 A lei (texto normativo) em si não contém as normas jurídicas, que são frutos de um complexo processo de concretização.

A norma não existe por si só porque precisa ser produzida em cada processo individual de decisão jurídica. Não há norma em abstrato, ou seja, ela nunca é ante casum. Vale dizer, ela somente pode ser compreendida quando contraposta em relação ao caso que ela pretende resolver a partir da perspectiva do intérprete.

A norma surge como produto mediado pela linguagem a partir da concretização do texto normativo. O programa da norma ( Normprogramm ) e o âmbito da norma ( Normbereich ) possuem uma estreita conexão. Para a teoria estruturante do Direito, não há raciocínio jurídico criado para um direito puro desassociado da realidade, isso porque a realidade é elemento integrante da composição da norma jurídica (âmbito normativo) em conjunto com os dados linguísticos representados pelo programa normativo. 226

1.13 Aplicabilidade das normas constitucionais

A doutrina constitucional costumeiramente faz uma classificação para agrupar em diferentes setores as normas constitucionais, principalmente tendo em vista a sua aplicabilidade.

Ocorre que, no paradigma pós-positivista, não se fala de norma antes do caso concreto a ser decidido (seja real ou fictício). Em abstrato, há texto normativo, ou dispositivos constitucionais e legais que possuem normatividade (observância obrigatória pelos agentes de Poder).

Nessa dimensão, é defasada a classificação de normas constitucionais. O enfrentamento desse tema se realizará por duas razões principais: (1) por uma questão didática, para que o leitor não fique alheio à discussão; (2) porque a abordagem da temática permite evidenciar o risco que é aceitarmos ainda a existência de normas programáticas no texto constitucional. Se existem normas programáticas, é porque, de fato, há trechos da Constituição que não seriam dotados de força normativa.

O problema das normas programáticas e a aplicabilidade do texto constitucional somente podem ser visualizados mediante análise da historicidade indissociável do estudo dos textos constitucionais. 227

De forma sintética, Paulo Bonavides, cujas lições embasam nossos comentários, destaca que as primeiras Constituições surgiram do Iluminismo. Como tal, possuem notória feição liberal-burguesa e se guiam pelo espírito de aversão ao absolutismo. Não por acaso, privilegiam a rigidez formal como modo de garantir, contra as reformas possivelmente intentadas pelos executores do Poder, as liberdades e os direitos fundamentais consagrados. A princípio, aos textos nascidos nessa fase atribuía-se caráter político e filosófico para, a posteriori , após a consolidação das instituições liberais, angariarem juridicidade. 228

As Cartas liberais nasceram como enunciados indiferentes às relações sociais. Ou seja, ocupavam-se do indivíduo e não da sociedade civil per se . Por essa razão, a Constituição restringia-se à disciplina da estrutura e organização estatal e da relação entre indivíduo e Estado, regrada pelos direitos fundamentais (direitos individuais de liberdade essencialmente), oponíveis por aquele perante a este. Mais especificamente, as Constituições liberais tratavam apenas do Poder e do indivíduo. 229 Os direitos fundamentais que, ao início, tinham um cunho programático típico das primeiras Declarações, ganharam feição verdadeiramente jurídica.

A Constituição belga de 1832 protagoniza o século XVIII, por resumir a “a plenitude jurídica de instituições que entraram na História debaixo de designação de Estado de direito”. 230 É essa a Constituição liberal por excelência, que dotou de juridicidade as conquistas burguesas ao consagrar diretamente nos seus artigos as Declarações de Direitos, da qual fez nascer direitos públicos subjetivos. Ou seja, os direitos das liberdades, que antes eram previstos nas Declarações de Direitos apenas à Constituição, daquela vez a integravam. Eram não apenas positivados, mas também acionáveis pelo indivíduo: “Desde aí o conceito jurídico de Constituição, ou seja, o conceito da Constituição como lei ou conjunto de leis aparece em substituição do conceito político ou pelo menos como alternativa teórica e doutrinária para esse último”. 231

A eficácia das normas constitucionais é posta à prova, novamente, com o advento do Estado Social. A Constituição, que antes, porque liberal, voltava-se apenas para a disciplina do Poder e do indivíduo, passa à disciplina da sociedade.

O constitucionalismo social é marcado, porém, por uma turbulência ideológica. “As contradições dialéticas, o furor e antagonismo das posições ideológicas presidem, por conseguinte, à elaboração das novas Declarações, fazem-lhe polêmico o conteúdo, embargam, dificultam ou retardam sua ‘normatização’. Tornam-se elas assim obscuras, equívocas, contraditórias. A incongruência, a heterogeneidade, a hibridez são traços que nessa fase as caracterizam. Exprimem, de princípio, um estado de indefinição, transitoriedade e compromisso. O consenso em consentir na divergência talvez seja a única virtude dessas Declarações, mas não será nunca alicerce para um começo de construção”. 232

A Constituição liberal escapou a essa crise porque foi fruto de um movimento que conseguiu estabelecer uma hegemonia ideológica. Os textos constitucionais liberais eram harmônicos, pois espelhavam as ideias de um único segmento (a burguesia), que saiu vitorioso na disputa travada com a realeza, a nobreza e o clero. Por outro lado, a Constituição social é marcada pelo constante antagonismo entre o liberal e o social. O renascimento da programaticidade, ao tempo que foi a técnica utilizada para possibilitar o consenso teórico, também deu azo à dissolução da juridicidade constitucional, penosamente conquistada pelas Constituições liberais. Por essa razão, reascendeu-se a discussão acerca da eficácia do texto constitucional.

Para o que efetivamente interessa ao presente item, a programaticidade, então, foi a fórmula de consenso entre os modelos liberais e sociais. O aspecto social não substituiu a feição liberal das Constituições: antes disso, os direitos sociais penetraram as Constituições, outrora puramente liberais, por meio da programaticidade. 233

O desafio que se opôs à boa doutrina foi o resgate do valor normativo do texto constitucional na sua integralidade, atribuindo vinculatividade, inclusive, às normas programáticas. 234 Aqui reside o cerne do problema. Em termos efetivos, de que vale consagrar direitos na Constituição e, em seguida, atribuir-lhes caráter meramente programático?

Esse ponto é fundamental para justificar as razões pelas quais não classificamos as normas constitucionais como costumeiramente se faz nos manuais de direito constitucional, e.g. , programáticas, eficácia plena, contida etc. De início, porque já demonstramos que (v. item 1.11) no paradigma pós-positivista, não se pode falar de norma jurídica em abstrato. Em abstrato o que há é o texto jurídico.

Outrossim, quando se fala em força normativa da Constituição, o texto constitucional vale como um todo. Não há parte do texto constitucional que tem normatividade (vincula) e outra que não possui. Todo o texto constitucional é uma unidade só, e ele é dotado de normatividade, vale dizer, não há dispositivo no texto constitucional que seja mera carta política ou protocolo de intenções. Todo o texto constitucional vincula e orienta a atuação dos três Poderes e da sociedade civil.

Sendo assim, se há um direito estabelecido na Constituição, ele já detém normatividade. Ou seja, pode ser reclamado judicialmente, mesmo na ausência de regulamentação legislativa. Tanto assim é que nossa Constituição estabeleceu o mandado de injunção (CF 5.º LXXI) como ação constitucional para assegurar a proteção e implementação de direitos constitucionais mesmo em face de omissão ou inércia legislativa.

1.13.1. Classificações das normas constitucionais

Seguindo nossa proposta didático-acadêmica, passamos a explanar a forma clássica pela qual a doutrina classifica as normas constitucionais.

Segundo Jorge Miranda, as normas constitucionais podem ser, primeiramente, bipartidas entre preceptivas ou programáticas , conforme a sua estrutura e projeção no ordenamento, ambas dotadas de juridicidade. 235 Consoante entendimento do autor, a dicotomia precetividade-programaticidade é inerente ao Estado Social de Direito e à democracia pluralista, ao tempo que dota o sistema de maleabilidade e adaptabilidade.

A classificação realiza-se, na doutrina ora examinada, segundo um critério de interação com a realidade constitucional. As normas programáticas distinguiriam-se pela a) aplicação diferida; b) prescrição de obrigações de resultado; c) serem comandos-valores; d) conferirem elasticidade ao ordenamento constitucional; e) terem, por destinatário principal, o legislador infraconstitucional, a quem incumbe ponderar o tempo e os meios para revesti-las de eficácia plena; f) possuírem conteúdo que, para além do mínimo, depende da ação do legislador ordinário. 236

Jorge Miranda classifica as normas constitucionais também em exequíveis e não exequíveis por si mesmas, conforme a sua completude.

As normas exequíveis por si são sempre preceptivas. As normas não exequíveis podem sê-lo, mas, num geral, classificam-se como programáticas.

A divergência entre as normas programáticas e as preceptivas não exequíveis por si mesmas é a seguinte: estas exigem intervenção legislativa para se atualizarem ou se efetivarem; aquelas dependem da lei, mas também de providências administrativas e operações materiais. Ou seja, estão condicionadas não apenas a fatores jurídicos e políticos, como também a fatores econômicos e sociais. 237

Assemelham-se nas normas programáticas e nas não exequíveis a relevância do tempo, a autolimitação e a necessidade de concretização pela via legislativa.

Nas normas não exequíveis por si, é possível observar uma duplicidade de comandos. 238 Grosso modo, dependem da intermediação do legislador infraconstitucional, que deve agir, sob pena de infringir a Constituição, para garantir a plena concretização ou efetivação da norma que, na origem, não é exequível por si. Em outros casos, o legislador possui faculdade (não dever) de regulamentar determinada matéria. 239

Ao fim, das duas classificações aventadas (precetiva ou programática; exequível por si mesma ou não exequível por si mesma), Jorge Miranda extrai três categoriais: normas preceptivas exequíveis por si mesmas ; normas preceptivas não exequíveis por si mesmas e normas programáticas .

Aos três tipos de normas, o autor atribui aplicabilidade direta, inclusive àquelas a que intitula inexequíveis por si. Essas são diretamente aplicáveis quando determinam a inconstitucionalidade da legislação e das condutas atentatórias ao seu conteúdo. Por outro lado, a sua mera previsão constitucional exige que sejam consideradas na interpretação das outras normas (interpretação sistemática), permite que sejam parâmetro de supressão de lacunas via analogia. Ao fim, no entendimento do autor, as normas inexequíveis por si estabeleceriam critérios para o Legislador sobre os temas que versarem, havendo inconstitucionalidade material caso ocorra inobservância desses critérios. 240

Paulo Gustavo Gonet Branco, ao tratar da densidade e da aplicabilidade das normas constitucionais, identifica uma relação entre a liberdade do legislador quando da escolha do conteúdo concretizador das normas constitucionais e a densidade dessas: quanto menor esta, maior aquela. 241 Na realidade, o fato de a Constituição ser aberta à mediação legislativa é um traço positivo que permite a adequação do texto constitucional às novas necessidades de cada tempo. 242

A variação do grau de abertura e densidade das normas constitucionais é o que dá azo aos diversos graus de exequibilidade dessas. Normas altamente densas são completas, logo, prontas para aplicação plena, dispensada, para produção de efeitos, da intervenção legislativa.

Após rememorar a doutrina norte-americana, que trata das normas autoexecutáveis ( self-executing provisions ) e das que não o são ( not self-executing provisions ), o autor esclarece que, hodiernamente, todas as normas constituciais são autoexecutáveis até onde possam sê-lo. 243

Em seguida, realiza a acertada advertência de que, num certo sentido, as previsões constitucionais padecem de uma insuperável incompletude: dada sua generalidade e abstração (são, por essência, textos normativos), dependem do desforço intérprete para que sejam aplicadas aos casos da vida. 244 Por outro lado, mesmo as normas autoaplicáveis não excluem necessariamente novos desenvolvimentos a serem realizados pela lei infraconstitucional. 245

Difundiu-se, no Brasil, também a classificação que separa as normas constitucionais em de eficácia plena , eficácia contida e eficácia limitada. 246

As normas de eficácia plena são as que possuem todos os elementos necessários para, desde logo, disciplinar as relações jurídicas. Não precisam, portanto, de qualquer complementação do legislador infraconstitutucional. São exemplos de normas de eficácia plena aquelas que organizam estruturalmente o Estado, repartindo competências entre os entes federados.

As normas de eficácia contida são as que estão aptas a produzir efeitos no mundo, mas podem ser restringidas, na sua abrangência, pelo legislador infraconstitucional. Dito de outro modo, são aquelas que, para surtir os efeitos que lhes são próprios, dispensam complementação legislativa, mas que admitem restrição estabelecida por lei posteriormente editada. O exemplo que a doutrina proproporciona de norma de eficácia contida é o art. , XIII da CF, que versa sobre a liberdade do exercício da profissão. Conforme a redação do artigo, “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações que a lei estabelecer”. Apenas enquanto não advier lei regulamentadora o exercício profissional é absolutamente livre.

As normas de eficácia limitada são as que apenas produzem efeito se sofrerem regulamentação, deixada a cargo de qualquer dos três Poderes. 247

A norma programática é um subtipo de norma de eficácia limitada. Ela impõe tarefa ao Poder Público, prescrevendo ação futura. 248 Isto não quer dizer que lhe falte força jurídica, uma vez que elas se tornam condicionantes da própria atividade dos demais Poderes, inclusive a própria discricionariedade legislativa é por elas mitigada. 249

Conforme Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior, ainda que carentes de integração infraconstitucional, as normas de eficácia limitada produzem os seguintes efeitos: “a) estabelecem um dever para o legislador ordinário; b) condicionam a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; c) informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção de valores da justiça social e verelação dos componentes do bem comum; d) constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; e) condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; f) criam situações subjetivas de vantagem ou desvantagem". 250

1.14. Preâmbulo constitucional

Há divergência acerca da normatividade do preâmbulo constitucional: se de fato ele integra ou não a própria Constituição.

Entendemos que o preâmbulo faz parte integrante do texto e da norma da CF, 251 mas não tem caráter normativo direto, porque vem redigido em linguagem descritiva e a norma, necessariamente, há de formular-se em termos prescritivos. 252

Discute-se na doutrina se o preâmbulo da Constituição é direito positivo aplicável ou simples conjunto de afirmações políticas, inclusive retóricas, que somente possuiriam valor interpretativo da parte estritamente dispositiva. 253

Para parcela da doutrina, o preâmbulo teria valor normativo indireto e função interpretativa da Constituição, 254 o que, em princípio, não poderia excluir seu caráter normativo, porque isso deve ser avaliado no caso concreto. Por isso é que se entende conveniente afirmar o caráter normativo de toda a Constituição, inclusive do preâmbulo que a integra.

Embora haja menção a Deus no preâmbulo da CF, o Brasil é um Estado laico, porque o poder político temporal independe da confissão religiosa do povo, nem depende da religião adotada pela maioria do povo. A menção a Deus no preâmbulo da Constituição tem a ver com valores culturais, inspirados pela religiosidade do povo brasileiro, e tem nisso sua razão de ser, mesmo sendo o Brasil um Estado laico. Trata-se de “possível variante cultural do Estado constitucional”, 255 com ele compatível porque não se faz menção a nenhuma religião determinada, indicando a separação entre Estado e religião.

A força normativa do preâmbulo vem afirmada expressamente na LPL 3.º I, que determina a necessidade de haver três partes distintas em toda e qualquer lei, complementar ou ordinária: I) parte preliminar, compreendendo a epígrafe, a ementa, o preâmbulo, o enunciado do objeto e a indicação do âmbito de aplicação das disposições normativas; II) parte normativa, compreendendo o texto das normas de conteúdo substantivo relacionadas com a matéria regulada; III) parte final, compreendendo as disposições pertinentes às medidas necessárias à implementação das normas de conteúdo substantivo, às disposições transitórias, se for o caso, a cláusula de vigência e a cláusula de revogação, quando couber.

Outrossim, a normatividade do preâmbulo é corroborada pelo fato de que ele afirma princípios constitucionais e por essa razão expressa uma espécie de manifestação declaratória a respeito de circunstâncias históricas, políticas e constitucionais. 256 Por isso é importante o papel desempenhado pelo preâmbulo na interpretação de outros princípios e preceitos constitucionais. 257

Além da dimensão hermenêutica, o preâmbulo possui dimensão política. São três as principais funções políticas do preâmbulo da Constituição. A primeira é a função de síntese, pois o preâmbulo sintetiza a “decisão política fundamental” do povo, chefe do poder constituinte. 258 Em segundo lugar, o preâmbulo exerce função de afirmação ideológica, porquanto expressa princípios fundamentais do perfil ideológico de determinado regime político. Por fim, o preâmbulo exerce uma função simbólica, que o converte em fator de integração nacional, 259 porque revela o sentimento do povo representado pelo constituinte. A Corte Constitucional Federal da Alemanha afirmou que o preâmbulo da Constituição tem não apenas caráter político (BVerfGE 5, 85 [127]), mas também possui caráter jurídico (BVerfGE 36, 1 [17]). Representa em parte a cultura do povo, um pedaço da pátria do cidadão e a esperança coletiva do povo no futuro. 260

Observatório da Jurisprudência do STF

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 2076-AC. ADIn ajuizada pelo PSL pedindo a declaração de inconstitucionalidade, por omissão, do preâmbulo da Constituição do Estado do Acre, tendo em vista que neste não consta a expressão “sob a proteção de Deus”. Nos fundamentos, foi alegado que a omissão, apenas na Constituição do Acre, tornava o Estado o único no País privado de ficar sob a proteção de Deus. Por unanimidade, o STF julgou improcedente o pedido, sob o argumento de que o preâmbulo da CF não cria direitos e deveres nem tem força normativa, refletindo apenas a posição ideológica do constituinte.

ADC 41/DF (Informativo 864, STF): Ação Declaratória de Constitucionalidade proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil com o objetivo de afastar a controvérsia judicial acerca da constitucionalidade da Lei 12.990/14, que reserva aos afro-descendentes 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas em concursos públicos. Por unanimidade, o STF julgou o pedido procedente, retificando a constitucionalidade da lei. Entre os argumentos utilizados, os Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia afirmaram, em síntese, que o objeto da mencionada lei encontra respaldo já no preâmbulo constitucional, cuja leitura permite concluir que a Constituição Federal colima assegurar, entre outros, a igualdade e a justiça como valores de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito.

Ademais, ficou ressaltado que o preâmbulo possui força de vetor interpretativo do texto constitucional e caráter veiculador de princípios, ambos reconhecidos pela Suprema Corte; e, uma vez que a política pública constante na Lei 12.990/14 está calcada no preâmbulo da Constituição Federal, ela deve ser aplicada a todos os poderes e a todas as unidades federadas.

ADPF 291/DF. ADPF proposta pela Procuradoria Geral da República a fim de ser declarada a não recepção do art. 235 do Código Penal Militar e a não criminalização de atos libidinosos praticados por militares em ambientes sujeitos à administração militar. Julgada parcialmente procedente, os Ministros entenderam discriminatório o uso das expressões “pederastia ou outro” e “homossexuais ou não”, contidas, respectivamente, no nomen iuris e no caput do referido dispositivo. O Ministro Edson Fachin, em seu voto, apontou que, embora o preâmbulo da Constituição Federal seja destituído de normatividade, os valores nele inseridos orientam a atividade interpretativa e os princípios que carrega funcionam como norma de controle. Segundo ele, essa conclusão aplica-se analogicamente à rubrica enunciadora em relação ao preceito normativo primário do tipo penal em comento, permitindo que ela (rubrica) tenha o condão de dirigir a interpretação da norma nele contida.

ADPF 186/DF (Informativo 663, STF): Nessa ADPF, ajuizada pelo Partido Democrata – DEM, colimava-se a inconstitucionalidade dos atos da Universidade de Brasília – UnB e de órgãos a ela pertencentes, que instituíram sistema de reservas de vagas baseado no critério étnico racial para o processo de ingresso de estudantes. Nos fundamentos, o requerente alegou que a discriminação existente no Brasil é social e não racial. Por unanimidade, a ação foi julgada improcedente, assentando a constitucionalidade de políticas públicas reparatórias. Entre os argumentos apresentados, os ministros apontaram o conteúdo exposto no preâmbulo da Constituição Federal, o qual demonstra que a Carta Brasileira tem por objetivo o bem-estar, incluindo a inclusão material, econômica, financeira e patrimonial, e, dessa forma, que todas as pessoas transitem com igualdade de condições, inclusive pelos espaços institucionais que a sociedade compõe.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

HC 107.082/RS – RIO GRANDE DO SUL. O STF concedeu habeas corpus ao réu baseado na insignificância penal. O Min. Celso de Mello sustentou que isso seria a aplicação da justiça material, prestigiada no preâmbulo da CF.

HC 390.211/SP , STJ: Trata-se de decisão em que o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, da Quinta Turma, concedeu a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar para uma mulher, mãe de criança de 02 (dois) anos de idade. Entre os argumentos, o ministro destacou que o regime jurídico da prisão domiciliar, especialmente no que se refere à proteção da gestante e dos filhos menores de 12 anos, decorre, indubitavelmente, do resgate constitucional do princípio da fraternidade, disposto no preâmbulo e no art. da Constituição Federal.

REsp 1.389.952/MT (Informativo 0543): Trata-se de Recurso Especial interposto contra decisão dada em Ação Civil Pública. Dita ação foi ajuizada pela Defensoria Pública e pelo Ministério Público do Mato Grosso com o objetivo de obrigar o estado a adotar providências administrativas e apresentar previsão orçamentária para reformar ou construir nova unidade prisional. Diante da alegação de ofensa ao princípio da separação de poderes, o ministro Herman Benjamin, da Segunda Turma, afirmou que a intervenção do Poder Judiciário é justificável como forma de colocar em prática, de maneira eficaz, os valores que o constituinte determinou como “supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social”, prestigiados no preâmbulo da Constituição Federal.

RMS 26.089/PR, STJ: Em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, no qual se discutiu a reserva de vagas para afro-descendentes em concurso público, o Ministro Felix Fischer, na defesa das chamadas cotas raciais, sustentou que “a reparação ou compensação dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica constitui política de ação afirmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se lê desde o preâmbulo da Constituição de 1988”.

REsp 753.565/MS : Nesse Recurso Especial em que se discutia o direito ao ensino fundamental às crianças menores de 06 (seis) anos, o Ministro Luiz Fux, na época ministro do STJ, na defesa do direito à educação, alegou que um país como o Brasil, cujo preâmbulo constitucional preceitua “a disseminação das desigualdades e a proteção à dignidade humana, alçadas ao mesmo patamar da defesa da Federação e da República, não pode relegar o direito à educação das crianças a um plano diverso daquele que o coloca, como uma das mais belas e justas garantias constitucionais”.

1.15 Princípios constitucionais

No item 1.8 apresentamos nosso conceito de princípio. Conforme demonstramos, atualmente há grande divergência doutrinária acerca do que efetivamente seria um princípio constitucional.

Em nossa explanação, aproximamo-nos de um conceito dworkiano de princípio. Ocorre que alguns dos preceitos que passaremos a examinar, e.g., publicidade e duração razoável do processo, não seriam elencados como princípios, mas sim na qualidade de regras, na obra de Dworkin. Contudo, para fins didáticos, no item 1.12 tratamos como princípios os preceitos jurídicos costumeiramente assim chamados pela doutrina e jurisprudência.

1.15.1. Dignidade da Pessoa Humana

Os valores fundamentais, encartados na estrutura político-jurídica da Carta Magna, refletem-se em princípios gerais de direito quando informam seus elementos e privilegiam a realidade fundamental do fenômeno jurídico, que é a consideração primordial e fundamental de que o homem é sujeito de direito e, nunca, objeto de direito. Esse reconhecimento principiológico alicerça-se em valor fundamental para o exercício de qualquer elaboração jurídica; está no cerne daquilo que a Ciência do Direito experimentou de mais especial; está naquilo que o conhecimento jusfilosófico buscou com mais entusiasmo e vitalidade: é a mais importante consideração jusfilosófica do conhecimento científico do Direito.

É o fundamento axiológico do Direito; é a razão de ser da proteção fundamental do valor da pessoa e, por conseguinte, da humanidade do ser e da responsabilidade que cada homem tem pelo outro . 261 Por isso se diz que a justiça como valor é o núcleo central da axiologia jurídica 262 e a marca desse valor fundamental de justiça é o homem, princípio e razão de todo o Direito.

É tão importante esse princípio que a própria CF 1.º III o coloca como um dos fundamentos da República. Esse princípio não é apenas uma arma de argumentação, ou uma tábua de salvação para a complementação de interpretações possíveis de normas postas. Ele é a razão de ser do Direito. Ele se bastaria sozinho para estruturar o sistema jurídico. Uma ciência que não se presta para prover a sociedade de tudo quanto é necessário para permitir o desenvolvimento integral do homem, que não se presta para colocar o sistema a favor da dignidade humana, que não se presta para servir ao homem, permitindo-lhe atingir seus anseios mais secretos, não se pode dizer Ciência do Direito.

Os antigos já diziam que todo direito é constituído hominum causa (fr. 2 D.1.5). Comprometer-se com a dignidade do ser humano é comprometer-se com sua Vida e com sua liberdade. 263 Não há outra maneira de tratar o tema sem meditar sobre essa preliminar de lógica. É o princípio fundamental do direito. É o primeiro. O mais importante. V. art. 1.º GG; CF 5.º XLII, XLIII, XLVIII, XLIX, L, 34 VII b, 226 § 7.º, 227 e 230.

A correta aplicação dos direitos e garantias fundamentais (CF 5.º) configura, na prática, elemento indispensável à realização do princípio da dignidade da pessoa humana. Esse princípio, estatuído na norma comentada, tem a finalidade de impedir que o ser humano seja utilizado como objeto nos procedimentos estatais. 264 Por isso na CF 1.º III e 5.º eles se completam e devem ser interpretados e aplicados conjuntamente.

A proteção da dignidade humana constitui dever fundamental do Estado Constitucional, mais precisamente um dever jurídico-fundamental. A soberania popular possui na dignidade humana seu último e primeiro fundamento. O povo não constitui uma grandeza mística, senão uma coordenação de diversos homens dotados, cada qual, de dignidade própria. 265

Peter Häberle vislumbra na adoção constitucional da dignidade humana a sustentação de um Estado e Poder Público comprometidos e limitados em sua atuação, tratando a dignidade humana como premissa antropológico-cultural.

Nesse modelo, ela se torna dever jurídico fundamental do Estado, constituindo a premissa para todas as questões jurídico-dogmáticas particulares. Dignidade humana constitui a norma fundamental do Estado e da própria sociedade civil, inadmitindo qualquer tipo de restrição ou ponderação. 266

O Estado Constitucional realiza a dignidade humana fazendo dos cidadãos sujeitos de sua atuação. Neste sentido, a dignidade humana é a biografia desenvolvida e em desenvolvimento da relação entre cidadãos e o Estado (com o desaparecimento da separação entre Estado e sociedade). 267

A dignidade humana possui uma dupla direção protetiva. Isso significa que “ela é um direito público subjetivo, direito fundamental do indivíduo contra o Estado (e contra a sociedade) e ela é, ao mesmo tempo, um encargo constitucional endereçado ao Estado, no sentido de um dever de proteger o indivíduo em sua dignidade humana em face da sociedade (ou de seus grupos). O Estado deve criar as condições para levar isso a cabo, de tal sorte que a dignidade humana não seja violada por terceiros (integrantes da sociedade). Esse dever constitucional pode ser cumprido classicamente, portanto, jurídico-defensivamente, mas também pode ser desempenhado jurídico-prestacionalmente; ele pode ser realizado por caminhos jurídico-materiais e por vias processuais (no sentido de um status activus processualis) bem como por meios ideais e materiais. Uma multiplicidade de combinações é imaginável”. 268

Com o intuito de preservar este princípio, o Governador do Rio de Janeiro propôs ADPF em razão do descumprimento que resulta da interpretação que se tem conferido ao Decreto-lei 220/1975 (Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro), na medida em que tal interpretação implica efetiva redução de direitos a pessoas de preferência ou concreta orientação homossexual; e de decisões judiciais proferidas no Estado do Rio de Janeiro e em outras unidades federativas do País, negando às uniões homoafetivas estáveis o rol de direitos pacificamente reconhecidos àqueles cuja preferência sexual se define como “heterossexual”.

Essa ADPF, em razão da indeterminibilidade do objeto da causa, foi conhecida pelo Ministro Gilmar Mendes, presidente do STF na época, como ADIn.

No julgamento da ADIn 4227, o STF acabou por declarar inconstitucional dispositivo constitucional formulado pelo Poder Constituinte originário. Trata-se de precedente muito perigoso para a democracia constitucional, na medida em que retira qualquer limite para que o STF decida. Afinal, se o STF pode decidir contra texto constitucional originário, qual o limite de sua atuação?

Em termos práticos, ao julgar a ADIn 4277, o Supremo poderia ter agido sem incorrer em ativismo e assegurar os direitos civis e previdenciários decorrentes das relações homoafetivas. Ele poderia ter reconhecido a legitimidade dessas uniões, conferindo-lhes, inclusive via efeito aditivo, os direitos civis e previdenciários decorrentes dessa modalidade de união e, em seguida, fazer uma decisão de apelo ao Legislador para que fosse providenciada a necessária emenda constitucional para modificar o § 3º do art. 226 da CF. Ou seja, o STF asseguraria os direitos, mas não incorreria em ativismo. Apesar de na nossa proposta os efeitos práticos serem quase os mesmos, a fundamentação do STF deveria ter sido diferente. A um só tempo se resguardaria a dignidade humana e manteria incólume o texto constitucional, blindando-o em relação a ativismo judicial (sobre ativismo v. item 5.2). 269

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Simples do STF

Súmula 372 : A Lei 2.752, de 10.4.1956, sobre dupla aposentadoria, aproveita, quando couber, a servidores aposentados antes de sua publicação.

Súmula 491 : É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado.

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 4.277/DF . No julgamento desta ADIn, o STF interpretou o art. 1.723 do Código Civil de 2002 conforme a Constituição Federal para determinar sua aplicabilidade para a união estável entre pessoas do mesmo sexo.

ADIn 803/DF : Trata-se de ADIn proposta pela Procuradoria-Geral da República, a requerimento da Federação Nacional dos Técnicos Industriais (FENTEC), para impugnar a expressão “privativas” contida no caput do art. , da Lei 8.234/91, que regulamenta a profissão de nutricionista. Nos fundamentos a requerente alegou que referida expressão viola o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. , XIII, CRFB/88). A ação foi julgada improcedente, e o Min. Edson Fachin, em seus argumentos, afirmou que a profissão de nutricionista possui grande importância na sociedade, em decorrência de suas amplas e complexas relações com a saúde, bem estar, qualidade de vida e dignidade da pessoa humana. Dessa forma, a qualificação prevista garante que apenas profissionais devidamente qualificados sejam responsáveis pela execução das atividades enumeradas no dispositivo supra.

ADIn 4.066/DF : Impugnou-se o art. , da Lei 9.055/95, que dispõe sobre a extração, industrialização, utilização e transporte do asbesto/amianto e dos produtos que o contenham, assim como das fibras naturais e artificiais usadas para o mesmo fim. Alegaram as requerentes que a lesividade do amianto à saúde humana, ainda que em parâmetros controlados, é constatada por estudos científicos; além disso, a exploração de tal matéria causa danos irreparáveis ao meio ambiente. Desse modo, sustentaram que o dispositivo em comento viola os arts. , III e IV, 170, caput e VI, 196 e 225, todos da CRFB/88. O art. , da Lei 9.055/95, não foi declarado inconstitucional em razão do não atingimento do quórum exigido pelo art. 97, CRFB/88. Porém, em seu voto, o Min. Celso de Mello destacou que o que estava em jogo nesse processo era a “proteção da vida dos trabalhadores e a necessária defesa da integridade de seu inalienável direito à preservação à saúde”, razão pela qual entendeu que a inconstitucionalidade em julgamento encontra suporte no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, o qual representa “significativo vetor interpretativo, valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso país e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo” .

Repercussão geral sobre o tema

RE 592.581 (Competência do Poder Judiciário para determinar ao Poder Executivo a realização de obras em estabelecimentos prisionais com o objetivo de assegurar a observância de direitos fundamentais dos presos).

RE 845.779 (Possibilidade de uma pessoa, considerados os direitos da personalidade e a dignidade da pessoa humana, ser tratada socialmente como se pertencesse a sexo diverso do qual se identifica e se apresenta publicamente).

RE 878.694 : (Inconstitucionalidade da distinção de regime sucessório entre cônjuges e companheiros, que viola os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente, e da vedação ao retrocesso).

RE 1.058.333 : (Possibilidade de remarcação de teste de aptidão física em concurso público à época de sua realização, no caso de candidata grávida, independentemente de previsão expressa nesse sentido no edital de concurso público).

ARE 833.248 (Aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil quando for invocado pela própria vítima ou pelos seus familiares).

Residual: informativo e julgados acerca do tema

HC 141.949/DF , STF : Habeas corpus impetrado sob a alegação de que a condenação de um civil pela Justiça Militar pelo crime de desacato (art. 299, CPM) ofende o direito à liberdade de expressão e de pensamento. Contudo, a ordem foi denegada, com a fundamentação de que o crime de desacato constitui instrumento de preservação da lisura da função pública e da dignidade da pessoa que a exerce, de modo que o status de funcionário público não despoja o indivíduo de um dos valores constitucionais mais estimado, que é a dignidade da pessoa humana. Dessa forma, sustentou-se o entendimento de que o direito à liberdade de expressão e de pensamento deve harmonizar-se com o da dignidade da pessoa humana.

HC 142.177/RS , STF : Habeas Corpus impetrado sob a alegação de excesso de prazo na manutenção da custódia cautelar dos pacientes, que se prolongou por mais de sete anos sem que eles sequer tivessem sido submetidos a julgamento perante Tribunal do Júri. O STF deferiu o pedido, sob o fundamento de que a duração prolongada, abusiva e irrazoável da prisão cautelar ofende o postulado da dignidade humana.

REsp 1.675.874/MS (Tema 983): Recurso especial em que se decidiu não ser razoável a exigência de instrução probatória a respeito do dano psíquico, do grau de humilhação, da diminuição da autoestima etc., no caso de violência familiar contra a mulher, na medida em que a própria conduta criminosa já está imbuída de desonra, descrédito e menosprezo à dignidade e ao valor da mulher como pessoa.

1.15.2. Isonomia

A CF 5.º caput e I estabelece que todos são iguais perante a lei. Podemos afirmar que o Estado Constitucional, conforme concebemos hoje, seria impensável se dissociado do princípio da igualdade.

A isonomia é um conceito fundamental para a própria formação da ideia de justiça. No âmbito constitucional, graças à evolução hermenêutica a respeito do conceito de igualdade é que as sociedades ocidentais puderam combater e superar a ideia de desigualdade racial, de gênero etc.

É de Aristóteles a primeira teoria consistente de justiça fundada na igualdade. Partindo da ideia pitagórica de justiça, e também da ideia platônica da justiça como virtude, Aristóteles emprega o realismo do meio termo na análise dos fatos como investigação da justiça. 270

A partir dessa concepção tradicional da justiça, em conjunto com a proposta dos romanos ( suum cuique tribuere) , de Santo Tomás de Aquino e de Santo Agostinho, isto é, da justiça verdadeira construída no cristianismo pela prática do amor, da caridade e da devoção, passou-se, então, a delimitar nos contornos das teorias do direito e das teorias políticas uma maneira de se dividir o estudo de justiça de um ponto de vista formal e material. 271

Nesse espaço, não há espaço para uma tergiversação sobre conceito de justiça. 272 O que será realizado é a exposição...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259340/1-o-constitucionalismo-e-os-principios-constitucionais-direito-constitucional-brasileiro-ed-2019