Direito Constitucional Brasileiro - Ed. 2019

2. O Cidadão e Seus Direitos

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2.1. A relação entre cidadão, sociedade civil e Estado

2.1.1. A abordagem da doutrina tradicional: a partição dos direitos fundamentais em gerações.

A o tratarmos sobre o Poder Constituinte, lançamos mão da classificação de Fioravanti para explicar os três principais modelos de proteção de direitos: individualista, historicista e o estatalista. A classificação será novamente utilizada para expor qual é a posição ocupada pelos direitos fundamentais em face do Estado e da própria sociedade civil. Nosso objetivo é demonstrar que a legitimidade de um Estado Constitucional repousa na eleição da proteção e da concretização dos direitos fundamentais enquanto função precípua a ser realizada pelo Poder Público.

Em uma visão estatalista, os direitos fundamentais seriam mera concessão do Poder Soberano, do que decorre que aqueles apenas existiriam após a constituição desse. No individualista, os direitos fundamentais antecedem a figura do Estado, pertencendo à própria sociedade civil que fundará o ente estatal.

A visão que mais se coaduna com nosso posicionamento é a historicista mesclada com aspectos da individualista, no sentido de preservação e proteção do indivíduo, em face de maiorias ocasionais e do próprio Estado.

Os direitos fundamentais consagrados na segunda metade do século XX são frutos do processo civilizador das sociedades ocidentais. Os direitos fundamentais não surgiram do nada, de modo que há toda uma tradição e historicidade que influenciou sua criação e estruturação.

A doutrina tradicional prefere abordar a posição dos direitos fundamentais frente ao Estado e à sociedade no bojo da teoria que os reparte em gerações ou dimensões distintas. Muito embora a maior divulgação da concepção dos Direitos Humanos divididos em gerações se deva a Norberto Bobbio, em sua obra A Era dos Direitos 1 , a ideia foi escrita pela primeira vez, ao que se tem notícia até o momento, em 1977, por Karel Vasak. 2 Posteriormente, na aula inaugural do Curso do Instituto Internacional dos Direitos do Homem (Estraburgo), em 1979, Vasak apresentou a noção de que os direitos humanos se consolidavam em três gerações historicamente sucessivas, mas não excludentes, correspondentes, cada qual, aos motes da revolução francesa – liberdade, igualdade e fraternidade. Dessa forma, os direitos fundamentais passaram a se manifestar em três gerações sucessivas, que representam um processo cumulativo e qualitativo. 3

Paulo Bonavides, ao se debruçar sobre o tema, abre um parêntese para destacar que o uso do vocábulo “dimensão” é mais apropriado lógica e qualitativamente do que o termo “geração”, pois este pode levar ao entendimento de que os novos direitos caducam os das gerações antecedentes. Trata-se de entendimento que deve ser expurgado, haja vista que os direitos de todas as gerações estudadas são complementares e concretizam-se mutuamente, ou seja, são todos partes integrantes de uma pirâmide cujo ápice é o direito à democracia. 4

Conforme Paulo Bonavides, os direitos de primeira geração se traduzem nos direitos de liberdade, a saber, os direitos civis e políticos, que tem como titular o indivíduo e são oponíveis ao Estado. Em outras palavras, são atributos da pessoa e representam direito de resistência perante o Estado 5 .

Direitos dessa estirpe criam para o Estado um campo de inação, que lhe impõe um punhado de obrigações negativas, isto é, um não agir. O ente estal, quando defronte de um direito dessa natureza (ex.: liberdade de expressão, inviolabilidade de domicílio etc.) deve quedar-se inerte, no sentido de não podá-lo ou suprimi-lo, como soía ocorrer no Estado Absolutista.

Conforme Paulo Gustavo Gonet Branco, por meio da positivação dos direitos de primeira geração, "Pretendia-se, sobretudo, fixar uma esfera de autonomia pessoal refratária às expansões do Poder. Daí esses direitos traduzirem-se em postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo" . 6

Bonavides assevera que os direitos de primeira geração “são por igual direitos que valorizam primeiro o homem-singular, o homem das liberdades abstratas, o homem da sociedade mecanicista que compõe a chamada sociedade civil, da linguagem jurídica mais usual”. 7 É o homem, considerado na sua individualidade, o titular dos direitos de primeira dimensão.

Existe relação inegável entre os direitos retro e o Estado Liberal: é compreensível que direitos que impõem ao Poder Público a inércia sejam característicos de um Governo marcado pelo absenteísmo .

A segunda geração, a seu turno, comportaria os direitos sociais, econômicos e culturais. Segundo Bonavides, os direitos de segunda geração nasceram vinculados ao princípio da igualdade, do qual não podem se separar, caso contrário perderiam a razão de ser que os ampara e os estimula. 8 "O princípio da igualdade de fato ganha realce nessa segunda geração dos direitos fundamentais, a ser atendido por direitos a prestação e pelo reconhecimento das liberdades sociais -- como a de sindicalização e o direito de greve". 9

Direitos sociais impõem ao Estado obrigações positivas, isto é, deveres de ação frente ao jurisdicionado. Os indivíduos, portanto, tornam-se credores de prestações jurídicas e materiais devidas pelo Poder Público, cujo objetivo é conceder a todos os direitos sociais constitucionamente consagrados.

Antes de se fazerem valer em diversas Constituições do segundo pós-guerra, os direitos de segunda geração passaram por um período de baixa normatividade e tiveram sua eficácia questionada, justamente em razão natureza desses direitos, que demandam do Estado prestações materiais que nem sempre são cumpridas por motivos como carência ou limitação de meios e recursos. Em função dessas particularidades, foram encaminhados à esfera programática, onde passam por uma crise de observância e execução, sendo imprescindível o aperfeiçoamento das regras de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. 10

A eclosão dos direitos sociais despontou a consciência de que, da mesma forma que é importante salvaguardar o indivíduo, é essencial a proteção da instituição. Descobria-se, assim, um novo conteúdo dos direitos fundamentais as chamadas garantias institucionais, por exemplo, as que rodeiam o funcionalismo público, o magistério, a autonomia municipal, as religiões, a independência dos magistrados etc. 11

Quando a doutrina se refere aos direitos fundamentais de segunda geração, fala-se de um novo conceito de direitos, vinculados a uma liberdade objetiva, a valores sociais que exigem realização concreta, que transformam o Estado em protagonista na concretização das prerrogativas dos jurisdicionado, isto é, em um ente estatal cujo dever é, também, agir, e não apenas se abster. 12

Por fim, a terceira geração abrangeria direitos referentes ao meio ambiente sadio e sustentável, o direito ao desenvolvimento, e o direito à paz. Cuidam-se de direitos de titularidade difusa ou coletiva, ao revés dos direitos de primeira geração, cujo paradigma era o homem individualmente considerado. 13

Bonavides, a seu turno, cita como exemplos de direitos de terceira geração o direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à comunicação ao patrimônio comum da humanidade. 14 O direito à paz, na sua doutrina, é alocado na quinta geração dos direitos fundamentais.

Ao tratar do tema, o constitucionalista assevera que os direitos desse grupo surgiram em função da “(...) consciência de um mundo partido entre nações desenvolvidas e subdesenvolvidas ou em fase precária de desenvolvimento (...) " 15

A nova dimensão de direitos fundamentais, mencionada pelo autor, se traduz na ideia de fraternidade, que não se destina especificamente à salvaguarda de interesses de um indivíduo ou de um grupo, ou, ainda, de determinado Estado. Cuidam-se de direitos cujo destinatário é o gênero humano, em sua afirmação como valor supremo e existência concreta. 16

O professor Bonavides enumera a existência da quarta e da quinta gerações de direitos fundamentais.

A quarta geração se refere a direitos da democracia, como o pluralismo, a democracia direta, o direito à informação etc. Há, ainda, quem enumere outras gerações, oriundas de questões, como o desenvolvimento biotecnológico.

De acordo com Bonavides, vivenciamos uma globalização política que se radica na teoria dos direitos fundamentais, universalizando-os no campo institucional. Para o autor, essa globalização introduz os direitos de quarta geração, a qual reflete a derradeira fase de institucionalização do Estado social. 17

A democracia, como direito de quarta geração, deve ser a direta, que apenas se tornou possível devido aos avanços na tecnologia de comunicação e às aberturas pluralistas do sistema. Sendo assim, ao mesmo tempo deve ser uma democracia despida das contaminações das mídias manipuladoras e do hermetismo de exclusão, familiar aos regimes de monopólio do poder. 18

Por fim, Paulo Bonavides, em posicionamento particular sobre a questão, aponta a paz como direito típico da quinta geração. Passamos à paráfrase da visão do autor no que se refere ao assunto.

A acepção de paz no âmbito da normatividade jurídica caracteriza um dos mais notáveis progressos da teoria dos direitos fundamentais. 19

O primeiro documento a consolidar a emergência da paz como norma jurídica foi a Declaração das Nações Unidas sobre a preparação das sociedades para viver em paz, constante da Resolução 33/1973, aprovada na 85ª sessão plenária da Assembleia Geral de dezembro de 1978. De acordo com essa resolução, “toda nação e todo ser humano, independentemente de raça, convicções ou sexo, tem o direito imanente de viver em paz, ao mesmo passo que propugna o respeito a esse direito no interesse de toda Humanidade” . 20

De se ver que o direito à paz foi concebido como inerente à vida, uma condição indispensável ao progresso de todas as nações, indistintamente. 21

Posteriormente, a OPANAL (Organização para Proscrição das Armas Nucleares na América Latina e no Caribe) aprovou a Resolução 128 (VI), de abril de 1979, cujo texto diz compartilhar a ideia consagrada na Resolução 33/1973, no sentido de que todas as pessoas e Estados possuem o direito de viver em paz. 22

Por fim, a Declaração do Direito dos Povos à Paz, contida na Resolução 39/1984, da ONU, “proclama solenemente que os povos de nosso Planeta têm o direito sagrado à paz”, acrescentando que “proteger o direito dos povos à paz e promover sua realização é uma obrigação fundamental de todo Estado”. 23

Não constitui tarefa fácil reconhecer, admitir e proclamar, em sede teórica, a natureza jurídica da paz como um conceito definido e autônomo. 24

Segundo Bonavides, a contribuição da doutrina acerca do direito à paz tem sido bastante escassa, aquém da importância que deveria ser concedida ao assunto. 25

No que se refere à jurisprudência, o autor acentua decisão da Sala Constitucional da Corte Suprema de Justiça da República de Costa Rica, proferida em 2004, que teve como plano de fundo o direito à paz. Na ocasião, o Tribunal declarou inconstitucional o ato de ingresso daquela República na coligação de Estados que, sob a liderança dos Estados Unidos, pretendia intervir no Iraque, na hipótese de o governo desse país não cumprir as resoluções das Nações Unidas referentes à proibição de armas supostamente depositadas no território iraquiano. 26

Asseverou o constitucionalista: “A dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento de conservação da espécie, reino de segurança dos direitos”. Dignidade essa que só poderá ser alcançada, em termos constitucionais, mediante o reconhecimento da paz como direito de quinta geração. 27

Isso se torna possível, consagrando o direito à paz nas declarações de direitos, nas normas constitucionais (como o fez a Constituição Federal de 1988, em ser art. , VI), na didática constitucional, até torná-lo positivo e normativo. 28

A paz é o direito que fundamenta o ato de gestão da sociedade, e que, por isso, autoriza a punição do terrorista, o julgamento do criminoso de guerra, o cárcere do torturador, entre outros atos que se alicerçam nesse direito. Consiste ele em um direito natural dos povos, que tem a qualidade de direito universal do ser humano. 29

Busca-se a paz aclamada nos ditames da juridicidade, ou seja, arraigada como norma do novo direito constitucional, que vem se desenhando como direito constitucional do gênero humano. Dessa forma, aquele que conturbar, negar ou violar essa paz, cometerá crime contra a sociedade humana e sua dignidade. 30

Imperioso frisar, nesse ponto, que a defesa da paz se positivou como preceito constitucional, insculpido no art. , VI, da Constituição Federal Brasileira. Portanto, desde 1988, o Brasil estatuiu a paz como princípio de regência do país no âmbito de suas relações internacionais.

Concluímos o presente tópico, elucidando que a repartição dos direitos fundamentais em distintas gerações ou dimensões é tese que só se sustenta para fins didáticos. Não concordamos com a noção de que os direitos fundamentais surgiram de forma estanque, em razão de diferentes momentos históricos. Cuida-se de explicação que não se amolda à própria história, cujos acontecimentos não se aglutinam em quadrantes históricos perfeitamente delimitados. 31

2.1.2. Nossa abordagem: direitos fundamentais conforme o modelo individualista, estatalista e historicista.

Em vista do exposto no item antecedente, optamos por não abordar dos direitos fundamentais a partir da perspectiva das três gerações. Cremos que essa visão é reducionista e que, muitas vezes, pode induzir o aluno a equívocos. Passamos à exposição que consideramos mais condizente: os direitos fundamentais, de acordo com os modelos individualista, estatalista e historicista.

O modelo individualista é fundamentado no contratualismo 32 e reivindica como premissa a presunção de liberdade ; defende, portanto, que o exercício das liberdades não pode ser guiado ou dirigido pela autoridade pública, mas apenas delimitado pelo legislador. 33

A sociedade civil ocupa posição de destaque no paradigma individualista. Os modelos individualista e estatalista se diferenciam, justamente, pelo fato de aquele defender a preeminência da sociedade civil em relação ao Estado.

Necessário advertir que a existência da sociedade civil anterior ao Estado não implica na prescindibilidade do ente estatal. Veja-se que a sociedade civil necessita do Estado e de sua legislação para consolidar posições e garantir direitos, porém, tanto as posições quanto os direitos existem antes do próprio Estado político: é possível encontrá-los no estado de natureza, conforme preconizam as doutrinas contratualistas dos séculos XVII e XVIII. Desse modo, no modelo individualista, o Estado é criado para aperfeiçoar a tutela dos direitos individuais, bem como para delimitar com mais precisão e segurança as esferas de liberdade de cada um e assim prevenir o nascimento de conflitos radicais, contudo, nunca para fundar ou criar referidos direitos. 34

O modelo individualista sustenta a total primazia e anterioridade dos direitos fundamentais em relação à figura do Estado, cujo surgimento se presta à garantia e ao aperfeiçoamento da tutela desses direitos.

No modelo individualista, o Poder Constituinte também é elemento diferenciador. Nesse paradigma, o Poder Constituinte é tratado como o fundamental e originário poder dos indivíduos de decidir sobre a forma e o rumo da estrutura política, ou seja, o Estado. O Poder Constituinte, nos termos em que esboçado no modelo individualista, será o pai de todas as liberdades políticas. 35

Nesse ponto, o modelo individualista também se diferencia do estatalista. O Poder Constituinte é incompatível com o paradigma estatalista. Isso ocorre porque, no estatalismo, a sociedade de indivíduos politicamente ativos nasce somente com o Estado e através do Estado. Não existe sujeito politicamente significativo anterior ao ente estatal. O estatalista não reconhece a qualidade de sujeito político ao povo ou à nação antes do surgimento do próprio Estado. 36

Deve-se à visão individualista a concepção da existência de poder constituinte autônomo, que precede e determina os poderes estatais constituídos. Com efeito, a perspectiva individualista preconiza que, antes de se produzir o pactum subjectionis, por meio do qual os indivíduos se submetem à autoridade comum, existe, anterior a essa sujeição, um ato precedente e distinto: o pactum societatis. É com o pactum societatis que nasce a sociedade civil dos indivíduos que é também a sociedade dos indivíduos politicamente ativos, o povo ou nação da revolução francesa dotada de total autonomia para exercer o poder constituinte e para decidir e fundar o tipo de Estado desejado. 37

Historicamente, os modelos individualista e historicista disputam qual a melhor forma de se tutelar os direitos individuais. A visão individualista, ainda que em menor escala, também possui diferenças em relação à historicista. Em conformidade com o exposto, os individualistas postulam que o melhor modo de garantir as liberdades é confiá-las à autoridade da lei do Estado, dentro dos limites rigidamente fixados pela presunção de liberdade e a condição sine qua non de que o ente estatal seja posterior à sociedade civil, e, por consequência, fruto da vontade constituinte dos cidadãos.

A seu turno, os historicistas preconizam que não existem garantias sérias e estáveis de manutenção das liberdades – uma vez que o poder político já tenha se apoderado da capacidade de defini-las. Assim, de acordo com o modelo historicista, a melhor forma de tutelar e garantir as liberdades é mediante a atuação da jurisprudência, porque dotada de natureza mais prudente e vinculada ao transcurso natural do tempo e à evolução da sociedade. 38

Em continuidade à exposição do paradigma estatalista, passar-se-á ao exame da fundamentação das liberdades. No paradigma estatalista, o Estado político organizado nasce da vontade dos indivíduos, principalmente em virtude da necessidade e do desejo de segurança. Ocorre que no estatalismo, o Estado político não se estrutura a partir de um contrato estabelecido entre os cidadãos e o ente estatal (compreendido como representante do poder político naquele momento histórico) que contenha recíprocas vantagens. No modelo estatalista, a formação do Estado ocorre mediante um pacto de subordinação, cujo conteúdo é inegociável, pelo qual os sujeitos se submetem, simultaneamente, ao monopólio do imperium, formando assim a figura do Estado . Essa sujeição é realizada para que o soberano possa, com sua capacidade de governar, moderar os conflitos sociais e, assim, propiciar aos governados condições mais seguras para a vivência em sociedade e para preservação dos direitos fundamentais. 39

Fioravanti prossegue seu raciocínio asseverando que, na lógica estatalista, entidades coletivas como povo não são impensáveis antes e fora do Estado. No modelo estatalista, a sociedade dos indivíduos politicamente organizada somente se converte em povo ou não mediante sua representação unitária por parte do Estado soberano. Para o estatalismo, pouco importa se a referida representação é dada por monarca absolutista ou por assembleia mais ou menos democraticamente eleita. Com efeito, o que interessa é o fato de que um ou outro, na cultura estatalista, não são o resultado de uma construção contratualista desde a base – ou seja, a partir do poder constituinte atribuído à sociedade originária de indivíduos politicamente ativos –, mas a condição absolutamente necessária para a existência de um corpo político unitário, que de outro modo seria uma mera multidão desagregada e politicamente incapaz de expressar-se. 40

Nos moldes estatalistas, quando o cidadão elege seus representantes, não lhes transmite os poderes que tem originariamente, mas tão somente exerce uma função, a de designar, com fundamento no interesse público e sobre a base exclusiva do direito estatal, os representantes políticos que deveriam expressar a soberania do Estado na forma da lei. 41

Conforme dissemos acima, hodiernamente, os direitos fundamentais não podem ser visualizados como mera concessão do Estado, pois o antecedem e conferem-no legitimidade. Os direitos fundamentais antes de tudo são produtos da própria história.

Contemporaneamente, a preservação dos direitos fundamentais não deve ocorrer tão somente porque, atualmente, gozam de status constitucional, mas sim porque constituem conquista histórica da formação política e jurídica dos Estados, cuja observância é obrigatória pelo Poder Público e pelos demais particulares.

Assim, essa conquista histórica não representa o carreamento para dentro do texto constitucional da mera vontade do sujeito histórico que é o arquiteto de uma metanarrativa (o sujeito do iluminismo; do comunismo, etc). 42 Ao contrário, a positivação dos direitos fundamentais nos textos constitucionais é que, de algum modo, espelha algo que é fruto de um processo histórico que não é nem racional (no sentido de ter sido planejado por um sujeito arquiteto das metanarrativas), nem irracional (no sentido de que tenham surgido de uma maneira incompreensível).

Na verdade, essa positivação acontece na esteira daquilo que Nobert Elias chamou de “processo civilizador”. 43 Ou seja, os direitos fundamentais nascem de uma espécie de tecido básico que sustenta o universo humano da cultura e que aponta para sua configuração enquanto verdadeiras conquistas civilizatórias.

Desse modo, a atual positivação dos direitos fundamentais no texto constitucional lhes garante, de maneira inconteste, plena normatividade, o que é distinto de se afirmar que a sua existência está atrelada apenas à positivação. Veja-se que vincular os direitos fundamentais ao processo de positivação lhes retiraria todo o caráter de conquista histórica, colocando-os à mercê do Texto Constitucional: na ausência de uma Constituição como o atual, não poderíamos invocar ou exercer qualquer um direito fundamental. Vale dizer, nesta quadra da história, não podemos aceitar a máxima kelseniana 44 de que “qualquer conteúdo pode ser direito”, na medida em que afirmação dessa estirpe contraria o processo civilizador, verdadeiro instituinte e instituidor dos direitos.

Numa palavra: quando afirmamos que os direitos fundamentais estão insertos no processo civilizador e que, portanto, constituem uma conquista histórica, nos amparamos em Renato Janine Ribeiro que, analisando a obra de Norbert Elias, afirma que o processo civilizador carrega uma dimensão ética; a convicção de que o homem se civiliza, e de que isto constitui um valor positivo. 45 Ou seja, o direito além de sua dimensão organizatória possui, também, uma faceta civilizatória trazendo, para dentro das instituições e dos textos legais, conquistas do processo civilizatório, como a isonomia, a liberdade, entre outros. Sem dizer que o direito pode contribuir para proteger e ampliar conquistas desse processo. A cláusula da igualdade é uma dela, sua dimensão foi sendo ampliada da relação de igualdade entre homens, para homens e mulheres, para todo ser humano independentemente de qualquer critério racial etc.

A não observância dos direitos fundamentais na atuação do poder público, além de flagrante inconstitucionalidade, estará eivada de absoluta falta de legitimidade. Daí que, tendo em vista a importância que os direitos fundamentais possuem na estruturação e legitimação do atual Estado Constitucional, é facilmente perceptível que toda restrição a algum desses direitos deverá ocorrer sempre de maneira excepcional e preencher diversos requisitos legais.

2.2. O constitucionalismo elimina a dicotomia público vs. privado

A partir do desenvolvimento do direito constitucional e a estruturação do próprio Estado Constitucional, perde-se cada vez mais a utilidade e a própria possibilidade de se vislumbrar a vetusta dicotomia direito público e direito privado.

Essa impossibilidade advém do fato de a Constituição estabelecer o espaço público, estruturando o Estado, e, também, assegurar a proteção da sociedade civil e os direitos fundamentais dos cidadãos. O espaço constitucional não é nem puramente público nem puramente privado, mas sim a fusão de ambos.

Como é cediço, a distinção entre direito público e direito privado tem sua origem nos conceitos romanistas de ius privatum e ius publicum. O primeiro está relacionado ao interesse privado da sociedade civil (conjunto dos indivíduos sujeitos privados). Por outro lado, o interesse público encontra seu titular e exequente na figura do Estado. Assim, o direito público pode ser visto como regulador do Estado enquanto a sociedade civil seria regulada pelo direito privado. 46

Naquele sistema, corresponderia ao direito público as matérias em que a comunidade atua perante o indivíduo, exigindo sua subordinação ( e.g., direito administrativo, canônico, penal e processual). O direito privado compreenderia as relações privadas estabelecidas entre particulares. 47

Contudo, mesmo naquele sistema, a jurisprudência romana considerava que certas regras de direito privado eram consideradas ius publicum. Assim, determinadas regras de direito privado, tendo em vista sua importância para a comunidade, não poderiam ter sua vigência excluídas pela convenção das partes. 48

Nesse contexto, no âmbito das situações particulares, o sujeito pode agir livremente desde que não contrarie as proibições legais ( atipicidade dos negócios jurídicos privados ). De modo distinto, no que tange ao direito público, o sujeito responsável pelo trato das coisas públicas apenas pode agir desde que previamente autorizado, dado que obrigado a se comportar secundum legem (princípio da legalidade ou tipicidade dos negócios de direito público). 49

Com efeito, a distinção entre direito público e direito privado, em sua origem, repousa na própria diferenciação entre Estado e sociedade, oriunda do constitucionalismo monárquico do século XIX (v. item 1.1 do livro ), a partir do qual o poder estatal sustentava a si próprio na figura do monarca; já a sociedade, enquanto instituição, organizava-se na câmara baixa do parlamento e não era fator de legitimidade do poder real. 50

Atualmente, a dicotomia direito público e direito privado não pode mais se sustentar na total separação entre Estado e sociedade, afinal, essa radical distinção não se opera no Estado Constitucional. Mais precisamente, em virtude da estruturação do Estado Constitucional e da influência do constitucionalismo, a dicotomia direito público e direito privado sofreu profunda reformulação.

De forma simplificada, o Estado Constitucional, conforme explanamos, pode ser definido pela soberania popular, isto é, o poder do próprio Estado advém da sociedade, pela divisão de poderes, se caracteriza pela dignidade humana como premissa antropológico-cultural, pelos direitos fundamentais e tolerância, pela pluralidade de partidos e a independência dos tribunais. 51

Nessa nova modalidade de Estado, os direitos fundamentais do cidadão não mais se limitam a liberdades negativas destinadas a impedir a ingerência do Estado. A evolução do constitucionalismo assegurou que aos direitos fundamentais fossem agregados direitos de natureza sociais que permitem ao particular exigir prestações positivas do Estado. Ademais, surgiram novos direitos de natureza, inclusive, difusa, tais como os direitos das crianças, do idoso (arts. 226, 227, 228, 229 e 230 da CF/1988) e do meio ambiente (art. 225 da CF/1988).

Tanto assim é que Rosa M. A. Nery pondera que essas novas categorias de direitos, ora podem ser analisadas como direito público, ora como direito privado: tudo dependerá de qual a finalidade imediata da análise do fato em questão. 52

Nesse contexto, para o Estado ser considerado Estado Constitucional deverá respeitar a delimitação entre esfera pública e privada, no sentido de que nem todas as funções públicas são funções estatais ( e.g., funções desempenhadas pela imprensa, igreja e pelos partidos políticos) e, ao mesmo tempo, um Estado em que algumas funções públicas não podem ser funções sociais ( e.g., segurança pública e defesa nacional). 53

Destarte, no Estado Constitucional, não se concebe poder estatal que não esteja assentado na soberania popular e na dignidade humana, consequentemente, o dualismo entre direito público e privado mantém sua importância sob o aspecto sistemático. Entretanto, dificilmente pode-se conceber situação jurídica puramente privada ou puramente pública, na medida em que todas estão diretamente normatizadas pelo texto constitucional. Com efeito, o dualismo deve ser utilizado para realçar e fortalecer os direitos fundamentais do cidadão em seu aspecto privado e destacar e pormenorizar as tarefas e os limites do poder público.

2.3. Direitos fundamentais: conceito e função

Na ocasião do estudo sobre a terminologia dos direitos fundamentais, Paulo Bonavides questiona sobre a possibilidade de utilizar as expressões" direito humanos "," direitos do homem "e" direitos fundamentais "como sinônimos. 54

Bonavides, com base em Konrad Hesse, destaca duas acepções para direitos fundamentais. A primeira, de característica mais ampla, entende por direitos fundamentais aqueles que almejam criar e manter os pressupostos fundamentais de uma vida livre e digna. A segunda, mais restrita e normativa, compreende enquanto direito fundamental aquele ao qual o direito vigente empreste essa qualidade. 55

Parte da doutrina atrela o conceito de direito fundamental à positividade. É o caso de José Afonso da Silva. Conforme o autor, direitos fundamentais correspondem às prerrogativas e instituições que o direito positivo concretiza em garantia de uma vida digna, livre e com igualdade para todas as pessoas. A expressão “fundamentais” se reportaria à essencialidade desses direitos, de modo que, na sua ausência, a pessoa humana não se realiza e, às vezes, nem sobrevive. 56 De acordo com o José Afonso, cuidam-se de verdadeiras normas positivas constitucionais, pois introduzidas em uma Constituição, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana. 57

Na esteira das colocações acima, Paulo Gustavo Gonet Branco se refere à característica da" constitucionalização "como elemento que diferencia os direitos fundamentais dos direitos humanos. Segundo Gonet Branco,

A expressão direitos humanos , ou direitos do homem , é reservada para aquelas reivindicações de perene respeito a certas posições essenciais ao homem. São direitos postulados em bases jusnaturalistas, contam índole filosófico e não possuem como característica básica a positivação numa ordem jurídica particular. A expressão direitos humanos , ainda, e até por conta da sua vocação universalista, supranacional, é empregada para designar pretensões de respeito à pessoa humana, inseridas em documentos de direito internacional.

Já a locução direitos fundamentais , é reservada aos direitos relacionados com posições básicas das pessoas, inscritos em diplomas normativos de cada Estado. São direitos que vigem numa ordem jurídica concreta, sendo, por isso, garantidos e limitados no espaço e no tempo, pois são assegurados na medida em que cada Estado os consagra. 58

De nossa parte, consideramos que os direitos fundamentais ( Grundrechte ) constituem, na atualidade, gênero, de que são espécies os direitos humanos universais e os direitos nacionais dos cidadãos. Tanto um quanto o outro são, ainda que com intensidade diferente, parte integrante necessária da cultura jurídica de todo o Estado constitucional. 59

De acordo com o que já explicamos, o Estado Constitucional está caracterizado não apenas pelo princípio da legalidade formal, que subordina os poderes públicos às leis gerais e abstratas, mas, também, pela legalidade substancial, que vincula o funcionamento dos três Poderes à garantia dos direitos fundamentais.

Assim, é facilmente perceptível que os direitos fundamentais constituem, primordialmente, uma reserva de direitos que não pode ser atingida pelo Estado [Poder Público] e nem pelos próprios particulares. 60

Na realidade, os direitos fundamentais asseguram ao cidadão um feixe de direitos e garantias que não poderão ser violados por nenhuma das esferas do Poder Público. Os direitos fundamentais apresentam dupla função: constituem prerrogativas que asseguram diversas posições jurídicas ao cidadão, ao mesmo tempo em que conformam limites/restrições à atuação do Estado. 61

Atualmente, a existência e a preservação dos direitos fundamentais são requisitos fundamentais para se estruturar o Estado Constitucional, tanto no âmbito formal quanto material.

Em última instância, a soberania do Estado não está limitada, nem pode ser restringida por outro direito, por uma norma de ordem constitucional, por um conjunto de princípios racionalmente fixados em uma Declaração de direitos ou por um controle de constitucionalidade confiado aos juízes. A soberania do Estado está, sim, limitada pelos fatos e pela história, pelo lugar que o poder político ocupa na sociedade liberal do século passado. 62

Atualmente, é cada vez mais difícil reconhecer no legislador o espelho fiel da nação e de sua história. Portanto, recrudesce a necessidade de se colocar limite positivo ao legislador, de vinculá-lo à observância de certos valores constitucionais e, também, de obrigá-lo à realização daqueles valores em sociedade. Depois de largo domínio da soberania pura estatal, aumenta a importância da Constituição como a máxima garantia contra o arbítrio dos poderes públicos e, também, como norma diretiva fundamental a cumprir sobre a base dos valores por ela estabelecidos. 63

Por diversas vezes, já afirmamos que o constitucionalismo está intrinsecamente relacionado com a ideia de limitação de poder. No período pós-bélico (após 2.ª Guerra Mundial) constatou-se que a manutenção da democracia não poderia ser feita apenas respeitando-se a vontade da maioria.

Nesse contexto, que os direitos fundamentais ganham normatividade, consolida-se a ideia de que existe um núcleo de direitos que é indevassável. Esse núcleo torna-se intangível e é oponível contra as maiorias seja de particulares ou o próprio Poder Público.

Daí afirmarmos que inexiste Estado Constitucional se não houver a respectiva proteção e consagração de direitos fundamentais. O Estado Constitucional é uma evolução do Estado de Direito, porque ele assegura, em última instância, seja contra outros particulares ou qualquer segmento do Poder Público, a proteção dos direitos fundamentais. Essa faceta dos direitos fundamentais que iremos analisar no tópico subsequente.

2.3.1. A relação entre direitos fundamentais e a ascensão da classe burguesa

Dieter Grimm realiza interessante estudo sobre direitos fundamentais. Segundo o autor, os direitos fundamentais são produto das revoluções burguesas do final do século XVIII e pertencem ao programa do Estado constitucional moderno. No geral, não existiria a necessária clareza acerca desse ponto na ciência histórica, dada a propensão de se contemplar toda a liberdade jurídica protegida como um direito fundamental. Na visão de Grimm, se assim fosse, os direitos fundamentais teriam se originado muito antes na história, e o constitucionalismo moderno apenas teria ampliado seu alcance. No entanto, não se pode perder de vista que os direitos fundamentais constituem uma forma específica de proteção jurídica da liberdade, que rompeu com as formas precursoras em aspectos essenciais, e é precisamente essa ruptura que os tornou tão atraente até os dias de hoje. 64

Destarte, para compreender a particularidade dos direitos fundamentais, é recomendável buscar as diferenças entre a antiga forma de proteção jurídica da liberdade e os catálogos de direitos fundamentais das constituições modernas. 65

A formulação mais precisa dessa distinção está contida no art. 1º da Virginia Bill of Rights , de 26 de agosto de 1776, que declara: “(...) that all men are by nature equally free ”. Desse enunciado, depreendem-se os três sentidos em que se distinguem as antigas formas de proteção jurídica da liberdade. 66

Os titulares das liberdades, que devem ser protegidos de maneira jurídico-fundamental, são todos os homens. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão francesa, de 1789 já os coloca em seu título. Ademais, esses documentos reiteram afirmações como “ all men, any person” , enquanto as antigas liberdades jurídicas tinham fundamento em um status socialmente determinado ou no pertencimento a determinada corporação, e não na qualidade de pessoa. Alguns indivíduos (e não todos os indivíduos) eram protegidos apenas excepcionalmente. As liberdades derivavam do pertencimento ao estamento ou eram concedidas como privilégios. Destarte, sua validade era particular, diferentemente dos direitos fundamentais, cuja validade se baseia no caráter universal da pessoa. 67

A Bill of Rights menciona, ainda, o fundamento da universalidade dos direitos de liberdade: os homens os possuem por natureza . O mesmo consta do artigo 1º da Declaração, segundo o qual os homens nasceram livres e iguais em direitos. Com isso, se afirma a indisponibilidade dos direitos de liberdade, que são inherent rights dos homens. Por conseguinte, a liberdade não está submetida a uma função, mas é um fim em si mesmo e, como tal, um poder de uso discricionário pelos indivíduos. Uma liberdade assim entendida não admite outros limites, senão aqueles que assegurem aos outros o usufruto dos mesmos direitos. De modo diverso, os sistemas sociais antigos, baseados em um bem comum preexistente e materialmente definido, impunham, primeiramente, vínculos e obrigações aos membros da sociedade, existindo as liberdades como meros privilégios ou condições prévias para o cumprimento de uma função social. As antigas garantias jurídicas de liberdade só podiam ter como objeto liberdades meramente particulares que coexistiam com um sistema de ausência geral de liberdade. Diferentemente, os direitos fundamentais significam uma decisão do sistema em favor da liberdade, o bem comum almejado consiste precisamente em possibilitar a autodeterminação individual. 68

Dieter Grimm explica que, com numerosas diferenças de detalhes, é possível identificar quatro grupos de direitos fundamentais à liberdade. O primeiro assegura a liberdade da pessoa e a esfera privada e engloba, entre outras, a liberdade pessoal entendida como abolição de todas às relações privadas de domínio e a liberdade frente à detenções e castigos arbitrários, assim como a garantia do espaço vital privado. O segundo grupo se refere ao âmbito da comunicação, e assegura as liberdades de consciência, de imprensa e de opinião, assim como as de associação e de assembleia. O terceiro grupo atenta à vida econômica e garante, sobretudo, as liberdades de contratação e empresa, além do direito de propriedade. Por fim, o quarto grupo diz respeito à igualdade (jurídica, não social) na liberdade. 69

Ao basear a posição jurídica na pessoa em sentido natural, com a consectária igualdade jurídica (afinal, todas as pessoas são, indistintamente, livres), os direitos fundamentais se dirigiam contra um modelo baseado em um ideal de virtude definido materialmente e contra a sociedade estamental, que descansava no status ou no pertencimento a um estamento ou a uma corporação e se caracterizava pela desigualdade de direitos e por privilégios. Ao outorgar prioridade à autodeterminação individual e à autonomia dos subsistemas sociais frente à política, os direitos fundamentais se dirigiam contra o Estado absoluto principesco, que havia monopolizado o conhecimento do bem comum, outorgando-lhe uma competência absoluta para dirigir, tanto a vida individual, como o desenvolvimento social. 70 Os direitos fundamentais, portanto, opõem-se aos pilares do Ancien Régime e vão ao encontro dos objetivos da burguesia.

É então que se conclui, na esteira das lições de Dieter Grimm, que os direitos fundamentais possuem caráter burguês. Entretanto, é necessário precisar em que medida os direitos fundamentais devem ser considerados expressão dos interesses e das ideias burguesas. É apenas possível falar em uma conquista especificamente burguesa, ao se comprovar a existência de uma relação interna entre i) burguesia, ii) liberdade individual e iii) proteção da liberdade pelos direitos fundamentais. 71

Com o decurso do tempo, estabeleceu-se um novo estrato burguês, cujo crescente desenvolvimento de suas potencialidades encontrou obstáculos em uma ordem baseada nos limites estamentais, nos vínculos corporativos e feudais e no paternalismo estatal. Assim, surgiu uma reflexão crítica, que partia da incapacidade do homem para se perfeccionar moralmente em uma situação que não fosse de liberdade e da aceitação de que o rendimento da sociedade cresce em seu conjunto em um sistema de livre desenvolvimento do indivíduo. Esse estrato, portanto, não almejava a ampliação de privilégios em seu benefício: o Terceiro Estado, devido à sua preponderância numérica e à crescente importância de suas conquistas sociais, se considerava um Estado-Geral, cuja pretensão era o fim da hierarquia estamental. Suas exigências podiam se formular universalmente: liberdade igual para todos. 72

Desse modo, foi necessária uma reestruturação do sistema de dominação. Diferentes esferas sociais (economia, ciência, religião, família etc.) tiveram que se emancipar do controle político e seguir seus próprios critérios de racionalidade. Destarte, a produção de coesão social e a criação de um justo equilíbrio de interesses se transferiu para os mecanismos do mercado. O Estado, porém, não se tornou supérfluo, pois uma sociedade desintegrada em indivíduos sem coesão entre si e autorizados a comportar-se segundo seu arbítrio, desprovida das competências do poder e dos meios coativos, não seria capaz de garantir uma condição para atingir o fim da liberdade igual. O Estado, então, perdeu sua competência de direção centralizada para se pôr ao auxílio da sociedade burguesa. Dito de outro modo, a estrutura estatal foi ressignificada, de modo que suas tarefas se reduziram à prevenção dos perigos para a liberdade e à reconstrução da ordem da liberdade, em caso de ocorrência de alguma perturbação. 73

As mudanças favoreceram, sobretudo, a nova burguesia e o campesinato. Portanto, pode-se falar, com razão, em um modelo social burguês. Foi necessário, entretanto, enfrentar a oposição dos monarcas, da Igreja e dos estamentos privilegiados. Seus defensores compreenderam, assim, que não bastava transferir a nova ordem do conceito para a realidade (para isso, não teriam sido necessários os direitos fundamentais, mas apenas simples direitos); era preciso conferir-lhe uma elevada estabilidade para assegurá-la contra novos episódios de controle externo. Especialmente perigoso era o Estado, que, como detentor do monopólio da violência, dispunha dos meios para alterar a meta do sistema. Portanto, foi vedado ao Estado intervir na esfera social, limitando-o a sua função de garantir a liberdade individual, que era uma tarefa jurídica. No entanto, uma vez que, simultaneamente, o Estado tinha que implantar e impor o direito, só poderia fazê-lo mediante uma diferenciação da ordem jurídica em duas partes: uma, que é produto do Estado e obriga aos cidadãos; e outra, que resulta dos cidadãos, como titulares do poder estatal e com primazia sobre ele, e da qual o Estado dependia para a implantação e a imposição do direito. Foi, precisamente, essa função que os direitos fundamentais desempenharam. 74

É possível identificar, assim, uma conexão genética entre a emancipação da burguesia e os direitos fundamentais. Estes, portanto, podem ser entendidos como expressão dos interesses e valores burgueses e constituem um indicador do aburguesamento . Não existe, porém, um modelo uniforme de implantação da sociedade burguesa e os papéis desempenhados pelos direitos fundamentais. São, precisamente, as diferenças que podem mostrar com maior precisão sua função na imposição e estabilização do modelo social burguês. 75

A análise do desenvolvimento dos direitos fundamentais em diversos países confirma o nexo entre sua implantação e o estabelecimento da sociedade burguesa. Considerando a maior ou menor medidas de direitos garantidos positivados (garantidos no texto), é possível inferir a existência da sociedade burguesa. Do mesmo modo, a retração das posições alcançadas pelos direitos fundamentais, como foi o caso da França durante as guerras napoleônicas e a Restauração, indica um retrocesso na influência da burguesia. No entanto, a relação não parece ser de reciprocidade, uma vez que, a despeito de não haver direitos fundamentais sem sociedade burguesa, há, também, sociedades burguesas ou semiburguesas carentes de direitos fundamentais, como a Prússia do Pré-Março. 76

Assim, a sociedade burguesa não conduz aos direitos fundamentais de maneira inexorável, o que contribui para uma determinação mais precisa da função destes na sociedade. A suposição básica da ordem social burguesa é a de que a capacidade de autogoverno da sociedade repousa nas leis do mercado e que aquela, por sua vez, tem como pressuposto da liberdade e a igualdade de todos os seus membros. Assim, exige a eliminação das normas e instituições que acarretem obstáculos para o autodesenvolvimento individual e privilegiem grupos ou indivíduos. Porém, isso não faz com que a sociedade burguesa se mova para um espaço ajurídico . Pelo contrário, a liberdade que a sociedade burguesa toma como base necessita, tanto de organização, quanto de defesa. Assim, as esferas individuais de liberdade devem se limitar reciprocamente, em interesse da liberdade geral, e criar mecanismos para facilitar as conexões recíprocas. Por conseguinte, não pode haver sociedade burguesa sem um direito privado que traga as máximas da liberdade e da igualdade. Pode-se, inclusive, dizer que a sociedade burguesa se constitui primeiramente no direito privado. 77

Não se pode esperar, todavia, que os limites da liberdade do indivíduo possam ser respeitados sem exceções. Para a proteção da liberdade são necessárias disposições, que poderão ajudar a impor deveres e corrigir as violações aos limites. Serviço dessa estirpe não poderia ser proporcionado pelo direito privado. Veja-se que o direito privado é aquele que coordena as liberdades iguais, é incapaz, portanto, de outorgar poder coercitivo a quem quer que seja. Por isso, a sociedade burguesa necessita do Estado e de seu monopólio da violência, ainda que somente a use em interesse da liberdade: a coação é indispensável para a defesa frente às ameaças à liberdade e para a imposição das obrigações privadas. Destarte, há uma esfera jurídica adicional, qualificada como direito público, que abrange as relações entre os indivíduos e o Estado. A sociedade burguesa é, assim, juridicamente viável, e se materializa no plano do direito ordinário, o que explica o porquê de haver sociedades burguesas sem direitos fundamentais. 78

O direito ordinário, entretanto, não oferece proteção frente às ameaças dos titulares do poder que estabelece o direito, e a ordem burguesa existe somente na medida em que o os detentores do poder se submetem às suas máximas voluntariamente. Portanto, os direitos fundamentais não devem depender somente da boa vontade do governante, mas também precisam estar juridicamente assegurados, o que somente ocorre a partir do estabelecimento de um direito hierarquicamente superior que vincule, também, a produção jurídica. Ou seja, o modo de fazer o direito. Os direitos fundamentais outorgam ao direito ordinário, produto da ordem burguesa, uma garantia adicional de que o Estado não apenas o impõe, mas também o respeita. 79

Tendo em vista o diagnóstico da estreita relação entre os direitos fundamentais e a sociedade burguesa, é necessário questionar se aqueles são inseparáveis de suas condições originárias, estando a serviço exclusivo dos interesses burgueses, ou se podem se integrar a sociedades com Estado social. Os próprios direitos fundamentais proporcionam uma resposta parcial para essa pergunta: pertence às suas características essenciais a de fazer valer a liberdade de maneira universal. Quando do seu surgimento, as condições materiais que tornavam a liberdade formal utilizável de maneira efetiva estavam à disposição da burguesia. Os direitos fundamentais, com sua exigência de validade universal, constituíam uma antecipação da universalização da burguesia e davam a todos a oportunidade de se converter em burgueses; não a aproveitar podia ser considerada uma falha pessoal, que não afetava a justiça do sistema. Quando essa expectativa se viu frustrada, com a inevitável e imerecida miséria que acarretou, o conteúdo dos direitos fundamentais foi interpretado de um modo que excedia os interesses burgueses. Esses direitos ofereceram a plataforma a partir da qual seus titulares sem recurso poderiam exigir as liberdades por asseguradas, o que evitava que os direitos fundamentais se transformassem em instrumentos de opressão nas mãos dos poderosos. 80

Naturalmente, essa exigência não poderia ser cumprida sem limitações à liberdade em favor de uma liberdade igualitária, nem sem a redistribuição de bens com o escopo de uma liberdade efetiva. Portanto, os direitos fundamentais universais se converteram em uma ameaça para os direitos especificamente burgueses, estes reagiram dando-lhes uma interpretação defensiva. Em primeiro lugar, a defesa contra o Estado (instrumento liberal de realização dos direitos fundamentais) foi separada de seu escopo supremo (a promoção da liberdade pessoal), e erigida à condição de um fim em si mesmo. Um exemplo está nos debates acerca do trabalho infantil, cuja limitação foi impugnada em nome da liberdade de propriedade e de contratação. 81

Com o tempo, a liberdade se viu completamente esvaziada dos seus conteúdos concretos. Os direitos fundamentais foram apresentados como uma mera formulação do Estado de direito, segundo a qual os entes estatais não deveriam intervir na liberdade e na propriedade dos indivíduos, a não ser sobre bases legais. Desse modo, percebe-se que não foram os direitos fundamentais, mas uma determinada interpretação deles, que determinaram a promoção dos interesses da burguesia. Seu futuro, no entanto, depende do consenso que o valor supremo ao qual os direitos fundamentais dão expressão jurídica, a liberdade individual, ainda é capaz de produzir. Liberdade significa a preeminência da autodeterminação frente à heteronomia; a possibilidade de projetar um plano de vida próprio, de estabelecer relações vantajosas, mas, sempre, com a reserva de direitos iguais a todos. Disso derivam, necessariamente, limitações à liberdade, legitimadas pela possibilidade de realização do valor supremo e, ainda, maiores em uma sociedade que o progresso técnico-científico torna cada vez mais interdependente e cheia de riscos. 82

Os direitos fundamentais apenas desempenham seu papel caso se adaptem à atividade estatal cambiante e às novas ameaças à liberdade sem modificações permanentes nos textos. A hipótese de que a liberdade, uma vez atingida, seria definitivamente protegida pelos direitos fundamentais, se mostrou equivocada em razão dos constantes perigos que a sociedade liberal gerou para a liberdade em si. Desse modo, a função diretiva dos direitos fundamentais, considerada em sua origem como unicamente provisional, se converte hoje em uma tarefa permanente, uma vez que os componentes dos direitos fundamentais que ultrapassam o status quo são mais importantes do que aqueles que o garantiram. Os direitos fundamentais atuam como um sinal de alarme, incorporado à ordem jurídica, dos déficits de liberdade do direito válido e como princípio dinâmico do reajuste do direito. Essa dinamização dos direitos fundamentais tem como preço a lesão da segurança jurídica e o poder vinculante do direito.

2.3.2. Direitos fundamentais como trunfos contra a maioria

Para se compreender adequadamente a função contramajoritária dos direitos fundamentais no Estado Constitucional, deve-se ter em vista o desenvolvimento da função do direito e do próprio controle de constitucionalidade.

Atualmente, o direito consolidou a função legítima de ser o poder que tem permissão para agir contramajoritariamente. Isso se deve à consagração do controle de constitucionalidade, seja difuso ou concentrado. Quando o Judiciário age cassando a lei inconstitucional aprovada pela maioria parlamentar – por sua vez eleita pela maioria da população –, está atuando de maneira legítima, ainda que de forma contramajoritária. A função contramajoritária do Judiciário criou o sistema de controle necessário para a proteção da democracia contra os excessos cometidos pela própria maioria.

Nesse aspecto, a consolidação da jurisdição constitucional, com a consequente proteção dos direitos fundamentais e limitação do Poder Público, deve ser vista como elemento do próprio desenvolvimento do constitucionalismo no ocidente. Consequentemente, as evoluções de um e outro (constitucionalismo e direitos fundamentais) estão intrinsecamente relacionadas.

Em obra dedicada à análise da relação entre Tribunal Constitucional e minoria política, José A. Montilla Martos ressalta a função contramajoritária da jurisdição constitucional afirmando que, nos Estados Unidos, a justiça constitucional se originou com a finalidade de servir de instrumento judicial para a proteção da minoria, enquanto na Europa, seu desenvolvimento e consolidação ocorreu após a 2.ª Guerra Mundial, em razão da afirmação dos valores da democracia pluralista em face dos totalitarismos. 83

Nesse contexto, se, por um lado, o catálogo de direitos fundamentais constituía uma garantia formal para o pluralismo social, o que a tornava efetiva era a jurisdição constitucional, apresentando-se como o instrumento hábil para a recomposição de grupos desarticulados e autorreferentes no que diz respeito à defesa jurídica dos valores democráticos reconhecidos no pacto constitucional. Daí se vincular a legitimidade da jurisdição constitucional à legitimidade da minoria frente à maioria. 84

Dessarte, a jurisdição constitucional deve ser funcionalizada como instrumento de caráter jurisdicional que possa limitar o poder da maioria em relação à minoria. 85

É facilmente perceptível que os direitos fundamentais constituem primordialmente uma reserva de direitos que não pode ser atingida pelo Estado ou pelos próprios particulares. Dito de outro modo, asseguram ao cidadão um feixe de direitos e garantias indevassáveis pelas esferas do Poder Público ou por qualquer particular.

Em síntese, referidos direitos apresentam dupla função: constituem prerrogativas que asseguram diversas posições jurídicas ao cidadão, ao mesmo tempo em que constituem limites/restrições à atuação do Estado. 86

Hodiernamente, a existência e a preservação dos direitos fundamentais são requisitos fundamentais para se estruturar o Estado Constitucional, tanto no âmbito formal quanto material.

Além de sua importância como instrumentos de limitação do Poder Público, os direitos fundamentais exercem forte função contramajoritária: ter direito fundamental assegura a existência de posição juridicamente garantida contra as decisões de eventuais maiorias políticas. 87 De acordo com Alexandre de Moraes, na compreensão ocidental de democracia, o povo escolhe seus representantes, que decidirão os destinos da nação. Todavia, os poderes delegados pelo povo a esses representantes não são absolutos, na medida em que conhecem diversas limitações, entre as quais estão os direitos e garantias individuais e coletivas. 88

Nesse ponto é que se adquire, vamos assim dizer, a razão de existir da jurisdição constitucional, afinal, quem poderá assegurar proteção a um direito fundamental contra uma agressão praticada pela maioria da sociedade? Ora, a resposta, até recentemente, pareceria óbvia: no Brasil, seria o Judiciário, mais precisamente, o STF.

Exemplo interessante e extremamente didático, nesse sentido, é a questão da pena de morte. Nossa CF, em seu art. 5.º, XLVII, a , assegura a inexistência de pena de morte, salvo em caso de guerra declarada. Desse modo, é possível afirmar que, em nosso sistema jurídico, a vida é direito fundamental, vedada a instituição da pena de morte em todas as hipóteses, ressalvado o excepcionalíssimo caso de guerra declarada.

Assim, mesmo que grande parte da sociedade e a maioria parlamentar entendam que a pena de morte consiste em alternativa viável para diminuição da criminalidade, essa vontade, apesar de ser da maioria política, não poderá prevalecer, porque os direitos fundamentais (no caso, a vida) a impedem de se concretizar. Qualquer lei ou emenda constitucional que pretenda instituir a pena de morte diante de nosso sistema constitucional será considerada inconstitucional e não poderá gerar efeitos. Esse exemplo ilustra adequadamente a função contramajoritária dos direitos fundamentais.

Outro exemplo apto a evidenciar a importância da função contramajoritária para proteger minorias: imagine-se que a bancada parlamentar que representa a religião dominante X no país promulgasse lei que instituísse restrições de toda a ordem para uma comunidade religiosa minoritária, devota à religião Y. Nesse cenário, os representantes da religião Y buscam sua proteção no STF, alegando violação ao direito fundamental à religião, à isonomia etc. O pleito da minoria religiosa Y, se prosperar o argumento de que o STF deveria orientar-se pela vontade da maioria, deveria ser rechaçado, uma vez que a maioria parlamentar que representa a maioria da sociedade que professa a religião X considerou adequada à promulgação de lei que criasse restrições para a religião Y.

Esses simples exemplos são ilustrativos para evidenciar que a função contramajoritária do direito fundamental assegura, em última instância, a força normativa da Constituição e a preservação do princípio da dignidade da pessoa humana. Do contrário, as posições minoritárias seriam perseguidas e, ao final, suprimidas. Assim, a “ ideia dos direitos fundamentais como trunfos contra a maioria não é mera exigência política ou moral ou uma construção teórica artificial. Ela é também uma exigência do reconhecimento da força normativa da Constituição da necessidade de levar a Constituição a sério: por majoritários que sejam, os poderes constituídos não podem pôr em causa aquilo que a Constituição reconhece como direito fundamental ”. 89

A discussão sobre a função contramajoritária do STF foi objeto de polêmica entre os Ministros Gilmar Mendes e Luiz Fux durante o julgamento da Lei de Ficha Limpa (ADIN 4578). 90

Obviamente que o STF, ao julgar, pode ter seu resultado coincidente com a maioria da sociedade – este, aliás, pode ser um sintoma de amadurecimento dos valores democráticos de dada comunidade. Todavia, a vontade da maioria não pode ser fundamento normativo de nenhuma decisão do STF. Somente motivos e razões jurídico-constitucionais é que devem assentar uma decisão do STF, sob pena de incorrermos em arbitrariedades e decisionismos.

Ademais, em um país tão heterogêneo, plural e de dimensões continentais como o Brasil, qual o parâmetro seguro que o STF teria para aferir qual é a vontade expressa da maioria? A vontade da maioria estaria representada pela manifestação televisiva das principais emissoras nacionais? Pelo conteúdo jornalístico de alguns poucos articulistas que tem acesso a esses meios de comunicação? Algum Ministro do STF faria consulta popular?

Para deslindar esse problema é que a democracia institui o voto como manifestação, buscando apurar qual a vontade da maioria da população. No Brasil, as leis são feitas por pessoas eleitas pela maioria. Portanto, se a Corte tivesse que pautar sua conduta pela vontade da maioria, seria verdadeiro contrassenso admitir que pudesse anular os textos editados pelo congresso. Cuida-se de hipótese irracional e ilógica! Na realidade, por esse raciocínio, não poderia nem mesmo existir o controle de constitucionalidade.

Destarte, função contramajoritária do direito fundamental assegura em última instância a força normativa da Constituição e a preservação do princípio da dignidade da pessoa humana. Do contrário, as posições minoritárias seriam perseguidas e, ao final, suprimidas. Vale salientar que o STF tem a obrigação de preservar a atuação contramajoritária de sua jurisdição a fim de assegurar a preservação dos direitos fundamentais e das minorias, mesmo quando tal atuação possa contrariar a aparente vontade da maioria da população.

Em outros termos, é possível afirmar que o direito fundamental somente será considerado trunfo contra a maioria se o Judiciário e, principalmente, o STF assumir sua função contramajoritária. Frise-se que ser contramajoritário não é necessariamente ir sempre contra a vontade da maioria, mas, sim, ter poder para contrariá-la quando for necessário em prol do texto constitucional, para assegurar a preservação dos direitos fundamentais do cidadão e das minorias. Aliás, é justamente com o intuito de poder realizar tal mister que os membros do Judiciário e os Ministros do STF gozam de diversas prerrogativas que são ínsitas a sua atividade. Sem nenhum exagero, é possível afirmar que o STF tem como utilizar em grau máximo a quixotesca frase: melhor ser louvado pelos poucos sábios que fustigado pelos muitos néscios 91 .

Observatório da Jurisprudência do STF

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn-DF 4578 . Nesta ADIn, que foi julgada em conjunto com as ADCs 29 e 30, pediu-se a declaração de inconstitucionalidade do art. , inciso I, alínea m da Lei Complementar nº 64/90, inserido pela Lei Complementar nº 135/10 (Lei da Ficha Limpa). Esta Lei instituiu outras hipóteses de inelegibilidade voltadas à proteção da probidade e moralidade administrativas no exercício do mandato, nos termos do parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição Federal. Por maioria de votos, o STF entendeu pela constitucionalidade da lei, inclusive para sua aplicação na eleição daquele ano.

2.3.3. Direitos fundamentais contra Poder Público

Em nosso ordenamento, os direitos fundamentais estão contidos no art. 5.º da Constituição Federal, contudo, o § 2.º do artigo quinto determina que direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

A aplicação imediata configura característica inerente aos direitos fundamentais e o art. 5.º § 1.º da CF determina expressamente a aplicação imediata desses direitos.

Nessa perspectiva, o constitucionalismo consagrou formulação amplamente difundida de que, atualmente, não são mais os direitos fundamentais que se movem no âmbito da lei, mas a lei que deve mover-se no âmbito dos direitos fundamentais. Desse modo, os direitos fundamentais asseguram ao cidadão uma posição jurídica subjetiva, de fazer valer seu direito perante o poder público, independentemente de lei ordinária regulamentadora do direito fundamental, ou ainda se a lei for deficiente e inadequada. 92

Com relação ao artigo sob comento, José Afonso da Silva leciona que as normas imediatamente aplicáveis são aquelas dotadas dos meios necessários para incidir prontamente aos fatos. Em seu entendimento, a regra é que os direitos e garantias individuais sejam de aplicabilidade imediata, ao tempo que os direitos sociais, culturais e econômicos podem depender de providências posteriores que lhe possibilitem aplicação. Forte no entendimento de que o § 1º do art. 5º se aplica também a esses últimos, José Afonso destaca que os dispositivos constitucionais que definem direitos, pendentes de regulamentação, são aplicáveis nas condições possíveis para tanto. Deve o próprio Judiciário, se invocado, não deixar de aplicá-las. 93 .

Quanto ao tema, Paulo Gonet Branco pontua que o § 1º do art. da CF significa essencialmente que os direitos fundamentais são normas de caráter preceptivo, e não meramente programático. Portanto, os juízes poderiam aplicar diretamente esses dispositivos constitucionais. 94 . Mais adiante, porém, esclarece que esses dispositivos constitucionais não garantem de forma automática direitos subjetivos concretos e definitivos. Existiriam dispositivos constitucionais referentes a direitos fundamentais que não são aplicáveis. Nesse caso, haveria uma ordem de otimização, para se conferir mais eficácia possível aos direitos fundamentais. 95

Ingo Wolfgang Sarlet, a seu turno sustenta a existência de um dever dos órgãos do Estado para concretização máxima desses direitos, mormente o Judiciário a quem cabe a responsabilidade de revisar os demais atos estatais violadores da Constituição e dos direitos fundamentais. Os preceitos constitucionais referentes a direitos fundamentais tem eficácia plena e não dependem de prévia regulamentação. Ou seja, o direito fundamental não pode ter sua proteção negada em virtude de ausência de regulamentação legal. A ele não pode ser negada eficácia por simples ausência de interposição legislativa. 96

Ainda acerca da aplicabilidade direta dos direitos fundamentais, nosso texto constitucional é ainda mais enfático, uma vez que assegura a utilização do mandado de injunção como ação constitucional (art. 5.º, LXXI, da CF) a ser utilizada pelo cidadão para a concretização de seu direito fundamental quando não existir lei infraconstitucional que regulamente esse direito.

De forma geral, podemos afirmar que os direitos fundamentais possuem duas funções principais: limitação do Poder Público e proteção contra formação de eventuais maiorias.

Nessa quadra, os direitos fundamentais são essencialmente direitos contra o poder público (governo) e sua própria existência seria colocada em risco, caso fosse admitida restrição contra eles, sob o argumento de que tal restrição traria benefício geral para a maioria da sociedade, para o próprio governo, ou ainda viabilizaria a preservação do interesse público. 97

No próximo item, abordamos a contraposição que frequentemente se faz entre interesse público e direitos fundamentais, demonstrando visão vetusta que parcela de nossa doutrina ainda defende.

2.3.4. Mito da supremacia do interesse público sobre direitos fundamentais

A fórmula que postula a sempre primazia do interesse público sobre o particular é uma simplificação errônea e frequente do problema que existe entre o interesse público e os direitos fundamentais. 98 O erro consiste justamente porque os direitos fundamentais são constitutivos tanto para o indivíduo como para a comunidade. Portanto, são constituídos não apenas em favor do indivíduo, porquanto cumprem uma função social e compõem o fundamento funcional da democracia.

Disso se conclui que a garantia e o exercício dos direitos fundamentais estão caracterizados por um entrecruzamento de interesses públicos e interesses individuais. A tutela da vida, da liberdade e da propriedade no Estado Constitucional é uma exigência legítima tanto do indivíduo como da comunidade, ou seja, existe no interesse público e no interesse privado. Esta conclusão é de fundamental importância para se impedir que a restrição ao direito fundamental possa ser realizada com fundamento no interesse público.

Desse modo, se nos direitos fundamentais estão fundidos interesses públicos e interesses privados, disso retém-se que tão logo um direito fundamental for lesionado, sempre será afetado o interesse público. Exemplo marcante é o direito de propriedade no caso da desapropriação que, diante da ponderação de interesses, estão em jogo interesses públicos de ambos os lados. Os direitos fundamentais são como garantia dada à coletividade, componente de ordem pública e são ao mesmo tempo para o indivíduo proteção de bens jurídicos, na ponderação de interesses. 99

Em assim sendo, ao contrário do que preconiza grande parcela da doutrina administrativista, a condição de existência e legitimidade do Estado Constitucional passa necessariamente pela submissão do interesse público aos direitos fundamentais. 100 Tal submissão deve ocorrer, justamente, porque os direitos fundamentais possuem natureza constitucional e, não são meros interesses privados, ficando desse modo, vedada toda restrição a eles com justificativa no interesse público, principalmente porque a justificativa no interesse público, por si só, não demonstra a legalidade/constitucionalidade do agir administrativo.

Em consonância com o que afirmamos, os direitos fundamentais constituem conquista histórica da sociedade oriunda do desenvolvimento do próprio constitucionalismo. Assim, a não observância dos direitos fundamentais caracterizaria, verdadeiramente, retrocesso no próprio processo civilizador de cada sociedade.

Dessa maneira, não é a simples alegação de supremacia do interesse público sobre o privado que constitui a base do Estado Constitucional. 101 Pelo contrário, é justamente a obrigatoriedade de se resguardar os direitos fundamentais que caracteriza a existência do Estado Constitucional.

Exemplo marcante da assertiva acima é o julgamento da Suprema Corte dos EUA acerca do USA Patriot Act (16.10.2001) que admitia a suspensão dos direitos fundamentais das pessoas investigadas de terrorismo, bem como a Prisão de Guantánamo ( Guantanamo Bay ). A Suprema Corte dos EUA, em 12.6.2008, declarou parcialmente inconstitucional o Patriot Act , a partir do julgamento do caso Lakhdar Boumediente et al. vs. George W. Bush.

A Suprema Corte entendeu que não seria crível admitir-se que a Constituição dos EUA não teria incidência sobre a prisão de Guantánamo e, por consequência, seria vedado aos suspeitos de terrorismo utilizarem a garantia constitucional do habeas corpus. Ou seja, o interesse público na persecução do terrorismo cedeu perante os direitos fundamentais do investigado. 102

Convém destacar que a primazia dos direitos fundamentais sobre o interesse público configura a premissa fundamental para a caracterização do Estado Constitucional. Os direitos fundamentais, na linguagem de Dworkin, representam direitos, no sentido forte, contra o governo. Além de constituir limitação contra o próprio governo, é a intangibilidade dos direitos fundamentais que permite a proteção do particular contra eventuais maiorias. 103

Nesse sentido, a obra de Dworkin é essencialmente esclarecedora no que tange à demonstração da indevida inversão que muitos setores da doutrina fazem ao preconizar a supremacia do interesse público sobre os direitos individuais, muitas vezes por meio da utilização da proporcionalidade. 104 (sobre correto uso da proporcionalidade v. item 1.12.4 deste livro ).

Com a devida vênia, discordamos do referido posicionamento. Conforme já afirmamos 105 , não coadunamos com a premissa de que o interesse público garante a preservação dos direitos fundamentais, bem como inadmitimos restrição a direito fundamental com base no interesse público. Ademais, no que diz respeito à técnica da ponderação, cremos ser inadequada sua utilização tal como proposto pela autora. O interesse público não é um direito fundamental, consequentemente, não deve ser utilizado para sopesar outro direito fundamental sob pena de descaracterização da tese de Robert Alexy. 106

Dworkin constrói diversos argumentos que ressaltam a importância dos direitos fundamentais e a impossibilidade de restringi-los com base no argumento de que a restrição traria benefício geral (argumentos que o jusfilósofo chama de utilitaristas ). 107

2.3.5. Direitos fundamentais contra outros particulares (eficácia horizontal dos direitos fundamentais)

Além de sua importância como instrumentos de limitação do Poder Público, os direitos fundamentais exercem forte função contramajoritária. Assim, ter direito fundamental assegura a existência de posição juridicamente garantida contra as decisões políticas de eventuais maiorias políticas.

Conforme já mencionamos, os direitos fundamentais apresentam duplo âmbito de vinculação, posto que, ao mesmo tempo em que os particulares são os sujeitos ativos desses direitos, em determinados momentos, eles poderão ser os sujeitos passivos (destinatários) diretos deles. Os direitos fundamentais pertencem aos particulares permitindo sua oponibilidade contra o poder público bem como contra outros particulares, estabelecendo entre eles verdadeiras relações jusfundamentais.

Costumeiramente se utiliza a nomenclatura eficácia vertical para demonstrar a vinculação do Poder Público aos direitos fundamentais e eficácia horizontal para evidenciar a vinculação de outros particulares aos direitos fundamentais. Os alemães denominam de Drittwirkung essa eficácia dos direitos fundamentais contra outros particulares.

O que se deve destacar é que no Estado Constitucional, o cidadão em regra é sujeito ativo de um direito fundamental. Contudo, em determinados momentos ele também poderá ser o destinatário passivo desse direito. Essa vinculação dos demais particulares pode ser visualizada com maior facilidade nas hipóteses em que a iniciativa particular explora atividade pública essencial ( e.g., saúde e educação) ou ainda nas relações em que dificilmente preceitos de direito público entrelaçam-se com direito privado, por exemplo, urbanismo, meio ambiente e proteção dos consumidores. 108

Essa vinculação aos particulares pode ser visualizada no CC 421 (função social do contrato) e 422 (boa-fé objetiva) que consistem em cláusulas gerais que tem por finalidade permitir a concretização e a proteção de direitos fundamentais no seio das relações de direito civil, que em tese, seriam puramente de direito privado entabuladas entre particulares.

Assim sendo, a cláusula geral da função social do contrato é decorrência lógica do princípio constitucional dos valores da solidariedade e da construção de uma sociedade mais justa (CF 3.º I). Portanto, o contrato somente estará conformado à sua função social quando as partes se pautarem pelos valores da solidariedade (CF 3.º I) e da justiça social (CF 170 caput ), da livre iniciativa e for respeitada a dignidade humana. A função social do contrato é manifestação expressa – de caráter legislativo e doutrinário – da possibilidade de se criar vinculação de direitos fundamentais entre os próprios particulares.

2.3.5.1. Direitos fundamentais das pessoas jurídicas, dos estrangeiros e dos apátridas

Pessoas Jurídicas

A ideia de pessoa jurídica convive com o sentido de finalidade e desse escopo social buscado por pessoas naturais e pelo Estado para que sejam atingidos resultados que a pessoa natural teria dificuldade de obter, propõe-se a formação da pessoa jurídica, com muito mais funcionalidade para certas atividades duradouras e economicamente úteis.

O CC 41 I a VI enumera quais sejam as pessoas jurídicas de direito privado, mas a ideia que fomenta a Jornada III DirCiv STJ 144 aponta para a conveniência de se reconhecer que “a relação de pessoas jurídicas de Direito Privado, constante do CC 44 I a VI, não é exaustiva.” 109

De nossa parte, entendemos que contemporaneamente é inconcebível a negativa de atribuição de direitos fundamentais para a pessoa jurídica. Obviamente que a pessoa jurídica – por se tratar de ficção jurídica – determinados direitos fundamentais a ela não são completamente aderentes do mesmo modo que seriam para os jurisdicionados.

No âmbito alemão faz décadas em que é discutida a titularidade de direitos fundamentais da pessoa jurídica. A decisão mais emblemática é a decisão do Primeiro Senado de 2 de maio de 1976 – A BvR 57863 – referente à Reclamação Constitucional do Instituto de Seguro de Vestfália. De acordo com a GG 19 III, os direitos fundamentais valem igualmente para pessoas jurídicas nacionais, na medida em que, pela sua natureza lhes sejam aplicáveis . A partir da intepretação da GG 19 III, consolidou-se entendimento no sentido de que em regra, a pessoa jurídica pode ser titular de direitos fundamentais, segundo a natureza destes, excetuando porém as pessoas jurídicas de direito público em alguns aspectos. Afinal, na compreensão da referida decisao, o Estado não deve ser destinatário e titular de direitos fundamentais ao mesmo tempo. Assim, as pessoas jurídicas de direito público não seriam titulares de direitos fundamentais quando estivessem exercendo tarefas públicas. Contudo, reconheceu-se a capacidade de as faculdades e universidades serem titulares de direitos fundamentais bem como para igrejas e demais sociedades religiosas. Nessas hipóteses, não obstante o caráter público dessas entidades a elas foi reconhecido direito fundamental.

Na mesma linha, Gilmar Mendes defende inexistir óbice insuperável para que as pessoas jurídicas venham a ser consideradas titulares de direitos fundamentais. 110 Obviamente que em relação às pessoas jurídicas, alguns direitos fundamentais são menos aderentes como por exemplo, a defesa da liberdade em razão de prisões ilegais. Por exemplo, no habeas corpus, 92.921 impetrado por pessoa jurídica em conjunto com pessoas físicas. A turma julgadora decidiu, por maioria de votos, o não conhecimento do writ relativo à pessoa jurídica.

Estrangeiros e apátridas

Na mesma linha extensiva de direitos fundamentais para pessoas jurídicas, essa ampliação tem atingido estrangeiros e apátridas em algumas hipóteses. O caput do art. 5º remete apenas a estrangeiros residentes no país. Contudo, tem se realizado uma interpretação sistemática para incluir neste rol os estrangeiros não residentes no Brasil e os apátridas.

No HC 94016 o STF determinou que o fato de o paciente ostentar condição jurídica de estrangeiro e de não possuir domicílio no Brasil, não lhe retira a possibilidade de utilizar as medidas processuais para tutelar a sua liberdade. Essas mesmas garantias são asseguradas a todas as pessoas que sofram em território brasileiro a persecução penal instaurada pelo Estado.

RE 161.243 : No que concerne ao estrangeiro, quando a Constituição quis limitar-lhe o acesso a algum direito, expressamente estipulou. Assim, quando a própria Constituição estabelece que determinados cargos só podem ser providos por brasileiros natos, enquanto outros, por natos ou naturalizados, certo que estrangeiros, naturalizados brasileiros, nacionais brasileiros passam a ser. Quando a Constituição quis fazer essas discriminações, ela o fez. Mas, o princípio do nosso sistema é o da igualdade de tratamento.

2.3.6. Restrição a direitos fundamentais: requisitos

Se é praticamente incontestável no plano constitucional e teórico o status de supremacia que devem usufruir os direitos fundamentais, ainda hoje eles carecem de efetiva concretização.

Da mesma forma, não obstante a importância que esses direitos possuem, do ponto de vista prático, eles não podem ser considerados absolutos per se. Em outros termos, a própria efetivação desses direitos, em diversas oportunidades demanda a realização de restrições a eles. Todavia, a restrição não pode ocorrer de qualquer forma, ela deve respeitar rol cumulativo de requisitos para que possa ocorrer.

A partir da interpretação da Constituição Federal Suíça, a doutrina tem identificado basicamente quatro requisitos necessários para que seja admitida restrição a direito fundamental. Os requisitos são os seguintes: (i) a restrição deve estar fundada em uma base legal; (ii) a restrição deve ser feita em prol do interesse público ou então com o intuito de proteger outros direitos fundamentais; (iii) a limitação deve ser proporcional e (iv) o direito fundamental não pode ser totalmente aniquilado em sua essência (Kerngehalt ). 111

A partir dos requisitos traçados pela doutrina constitucional suíça, de nossa parte, passaremos a evidenciar os requisitos que consideramos necessários para se admitir qualquer limitação a direito fundamental.

Nossos requisitos são os seguintes: (i) a restrição deve estar constitucionalmente autorizada; (ii) a limitação deve ser proporcional; (iii) restrição deve atender ao interesse social, privilegiando assim outros direitos fundamentais; (iv) o ato do poder público que restringe direito fundamental deve ser exaustivamente fundamentado; (v) o ato do poder público que restringe direito fundamental pode ser amplamente revisado pelo Poder Judiciário.

2.3.6.1. Restrição deve estar constitucionalmente autorizada

Na realidade, a obrigatoriedade de previsão legal/constitucional para se autorizar restrição a direito fundamental constitui a continuidade do princípio da supremacia da lei consolidado no Medievo. O desenvolvimento do preceito da supremacia da lei consiste na afirmação de que todo poder político deve ser essencialmente limitado, esse ensinamento é a maior contribuição do Medievo para a evolução do constitucionalismo. 112

Atualmente, a mera afirmação de supremacia da lei não assegura, por si só, a limitação do poder, devendo ser conjugada com outros preceitos do constitucionalismo, mormente o que diz respeito à supremacia dos direitos fundamentais perante a atuação do Poder Público.

Hoje, a Constituição Federal é, por excelência, o texto normativo que consagra os direitos fundamentais do cidadão. Da mesma forma que ela confere e assegura do ponto de vista jurídico os direitos fundamentais, com maior razão, não se pode admitir que ocorra qualquer restrição a esses direitos que não esteja autorizada no próprio texto constitucional.

A doutrina suíça determina que qualquer limitação a direito fundamental precisa, obrigatoriamente, ter base legal. Ademais, a referida restrição deve ser altamente precisa, indicando detalhadamente qual a restrição instituída e a imediata consequência de sua violação. 113

Em nosso entendimento, tendo em vista o caráter analítico de nossa Carta Magna, asseveramos que, qualquer restrição a direito fundamental, necessariamente precisa ter fundamento constitucional, não basta apenas o fundamento legal infraconstitucional. Ainda que a restrição possa ser feita legislativamente, seu fundamento, necessariamente, deverá ser algum dispositivo constitucional que autoriza a referida restrição.

Desse modo, qualquer limitação realizada por ato administrativo ou por legislação ordinária que não tenha previsão constitucional será nula, na medida em que estará eivada de inconstitucionalidade.

Observatório da Jurisprudência do STF

Residual: informativo e julgados acerca do tema

EDclAgRE 891647 . Neste caso, o STF manteve a decisão do colégio recursal que condenou um jornalista por injúria. No voto, o relator suscitou que o direito fundamental à livre expressão do pensamento, não se reveste de caráter absoluto, pois sofre limitações de natureza ética e de caráter jurídico. Os abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento, quando praticados, dão legitimidade a reação estatal aos excessos cometidos, expondo aqueles que os praticarem a sanções jurídicas, de caráter civil ou, até mesmo, de índole penal. É que, se assim não fosse, os atos de caluniar, de difamar, de injuriar e de fazer apologia de fatos criminosos, por exemplo, não seriam suscetíveis de qualquer punição ou reação do ordenamento jurídico.

2.3.6.2. A restrição a direito fundamental deve ser proporcional [Übermassverbot e Üntermassverbot]

Toda restrição a algum direito fundamental, precisa ser proporcional. 114 Do ponto de vista jurídico, discordamos da aplicação da proporcionalidade como simples juízo de ponderação que permite ao Judiciário proferir decisões discricionárias. Pelo contrário, entendemos que a proporcionalidade aplica-se a partir de uma bipartição: proibição de proteção deficiente [Ü ntermassverbot ], e a proibição de excesso [Ü bermassverbot ] (v. item 1.12.4 deste livro ). 115

Nesse contexto, toda limitação a direito fundamental deverá ser proporcional, mas especificamente, precisará observar a proibição de excesso, a fim de impedir que a restrição ao direito fundamental culmine no aniquilamento daquele direito.

2.3.6.3. A restrição deve atender ao interesse social, e não pode se fundamentar na preservação do interesse público

A restrição dos direitos fundamentais pode estar constitucionalmente autorizada e fundamentada em interesse social, mas não no interesse público. A restrição deve ocorrer para amparar e conferir maior tutela e proteção para a sociedade civil, ao passo que o interesse público novamente nos remete a uma doutrina estatalista que subjuga a sociedade (autonomia social). O que a primeira vista pode parecer apenas uma troca de vernáculo público por social, na realidade é uma modificação de paradigma acerca do tema. O interesse público, tal qual exposto, contém uma carga semântica enraizada que o faz servir aos desígnios do Poder Público. Há interesse público onde o Estado quer que haja interesse público.

Daí que a restrição fundada no interesse social somente pode ocorrer a partir da explicitação de que direitos fundamentais da sociedade estarão sendo privilegiados. Ao passo que, se fosse admitida a restrição com fundamento no interesse público, bastaria tão somente ao Estado afirmar que a mencionada restrição contribuiria para a coletividade como um todo.

Na realidade, não pode haver restrição a direito fundamental com fundamento apenas no interesse público. Tal restrição não seria legítima e muito menos, constitucionalmente autorizada. Os direitos fundamentais são limites para a atuação de qualquer poder público, inclusive o Poder Constituinte, com maior razão não podem ser suprimidos ou restringidos com fundamento em uma suposta primazia do interesse público.

Em outras palavras: a decretação do “interesse público” é um ato arbitrário do Estado que, como um Midas, coloca o selo de “público” em tudo o que toca. É dizer, do ponto de vista prático seria complicado conseguir demonstrar que determinada restrição não atende o interesse público contra justamente o instituidor e o principal beneficiário da restrição. Ao contrário, o interesse social demanda uma justificativa exaustiva por parte do poder público quando determinar a restrição a algum direito fundamental, haja vista que terá que demonstrar, pormenorizadamente, quais os direitos fundamentais que serão beneficiados com a medida e qual o dispositivo constitucional que autoriza a referida restrição.

2.3.6.4. A restrição deve estar exaustivamente fundamentada

Todo ato do poder público que restringe direito fundamental deve ser exaustivamente fundamentado. Tal assertiva encontra absoluto respaldo na CF 93 IX.

No Estado Constitucional, não há mais espaço para o ato administrativo puramente discricionário. A discricionariedade não se coaduna com o Estado Democrático de Direito, uma vez que todo ato do poder público, principalmente aquele restritivo de direitos, deve ser amplamente fundamentado, expondo com exaustão os fundamentos fático-jurídicos a fim de demonstrar porque aquela escolha da Administração Pública é a melhor possível.

A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia positivou o direito subjetivo (fundamental) a uma boa administração. No bojo desse direito estão previstas as garantias de o cidadão ser previamente ouvido pela Administração Pública antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida individual desfavorável, o direito de ter acesso aos processos que lhe sejam referentes e a obrigação por parte da Administração de fundamentar suas decisões. 116

O problema envolvendo o mérito do ato administrativo discricionário esteve ligado – ao menos em seu contexto originário – a uma questão de judicial self restraint. A discricionariedade do administrador apresentava-se como uma dimensão em que não caberiam intervenções do Judiciário no que se refere ao questionamento das escolhas realizadas pelo administrador. Isto quer dizer: nos casos de ato administrativo discricionário – em que a escolha do administrador encontra um paralelo de legitimação na própria lei – a vontade do administrador não pode ser contestada pela vontade do julgador. Portanto, quando se fala atualmente em judicialização do ato administrativo discricionário, é preciso ter cuidado para não se transferir a esfera de discricionariedade do administrador para o âmbito de decisão judicial. 117

No mesmo diapasão, Pedro Machete afirma expressamente a exigência que a atividade da Administração Pública esteja vinculada aos direitos fundamentais e às leis, para tanto, faz-se necessário que todos os atos da administração destinados à produção de efeitos jurídicos possuam um dado fundamento normativo, uma vez que, de outro modo, não seria possível estabelecer as aludidas vinculações. 118

O fundamento normativo destacado por Pedro Machete para se realizar a restrição a algum direito fundamental deve ser concebido como fundamento normativo-constitucional, conforme já afirmamos.

Destarte, o ato proveniente do direito público que busque restringir qualquer direito fundamental deve ser amplamente fundamentado, não bastam mais simples alegações de que a restrição beneficiaria o interesse público. No Estado Democrático de Direto, a mera alegação de preservação do interesse público não permite a realização de qualquer restrição a direito fundamental.

Atualmente, a legalidade do ato administrativo sofre imediata e direta limitação constitucional. A Constituição Federal, enquanto texto normativo, constitui fundamento direto e imediato da atuação administrativa. 119 Por conseguinte, qualquer ato da Administração Pública ou do Judiciário que configure restrição a direito fundamental precisa ser exaustivamente fundamentado, ou seja, precisa evidenciar que a única possibilidade para a resolução da questão posta passa necessariamente pela restrição ao direito fundamental. 120 Assim, fica evidenciada a inexistência de qualquer discricionariedade da Administração Pública ou do Judiciário porquanto, qualquer restrição a direito fundamental, passa pela demonstração de que não poderia ter sido adotado qualquer outro caminho, e essa demonstração é evidenciada na fundamentação da decisão judicial ou na motivação do ato administrativo.

2.3.6.5. O ato do poder público que restringe direito fundamental pode ser amplamente revisado pelo Poder Judiciário

Em consonância com o que já pontuamos, toda restrição a direito fundamental, necessariamente, precisa ter embasamento em texto constitucional.

Assim, todo ato restritivo de direitos fundamentais oriundo da Administração Pública, deverá, ao menos em última instância, encontrar seu fundamento na Constituição Federal.

A revisão judicial do ato administrativo constitui, inclusive, conquista da evolução do constitucionalismo europeu. O controle da atividade da Administração Pública se sustenta para garantir a submissão de um órgão do Estado a outro, permitindo assim, controlar a execução das leis bem como para garantir e tornar eficazes as liberdades jurídicas, ou melhor, os interesses legítimos do cidadão. 121

Desse modo, todo ato da Administração Pública que restrinja algum direito fundamental poderá ser revisto pelo Judiciário, primeiro porque nessa matéria, inexiste discricionariedade administrativa que não possa ser sindicada pelo Judiciário; segundo, porque em última instância é tarefa do próprio Judiciário examinar se existe ilegalidade e principalmente a (in) constitucionalidade do citado ato, qualquer restrição a esse direito configurará flagrante violação ao disposto na CF 5.º XXXV.

2.3.6.6. Mínimo existencial e reserva do possível

A CF 3.º e incisos elenca a necessidade da República Federativa do Brasil construir uma sociedade justa livre e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e promover o bem de todos. Nesse contexto, com certa frequência fala-se do mínimo existencial como conjunto de direitos e garantias do cidadão para lhe assegurar a sobrevivência com dignidade.

Nesse sentido que deve ser compreendido o direito ao salário mínimo (CF 7.º IV) e deve ser considerado o principal benefício governamental dado às classes trabalhadoras. 122

A garantia constitucional do mínimo existencial é a implementação minimamente necessária para que se possa viver com dignidade. No Estado constitucional, o mínimo vital é um dever irrenunciável do Estado. 123 Daí que o mínimo existencial relaciona-se diretamente com a dignidade da pessoa humana e com a necessidade de construção de uma sociedade mais justa, livre e solidária.

O mínimo existencial é apresentado e implementado sempre em contraste com a reserva do possível que seria o conjunto de limitações materiais (fiscais, legais e orçamentárias) a definir em que medida é possível concretizar direitos e assegurar o mínimo existencial.

O STF em mais de uma oportunidade tratou do tema, no AgRgRE 639337, corretamente destacou que a cláusula da reserva do possível não pode constituir subterfúgio por parte do Poder Público para fraudar e inviabilizar políticas públicas constitucionalmente determinadas. Vale dizer, a cláusula da reserva do possível encontra limite intransponível no mínimo existencial que é consectário da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, e art. 3º, III). A partir dessas premissas, é apresentado no acórdão mencionado a definição completa do mínimo existencial como conjunto de garantias e prerrogativas necessárias para assegurar vida digna ao cidadão, com o propósito de possibilitar acesso aos direitos sociais básicos, saúde, assistência social, segurança, educação, moradia e alimentação, sempre levando em conta o art. XXV da Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948.

Já no AgRgRE 642.536 , o STF deliberou acerca da possibilidade de o Poder Judiciário determinar ao Executivo a adoção de providências administrativas visando a melhoria da qualidade da prestação do serviço de saúde por hospital da rede pública. A questão foi submetida à apreciação do Pleno do STF na SL 47-AgR, rel. min. Gilmar Mendes, DJ de 30-4-2010. Na ocasião, o Supremo, de forma acertada, decidiu que, em se tratando de direito à saúde, a intervenção judicial é possível em determinadas hipóteses, mais precisamente, quando a concessão judicial do direito à saúde não signifique inovação jurídica, mas somente implementação de políticas públicas já devidamente e previamente definidas pela lei ou pela Constituição.

2.4. Direitos fundamentais individuais

2.4.1. Direito à vida

Quando se protege direitos fundamentais, em última instância, resguarda-se seu titular, o indivíduo. A vida é pressuposto lógico para a fruição de qualquer outro direito fundamental. É por isso que um sistema que se pauta na proteção de direitos fundamentais, naturalmente, deve resguardar, antes de mais nada, o direito à vida. Nessa perspectiva, Paulo Gustavo Gonet Branco assevera:"A existência humana é pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades dispostos na Constituição. Esses direitos têm nos marcos da vida de cada indivíduo os limites máximos de sua extensão concreta. O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito de estar vivo para usufruí-lo". 124

Todo ser humano (sujeito de direitos) é titular do direito à vida. O sujeito de direitos é o ente dotado de personalidade. A personalidade (CC 2.º),é a aptidão para adquirir direito e contrair deveres. É a personalidade, qualidade de quem é pessoa, que determina quem é sujeito de direitos no ordenamento jurídico.

Pessoa natural é sinônimo de pessoa física. É o termo utilizado para distinguir o homem de outros titulares de direitos que o são por processos artificial de ficção jurídica -- as pessoas jurídicas (CC 40 a 69).

A personalidade da pessoa natural inicia-se com o nascimento com vida e termina com a morte da pessoa natural (CC 6.º). O nascimento com vida caracteriza-se pelo fato de o nascituro respirar.

O nascituro é a pessoa por nascer, já concebida no ventre materno. 125 Antes de nascer, o nascituro não é dotado de personalidade, contudo, possui natureza humana, daí sua proteção conferida pelo CC 2.º.

O direito à vida impõe ao Estado e aos indivíduos o dever de se abster de atos que atentem contra a existência de qualquer ser humano. Por outro lado, o direito à vida exige do Poder Público comportamento positivo, no sentido de garantir-lhe proteção. 126

No âmbito constitucional, o direito à vida é constantemente alvo de polêmicas. Faremos referências a três discussões judiciais que permitirão ilustrar adequadamente a questão: (i) recusa a tratamento de saúde por convicções religiosas ou ideológicas; (ii) a utilização das células embrionárias para pesquisa e (iii) a discussão acerca da possibilidade de se realizar aborto em casos de anencefalia.

2.4.1.1. Recusa a tratamento de saúde por convicções religiosas ou ideológicas

Em um Estado Constitucional, a manifestação prática da fé não se esgota na liberdade de culto; ela engloba a impossibilidade de o Estado impor condutas aos cidadãos que sejam atentatórias à sua dignidade e à sua convicção religiosa. Nessa perspectiva, é legítima a possibilidade de recusar a realização de qualquer tratamento médico em função de convicções religiosas. É o caso, por exemplo, dos praticantes da religião Testemunhas de Jeová que se negam a realizar transfusão sanguínea.

É vedado ao Estado obrigar os seus cidadãos a praticar determinada conduta que seja atentatória à sua convicção religiosa ( v.g., transfusão de sangue no caso das Testemunhas de Jeová). Não poderia fazê-lo, nem mesmo por meio de decisão judicial. Essa limitação à atuação estatal decorre da dimensão da liberdade de religião enquanto direito subjetivo público, que garante a todos os cidadãos um acesso equitativo aos entornos culturais, às tradições e relações interpessoais à medida que estas são essenciais para a formação e a garantia de sua identidade pessoal. 127

Assim, o Estado, seja por meio de leis ou por meio de decisões judiciais, não pode impor ao cidadão uma conduta atentatória à sua convicção religiosa e à sua dignidade. Essa assertiva encontra justificativa em Jürgen Habermas, para quem: “ independentemente de como os interesses envolvidos na relação entre Estado e organizações religiosas estejam distribuídos, um Estado não pode impor aos cidadãos, aos quais garante liberdade de religião, obrigações que não combinam com uma forma de existência religiosa ”. 128

Não obstante, não raro, encontram-se decisões judiciais em que os praticantes da religião Testemunhas de Jeová são condenados a se submeter compulsoriamente ao tratamento médico que envolva transfusão de sangue. De ordinário, verifica-se na fundamentação dessas decisões a manifestação de um pensamento que se pretende fundado em uma ponderação de interesses entre dois direitos fundamentais: liberdade religiosa versus direito à vida, optando-se em dar prevalência a este último em detrimento daquele. Todavia, esse suposto conflito entre dois direitos fundamentais (liberdade religiosa vs direito à vida) apresenta-se como um falso problema, não havendo na hipótese um autêntico embate entre um valor e outro.

Por exemplo, quando um praticante da religião Testemunhas de Jeová se recusa a se submeter a tratamentos que envolvam transfusão de sangue, está exercendo seu direito público subjetivo de liberdade de religião, porquanto se nega a realizar uma prática atentatória à sua liberdade religiosa e à sua dignidade. Ao exercer a recusa, esse indivíduo invoca seus direitos fundamentais, conduta esta que em nenhuma hipótese atenta contra direito fundamental de outrem. Ou seja, quando o praticante dessa religião exerce seu consentimento informado e se recusa a realizar qualquer procedimento médico ou cirúrgico que envolva transfusão de sangue, em hipótese alguma está atentando ou pondo em risco direito fundamental de terceiro.

Importante destacar que a obrigatoriedade à realização de determinada conduta deve consentir com o princípio da legalidade (v. item 3.11.1), ou seja, deve estar definida por lei, consoante estabelece a CF, 5.º, II, ao dispor que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Evidencia-se, pois, por mais uma vez, a inconsistência jurídica, logo, a inconstitucionalidade, das decisões que submetem os praticantes da religião Testemunhas de Jeová à transfusão de sangue. A bem da verdade, como demonstraremos em seguida, nem mesmo por via legislativa seria possível compelir o cidadão a realizar a transfusão sanguínea nos mesmos termos que algumas decisões judiciais obrigam.

Com efeito, os direitos fundamentais, dentre os quais merece destaque a liberdade religiosa, em sua essência são invioláveis, de modo que toda ingerência estatal que implique, em qualquer medida, restrição a esses direitos deve possuir base legal, fundamentar-se em interesse público, ser proporcional e não atingir a essência dos direitos fundamentais. 129

De outro giro, a recusa em realizar transfusão de sangue está amparada na Constituição Federal, não apenas pelo princípio da dignidade da pessoa humana e na liberdade religiosa, mas também no direito à privacidade ou intimidade (CF, 5.º, X), sendo vedada uma ingerência coercitiva de qualquer ação estatal sobre esse direito.

Nessa linha, a Suprema Corte do Estado do Mississippi (EUA) já decidiu que praticante da religião Testemunhas de Jeová não está obrigado a realizar transfusão de sangue, não apenas em razão da liberdade religiosa, mas também do direito à intimidade. Entendeu a Suprema Corte do referido Estado norte-americano que todo indivíduo desfruta do direito à privacidade. Cada pessoa tem o direito à sua integridade e à inviolabilidade, direito à liberdade de escolha; ou seja, direito à autodeterminação do próprio corpo. 130

Portanto, quando se obriga alguém a se submeter à transfusão de sangue, não apenas se comete ato atentatório às convicções religiosas e dignidade, como, também, violação ao próprio Estado Democrático de Direito.

2.4.1.2. Aborto em caso anencefalia e pesquisa com células-tronco embrionárias

Na ocasião do julgamento da ADIn 3.510/DF, o início da vida foi objeto de debate no STF. À época, a Corte declarou a constitucionalidade da LBio 5.º (L 11.105/05), por entender que as pesquisas com células­tronco embrionárias não violam o direito à vida ou o princípio da dignidade da pessoa humana.

Aduziu-se que a lei em questão se referiria a embriões derivados de fertilização artificial, obtida fora da relação sexual, e que o emprego das células-tronco embrionárias para os fins determinados legalmente não implicaria aborto.

Outrossim, o Plenário salientou que, à lei ordinária era permitido fazer coincidir a morte encefálica com a cessação da vida de uma certa pessoa humana, a justificar a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo ainda fisicamente pulsante para fins de transplante pesquisa e tratamento (L 9.434/97). Por esse raciocínio, não poderia se cogitar da incompatibilidade da LBio com a Constituição, visto que o embrião humano de que trata o art. 5.º do diploma legal sob comento é um ente absolutamente incapaz de qualquer vida encefálica. 131

A CF, conforme o entendimento dos Ministros, não dispõe acerca do início da vida humana. Nos termos do que constou da ementa, não é qualquer estágio da vida humana que constitui autônomo bem jurídico, mas a vida própria de uma concreta pessoa, porque nativiva . Cuida-se da intitulada teoria natalista, que considera titular do direito à vida o nascido com vida. A teoria natalista disputa espaço com as teorias concepcionalista e da personalidade condicional. Uma coisa é o embrião de pessoa humana, outra é a pessoa humana embrionária. Consoante ementado,"o embrião referido na Lei de Biosseguranca ( in vitro , apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível. O Direito infraconstitucional protege por modo variado cada etapa do desenvolvimento biológico do ser humano. Os momentos da vida humana anteriores ao nascimento devem ser objeto de proteção pelo direito comum. O embrião pré-implanto é um bem a ser protegido, mas não uma pessoa no sentido biográfico a que se refere a Constituição".

Restou consignado que, nada obstante toda gestão humana se inicie com embrião, nem todo embrião conduz à gestação humana. Daí o Min. Relator, Carlos Ayres Brito, asseverar que"se toda gestação humana principia com um embrião igualmente humano, nem todo embrião humano desencadeia uma gestação igualmente humana. Situação em que também deixam de coincidir concepção e nascituro, pelo menos enquanto o ovócito (óvulo já fecundado) não for introduzido no colo do útero feminino". (p. 25 do voto).

Segundo Ayres Brito," não se trata sequer de interromper uma producente trajetória extrauterina do material constituído e acondicional em tubo de ensaio, simplesmente porque esse modo de irromper em laboratório e permanecer confinado in vitro é, para o embrião, insuscetível de progressão reprodutiva ". Mais adiante, o Ministro explana a ideia de que, ao embrião, é impossível ganhar as primeiras terminações nervosas, que constituiriam o anúncio biológico de um cérebro humano em gestação (p. 45 do voto)."Numa palavra, não há cérebro. Nem concluído e nem em formação. Pessoa humana, por consequência, não existe, mesmo como potencialidade". (p 45 do voto).

O que se nota, é que a viabilidade da vida e a atividade cerebral constituíram critérios fortes para balizar o voto do relator.

Por fim, no julgamento da ADPF 54 132 a questão do direito à vida foi retomada pelo STF para analisar se seria constitucional a interrupção da gravidez em face do diagnóstico de anencefalia. Nesse julgamento, considerou-se lícita a interrupção da gravidez de feto anencefálico, declarando-se inconstitucional a interpretação que pretenda subsumir essa conduta em uma das hipóteses tipificada no CP 124, 126 e 128 I e II.

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Simples do STF

Súmula 491 : É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado.

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 3.510 . Nesta ADIn, a Procuradoria Geral da República pediu a declaração de inconstitucionalidade do art. da Lei 11.105 de 2005, a Lei de Biosseguranca. Por meio deste artigo, permitia-se, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro. Ao votar, o Min. Gilmar Mendes invocou a Untermassverbot porque a Lei 11.105/2005 seria deficiente na regulamentação das pesquisas com células-tronco e, na medida em que ela teria deixado de criar um Comitê Central de Ética para regular essas pesquisas e, por isso, seria inconstitucional. Por maioria de votos, o STF julgou improcedente o pedido.

ADIn (MC) 5.501 : Nesta ação, os Ministros deferiram a liminar para suspender a eficácia da Lei 13.269/16 até o final do julgamento. Referida lei suspende a exigibilidade de registro sanitário da fosfoetanolamina sintética para sua comercialização, afastando, assim, o monitoramento pela Agência fiscalizadora, da segurança, eficácia e qualidade terapêutica do produto. De acordo com a Suprema Corte, essa previsão legal é potencialmente danosa ao bem-estar do organismo humano, uma vez que libera o medicamento sem a realização dos estudos clínicos correspondentes.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

AgRgAgRE 1.058.131/MG : Neste julgamento, o STF entendeu ser imperiosa a necessidade de o Estado preservar o direito à vida e, consequentemente, o da saúde, fornecendo gratuitamente os meios indispensáveis ao tratamento e à preservação da saúde de pessoas carentes.

2.4.2. Direito à liberdade

A liberdade é um direito fundamental do ser humano e possui caráter universal e determinante do agir humano, sendo conceituada por David Hume como: “ um poder de agir ou não agir segundo as determinações da vontade, isto é, se escolhermos permanecer em repouso, podemos; mas se, escolhermos mover-nos, também podemos. Ora, reconhece-se universalmente que esta liberdade incondicional encontra-se em todo homem que não esteja prisioneiro ou acorrentado ”. 133

A liberdade é ressaltada por Kant como o elemento que a priori é apreendido pelo homem e fundamenta sua moral. Nas palavras do filósofo, a liberdade: “é por sua vez a única entre todas as idéias da razão especulativa cuja possibilidade a priori conhecemos ( wissen ) sem penetrá-la ( einzusehen ) contudo, porque ela constitui a condição (1) da lei moral, lei que conhecemos” . 134

Stuart Mill em memorável obra sobre o tema asseverava que: “ Nenhuma sociedade é livre, qualquer que seja a sua forma de governo, se não se respeitam, em geral, essas liberdades. E nenhuma sociedade é completamente livre se nela essas liberdades não forem absolutas e sem reservas. A única liberdade que merece o nome, é a de procurar o próprio bem pelo método próprio, enquanto não tentamos desapossar os outros do que é seu, ou impedir seus esforços para obtê-lo. Cada qual é o guardião conveniente da própria saúde, quer corporal, quer mental e espiritual. Os homens têm mais a ganhar suportando que os outros vivam como bem lhes parece do que os obrigando a viver como bem parece ao resto”. 135

No Estado Democrático de Direito, a liberdade agrega uma dimensão positiva, não cabendo ao Estado apenas a figura do organismo interventor e limitador das liberdades civis, mas, ao contrário, passa a materializar a figura do Estado realizador, prestador, garantidor e criador de liberdades. 136

Nesse contexto, a liberdade jurídica assegura o espaço da autonomia privada consistente em um espaço de proteção aceito por todos os membros da comunidade e, ao mesmo tempo, exigível individualmente. 137

Atualmente, merece destaque a concepção de liberdade jurídica trabalhada por Axel Honneth, para quem na democracia contemporânea, exstiriam duas esferas jurídicas garantidoras da liberdade. A primeira asseguraria ao cidadão espaço de autonomia privada mediante a qual seria possibilitado a ele determinar a condução individual de sua vida. A segunda dimensão seria uma dimensão coletiva, por meio da qual, em cooperação com a sociedade civil, haveria uma deliberação sobre quais direitos deveriam ser concedidos e de que maneira implementados. 138

Para Honneth a liberdade jurídica é mais do que assegurar o direito subjetivo negativo em relação a intromissões estatais ou não estatais. 139 A liberdade jurídica possibilita a implementação de dois pontos fundamentais para uma democracia, a liberdade contratual e o próprio direito de propriedade. Na formulação clássica do direito de liberdade, ela constituiria o direito subjetivo negativo apto a proteger o espaço individual para propiciar barreira às intromissões externas na liberdade, vida e propriedade. 140

O desafio da democracia constitucional é assegurar o direito de propriedade e realizar sua harmonização com a esfera social, possibilitando a cooperação social entre os indivíduos e também com demais direitos sociais. Hodiernamente, a liberdade jurídica não é apenas a liberdade da propriedade e do contrato, é também igualmente importante a liberdade de pensamento e manifestação e o consequente pluralismo ético constituído a partir dessas esferas. 141

Assim, Honneth demonstra a importância da liberdade enquanto direito assegurador da liberdade, contrato e propriedade na esfera individual. Na esfera coletiva, a liberdade jurídica é essencial para assegurar a liberdade de pensamento, manifestação. Essa esfera seria responsável por assegurar o pluralismo ético que é imprescindível para uma democracia.

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Súmulas Vinculantes

Súmula Vinculante 11 : Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

2.4.3. Liberdade de expressão

A liberdade de expressão se consubstancia em uma das pilastras do Estado Constitucional 142 - 143 sobre as quais é erigida uma democracia e se constrói um Estado Democrático de Direito.

Desse modo, não é possível falar-se em democracia sem que seja assegurada a plenitude da liberdade de expressão 144 , porquanto a própria concepção moderna da ideia de democracia [e, por conseguinte, de Estado Democrático de Direito] pressupõe a liberdade de expressão.

Como pontua Ronald Dworkin há uma verdadeira vinculação entre a liberdade de expressão e a democracia. A liberdade de expressão resguarda um componente fundamental da própria democracia. Elas, na realidade, são complementares uma da outra. 145

Assegurar a liberdade de expressão em última instância significa privilegiar a transparência e a publicidade de uma democracia. Flertar com o obscurantismo é flertar com regime não democrático 146 , posto ser o debate livre uma das virtudes da democracia.

E a liberdade de expressão garantida constitucionalmente tem como corolário o direito de informar 147 - 148 . Essa faceta da liberdade de expressão é explicitamente consignada na redação da Constituição portuguesa; CF port. 37.º: “ (Liberdade de expressão e informação) 1. Todos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar , de se informar e de ser informado, sem impedimentos nem discriminações ”, sobre o direito de informação dedicamos o tópico subsequente do Manual .

Em termos de jurisprudência, merece destaque a ADPF 130, por meio de seu julgamento, o STF declarou não recepcionada a Lei de Imprensa (5250/67) dispondo que ela criava restrições para o exercício da livre imprensa que não estavam constitucionalmente autorizada violando inclusive a CF 220. 149

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Súmulas Simples do STF

Súmula 657 : A imunidade prevista no art. 150, VI, d, da Constituição Federal abrange os filmes e papéis fotográficos necessários à publicação de jornais e periódicos.

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADPF 130 – Nesta ADPF, foi discutido se a Lei 5260 de 1967 (Lei da Imprensa) havia sido recepcionada pela CF 88. Por maioria de votos, o STF declarou que a Lei é incompatível com a atual ordem constitucional. Para os ministros, a imprensa precisa ter autonomia em relação ao Estado, já que deve ser dotada de flexibilidade para publicar as mazelas do Executivo, sendo reservada a outras instituições a tarefa de tomar atitudes a partir dessas descobertas.

ADIn-DF 4815 . Nesta ADIn o STF examinou o CC 20 e 21 para confrontar o direito à liberdade de informação em relação à publicação de biografias não autorizadas. O STF se posicionou no sentido de que nossa Constituição proíbe qualquer tipo de censura, não podendo haver cerceamento da liberdade de expressão pelo Estado ou por particular. Nesse aspecto, a exigência de prévia autorização do biografado para publicação seria equivalente a censura prévia. Logo, é vedado o recolhimento judicial de biografias não autorizadas. Na sua conclusão, foi dado interpretação conforme à CF ao CC 20 e 21 no sentido de se declarar inexigível autorização da pessoa biografada bem como das pessoas retratadas como coadjuvantes da biografia.

ADIn : Ação Direta de Inconstitucionalidade cujo objeto era a expressão “em horário diverso do autorizado”, contida no art. 254 da Lei 8.069/90, vulgo Estatuto da Criança e do Adolescente. Nesta ação, o STF, por maioria de votos, entendeu pela inconstitucionalidade da referida expressão, uma vez que, por envolver mecanismos de atuação administrativa que interfere na liberdade de expressão, a competência da União para apontar a classificação indicativa dos espetáculos somente se legitima por expressa disposição legal. A classificação indicativa, nos termos do art. 21, XVI da CF, possui efeito indicativo (como o próprio nome infere), o que não se confunde com autorização do Poder Público. Portanto, segundo a Suprema Corte, não é compatível com os ditames constitucionais outorgar caráter vinculante e obrigatório a essa classificação, criando hipótese de proibição ou impor penalidade de caráter administrativo às emissoras de rádio e televisão.

Repercussão geral sobre o tema

RE 662055 : Definição dos limites da liberdade de expressão em contraposição a outros direitos de igual hierarquia jurídica – como os da inviolabilidade da honra e da imagem – e estabelecimento de parâmetros para identificar hipóteses em que a publicação deve ser proibida e/ou o declarante condenado ao pagamento de danos morais, ou ainda a outras consequências jurídicas.

EDclRE 443.953-DF : Neste julgado, o STF concluiu que, apesar de serem indesejáveis, as ofensas proferidas no âmbito da discussão política não são passíveis de repreensão judicial, desde que respeitados os limites constitucionais. Esta imunidade caracteriza-se como uma forma de proteção da liberdade de expressão, visando a assegurar a fluência do debate público e, por conseguinte, a própria democracia.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

Rcl 22.328-RJ ,: Cuida-se de reclamação contra decisão que determinou que a reclamante retirasse de seu sítio eletrônico matéria referente ao reclamado. A ação foi julgada procedente, pois o STF entendeu que a decisão reclamada impôs censura a uma publicação jornalística em uma situação que ela não era permitida. De acordo com a Suprema Corte, o interessado poderá valer-se de outros meios para postular direitos que considere violados, que não a censura. Isto porque, eventual abuso da liberdade de expressão deve ser reparado, preferencialmente, por meio de retificação, direito de resposta ou indenização.

HC 14.1949-DF , STF : Habeas corpus impetrado sob a alegação de que a condenação de um civil pela Justiça Militar pelo crime de desacato (art. 299 do CPM) ofende os direitos à liberdade de expressão e de pensamento. Contudo, a ordem foi denegada, com a fundamentação de que o crime de desacato constitui instrumento de preservação da lisura da função pública e da dignidade da pessoa que a exerce, de modo que o status de funcionário público não despoja o indivíduo de um dos valores constitucionais mais estimado, que é a dignidade da pessoa humana. Dessa forma, sustentou-se o entendimento de que o direito à liberdade de expressão e de pensamento deve harmonizar-se com o da dignidade da pessoa humana.

2.4.4. Liberdade de consciência e religiosa

O Estado Constitucional não restringe sua atuação apenas a garantir e a regulamentar a liberdade religiosa, devendo também criar as condições que possibilitem ao cidadão praticar sua fé.

Pontes de Miranda, ao comentar a Constituição de 1946, já pontificava que a liberdade religiosa “é direito individual fundamental, que independe de qualquer escalonamento, em virtude de maior ou menor número de adeptos, ou de outro fator diferente”. 150 É essencial ao Estado Democrático de Direito que respeite e assegure a liberdade de religião como um direito fundamental.

Nossa CF (5.º, VI) assegura a liberdade religiosa estabelecendo que: é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias.

De maneira semelhante, contudo mais pormenorizadamente, a liberdade religiosa também é elencada pela Constituição Portuguesa em seu art. 41: 1. A liberdade de consciência, de religião e de culto é inviolável; 2. Ninguém pode ser perseguido, privado de direitos ou isento de obrigações ou deveres cívicos por causa das suas convicções ou prática religiosa; 3. Ninguém pode ser perguntado por qualquer autoridade acerca das suas convicções ou prática religiosa, salvo para recolha de dados estatísticos não individualmente identificáveis, nem ser prejudicado por se recusar a responder; 4. As igrejas e outras comunidades religiosas estão separadas do Estado e são livres na sua organização e no exercício das suas funções e do culto; 5. É garantida a liberdade de ensino de qualquer religião praticado no âmbito da respectiva confissão, bem como a utilização de meios de comunicação social próprios para o prosseguimento das suas actividades; 6. É garantido o direito à objecção de consciência, nos termos da lei.

Como corolários do direito à liberdade de religião, quatro direitos podem ser reconhecidos e distinguidos, embora conexos: a) liberdade de consciência; b) liberdade de religião; c) liberdade de culto e d) liberdade de objeção de consciência. A doutrina constitucional contemporânea tende a considerar todos esses direitos como elementos indissociáveis da proteção da personalidade. 151

Nas exatas palavras de Canotilho: “ as liberdades de consciência, de religião e de culto protegem o núcleo substancial da personalidade porque são constitutivas da identidade pessoal e do direito de desenvolvimento da personalidade como direito fundamental da vida ”. 152

A liberdade religiosa tem diversos desdobramentos no Estado Democrático de Direito, constituindo-se: a) direito subjetivo, próprio de cada indivíduo; b) direito fundamental, no sentido de ser fundamento de qualquer ordenança jurídica e base do exercício de todos os outros direitos humanos; c) direito negativo, vez que se constitui em um direito oponível contra intervenções agressivas e restritivas dos poderes públicos e privados; d) direito positivo, porque pressupõe e exige condições sociais de desenvolvimento da pessoa, quer de forma individual subjetiva quer de forma coletiva; e) direito preceptivo, porque é de imediata aplicação não necessitando de regulamentação; f) direito público e coletivo, porque implica o direito de auto-organização e de associação; g) direito universal, porque é uma manifestação subjetiva que se observa em qualquer sociedade livre. 153

Essa é a interpretação que deve ser conferida à liberdade religiosa a fim de prestigiar a dignidade humana que deve constituir a premissa antropológico-cultural do Estado Democrático de Direito 154 , isto porque, em razão da estrutura jurídica de direito fundamental (personalidade) que possui a liberdade religiosa, ela deve ser considerada irrenunciável, indisponível, intransferível e imprescritível. 155

Francisco Fernandez Segado também ressalta a importância da liberdade religiosa enquanto direito subjetivo de caráter fundamental que se concretiza no reconhecimento de um âmbito de liberdade e de uma esfera de agere licere. 156

A atuação estatal no Estado Democrático de Direito precisa posicionar-se de maneira neutra em relação à religião, devendo agir com imparcialidade, a fim de conferir aos cidadãos, religiosos ou não, a maior liberdade possível na condução de suas vidas. 157

Portanto, a posição do Estado diante do fenômeno religioso deve orientar-se por dois princípios básicos: o primeiro é o da liberdade religiosa, que reconhece ao cidadão o direito e a faculdade de exercer sua fé com plena imunidade de coação pelo Estado e de qualquer grupo social [principalmente maioria]; o segundo princípio é o da igualdade [CF, 5.º, caput ], que significa que as condutas religiosas dos sujeitos de direito não podem justificar nunca diferenças de tratamento jurídico. 158

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Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn-DF 4439 . Nesta ADIn, pede-se que o STF dê interpretação conforme aos arts. 33, parágrafos 1º e , da Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional (LBD

– Lei nº 9.394/96), e ao artigo 11 do Anexo do Decreto nº 7.107/2010, que dispõe sobre o ensino religioso em escolas públicas. (Esta ADIn ainda não teve seu julgamento finalizado).

Repercussão geral sobre o tema

RE 611874 : Realização de etapas de concurso público em datas e locais diferentes dos previstos em edital por motivos de crença religiosa do candidato.

RE 859.376-PR : Possibilidade, em nome da liberdade religiosa, de excepcionar obrigação imposta a todos, relativa à identificação civil.

2.4.5. Direito à informação

Na Constituição Federal Brasileira, o direito à informação está previsto no artigo 5.º, tanto no inciso XIV, 159 que trata do direito ao acesso à informação , quanto no inciso XXXII, 160 que versa sobre o direito de receber informações .

O acesso à informação que está contido na CF 5.º XIV versa sobre a possibilidade atribuída aos cidadãos de conhecimento de fatos da esfera pública, sejam eles oriundos de particulares ou de órgãos públicos. Já o CF 5.º XXXII garante aos cidadãos o direito à informação frente aos órgãos públicos. O direito à informação é fundamentado no interesse particular dos cidadãos ou no interesse coletivo ou geral de quem quer ser informado. 161

Assim, tem-se que o direito de receber informação é atribuível a todos os cidadãos, como expressão máxima da liberdade de informação.

O direito à informação compreende o dever de informar , o direito de informar bem como o direito de ser informado . Uma vez obtida à informação, tem o informador direito de divulgá-la ao público e os cidadãos têm o direito de receber a informação. 162

O primeiro núcleo do direito de informação [“ o direito «de informar» ”] se consubstancia precisamente no direito de transmitir e difundir informações. Ou seja, o Estado Democrático de Direito assegura o direito de informar, o direito de transmitir informação 163 .

Assim, em democracias, é assegurado o direito de buscar informações [“ direito «de se informar» ”] e de poder transmiti-las e difundi-las [“ o direito «de informar» ”]. Desse modo, tendo-se ciência a respeito de um determinado fato, cujo interesse ainda é social [segurança do produto], a liberdade de informação assegura e protege o direito de difundir essa informação pelos meios de comunicação [impresso, televisivo, internet etc.].

Como pontua Fernandez Segado, há um interesse geral na informação. A liberdade de informação e a democracia estão intimamente relacionadas em três pontos essenciais: 1) existência de pluralidade de fontes informativas; 2) o livre acesso a essa informação e 3) a inexistência de obstáculos legais, ainda que temporários, sem exaustiva motivação que impeçam a circulação e divulgação das ideias e informações. 164

Observatório da Jurisprudência do STF

Repercussão geral sobre o tema

RE 673707 : Cabimento de habeas data para fins de acesso a informações incluídas em banco de dados denominado SINCOR – Sistema de Conta-Corrente de Pessoa Jurídica, da Receita Federal.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

RE 586.424-RJ : Neste julgamento, o STF decidiu ser incabível a limitação do acesso a dados públicos, pois se faz imperativo o acesso às informações públicas de natureza financeira aos órgãos da imprensa livre.

Repercussão geral sobre o tema

RE 330.817-RJ : A imunidade tributária constante do art. 150, VI, d , da CF/88 aplica-se ao livro eletrônico (e- book ), inclusive, aos suportes exclusivamente utilizados para fixá-lo.

RE 601.314-SP : Constitucionalidade de normas que permitem a quebra do sigilo fiscal pelo Poder Executivo (autoridade administrativa), independentemente de autorização judicial.

2.4.6. Direito à intimidade

De acordo com nosso texto constitucional (CF 5.º X), a ofensa à honra, liberdade ou intimidade das pessoas enseja indenização por dano moral e patrimonial. Trata-se de hipótese de responsabilidade objetiva, porquanto a norma não prevê conduta para que haja o dever de indenizar.

A intimidade tem status de direito fundamental em nosso ordenamento constitucional, tanto assim é que a própria publicidade dos atos pode ser mitigada para assegurar a intimidade das pessoas (CF 5.º LX).

O direito à intimidade já foi relativizado pelo STF no que diz respeito aos agentes estatais para privilegiar o direito à informação do cidadão. É, portanto, autorizada a divulgação da folha de pagamento, cargo e funções titularizados pelos agentes públicos até para privilegiar o que dispõe a CF 37 § 6.º. 165

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Súmulas Vinculantes

Súmula Vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn-DF 4815 . Por meio desta ADIn, objetivou-se a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos arts. 20 e 21 da Lei n. 10.406/2002 (Código Civil), que proíbem, a publicação e a veiculação de obras biográficas, literárias ou audiovisuais sem prévia autorização dos biografados ou de pessoas retratadas como coadjuvantes. Por unanimidade, o STF julgou procedente o pedido e declarou inexigível a autorização prévia para a publicação de biografias.

Repercussão geral sobre o tema

AgRgRE 652777 : Divulgação, em sítio eletrônico oficial, de informações alusivas a servidores públicos, inclusive seus nomes e correspondentes remunerações.

AgRE 833.248/RJ : Aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil, quando for invocado pela própria vítima ou pelos seus familiares.

RE 670.422 -RS : Possibilidade de alteração de gênero no assento de registro civil de transexual, mesmo sem a realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo.

AgRE 660.861/MG : Dever de a empresa hospedeira de sítio na internet fiscalizar o conteúdo publicado e de retirá-lo do ar quando considerado ofensivo, sem intervenção do Poder Judiciário.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

MS 28.178-DF , STF : Ordem concedida para determinar que a autoridade impetrada forneça à impetrante cópia dos documentos comprobatórios do uso da verba indenizatória por Senadores da República. De acordo com o STF, essas verbas têm natureza pública, razão pela qual se torna incabível as alegações do direito de segurança e do direito à intimidade para justificar seu suposto caráter sigiloso.

2.4.7. Liberdade de reunião e associação

O STF já afirmou que liberdade de associação não se confunde com o direito de reunião. A liberdade de associação teria uma dimensão positiva maior que de acordo com nossa vigente Carta Magna nem mesmo em face do Estado de Sítio poderia ser suspensa.

Ela contém uma dimensão positiva e negativa. A primeira assegura a qualquer pessoa o direito de associar-se e de criar novas associações. A dimensão negativa garante ao cidadão a possibilidade de se desfiliar a qualquer momento e também veda a possibilidade de se compelir alguém a se associar. 166

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Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIN 3045 DF . Nesta ADIn, o STF declarou constitucional o CC 59 par. ún. Sendo assim, analisou a questão da autonomia dos entes de direito privado e incluiu as entidades desportivas dentro da regulamentação do CC 59 par. ún. A regulamentação da liberdade de associação realizada mediante o processo legislativo não caracteriza ofensa à liberdade de atuação das entidades desportivas.

ADI 4.274/DF : Ação Direta de Constitucionalidade em face do art. 33, § 2º, da Lei 11.343/06, para que o STF realizasse interpretação conforme a Constituição, de modo a excluir qualquer interpretação que possibilite a criminalização da defesa da legalização das drogas ou de qualquer substância entorpecente específica. O Pretório Excelso julgou a ação procedente, haja vista que o direito de reunião confere, a quem quer que seja, a possibilidade de se reunir para o que quer que seja, desde que o faça de forma pacífica.

ADPF 187/DF : No mesmo sentido da ADIn 4.274/DF. Porém, aqui, a Suprema Corte deu interpretação conforme à Constituição ao art. 287 do Código Penal, excluindo qualquer interpretação que possibilite a criminalização da defesa da legalização das drogas ou de qualquer substância entorpecente específica.

ADIn 1.969-4/DF : Ação Direta de Constitucionalidade contra o Decreto Distrital 20.089/99, que disciplina as manifestações públicas em locais que menciona. Referido decreto vedava as manifestações públicas com a utilização de carros, aparelhos e objetos sonoros. A ação foi julgada procedente pelo STF, sob o fundamento de que o decreto apresentava restrição ao direito de reunião, medida que se mostrou inadequada, desnecessária e desproporcional.

Repercussão geral sobre o tema

RE 806339 : Definição do alcance do art. , XVI, da Constituição Federal, notadamente da exigência de aviso prévio à autoridade competente como pressuposto para o legítimo exercício da liberdade de reunião.

AgRE 905149 : Possibilidade de lei proibir o uso de máscaras em manifestações públicas.

2.4.8. Direito de propriedade

O conceito de propriedade não é unívoco, Macpherson, em obra dedicada ao tema, traça quatro mudanças significativas que o conceito de propriedade sofreu até tomar as feições hodiernas no Estado Democrático. 167

A primeira é de caráter lexicográfico da acepção “propriedade”. No século XVII os autores empregavam o termo num sentido extremamente abrangente. John Locke, por exemplo, asseverava que a vida, a liberdade e os bens dos indivíduos eram considerados sua propriedade. Tanto a pessoa quanto as faculdades e os direitos de cada um eram considerados propriedade individual. À medida que as sociedades se tornaram mercantis, perdeu-se o sentido amplo de propriedade, adquirindo o termo o sentido mais estreito que geralmente tem hoje: a propriedade de rendas ou coisas materiais. Isso ocorreu em razão do fato de que, com o predomínio do mercado, o indivíduo, para exercer e desenvolver as próprias faculdades, ficava dependente de suas posses materiais.

A segunda mudança no conceito de propriedade, que ocorreu nessa mesma época, foi o estreitamento do próprio conceito de propriedade material. Desde Aristóteles até o século XVII, o conceito de propriedade abarcava dois tipos de direitos individuais. O direito de excluir outrem do uso ou gozo de alguma coisa, e o de não ser excluído do uso ou gozo das coisas que a sociedade declara como sendo de uso comum (estradas, parques etc.). Esses dois direitos individuais eram direitos do particular, ambos foram criados pelo Estado e por ele mantidos, portanto, ambos eram propriedade individual. Do século XVII em diante a noção de propriedade foi restringindo-se cada vez mais ao direito de excluir outrem. Essa assertiva torna-se evidente uma vez que, por exemplo, nossa sociedade não mais considera o direito que tem todo o cidadão de usar um parque nacional como parte da propriedade individual de todo cidadão.

A terceira mudança descrita por Macpherson configura mais um estreitamento da propriedade como direito exclusivo de usar e gozar alguma coisa, passamos à propriedade como o exclusivo direito de usar e dispor da coisa, o direito de vendê-la ou aliená-la a outrem. Esse direito está tão arraigado em nossa sociedade de mercado que parece estranho caracterizá-lo como uma mudança ocorrida alguns séculos atrás.

A quarta mudança é novamente um estreitamento contemporâneo ao período da terceira mudança. Consiste na passagem da propriedade como direito a uma renda para a propriedade como direito a coisas (inclusive coisas que produzem rendas).

Diante dessas mudanças, o moderno conceito de propriedade pode ser sintetizado como o direito individual exclusivo de usar e dispor de coisas materiais. 168

Em nosso Estado Constitucional, é a Constituição que fundamenta o regime jurídico da propriedade. E a nossa atual Carta Magna assegura o direito de propriedade (CF 5.º XXII), uma vez que cumpra sua função social (CF 5.º XXIII).

Não se pode fugir ao sentido de que apenas se garante o direito de propriedade que atenda sua função social. Ou seja, a propriedade não poderá ser exercida levando-se em conta apenas a vontade do próprio dominus, mas também deverá estar harmonizada com o interesse coletivo, sendo a função social da propriedade a capacidade de impor “um poder-dever ao proprietário sancionável pela ordem jurídica”. 169

A introdução do princípio da função social ocorre pela primeira vez no artigo 113, inciso XVIII da Constituição Federal de 1934, que, apesar de garantir o direito de propriedade de maneira absoluta, impossibilita o proprietário de exercê-lo de forma ilimitada, devendo, então, apreciar a função socioeconômica do bem.

O princípio anteriormente citado fora suprimido pela Constituição Federal de 1937, todavia, ressurge na Constituição de 1946, de maneira contínua até os tempos atuais. Esta Constituição, em seu artigo 141, § 16, determinava o condicionamento da propriedade ao interesse social, com possibilidade de desapropriação do imóvel por interesse social.

Na mesma linha, a Constituição Federal de 1967 manteve o citado princípio, agora positivado no artigo 157, inciso II. A própria Emenda Constitucional nº 01, de 16.10.69, conservou o princípio já mencionado, em seu artigo 160, inciso III.

A atual Constituição também positivou o princípio supra aludido (CF 5.º XXIII), porém, com uma diferença considerável em relação à Carta Magna de 1967, pois, nesta, tal princípio estava redigido no capítulo referente à ordem econômica e social, em contrapartida, na Constituição vigente, está consagrado nos direitos e garantias fundamentais e também como um dos princípios de ordem econômica (CF 170 II e III), principal relevância disso está na sua compreensão como um dos instrumentos destinados à realização da existência digna de todos e da justiça social, bem como instituto indispensável para a construção da sociedade justa, livre e solidária. Esse é o sentido em se determinar o cumprimento de função social à propriedade. Trata-se do espraiamento dos direitos fundamentais nas relações privadas. Tal qual o contrato, a propriedade não pode ser usada de maneira abusiva e puramente potestativa, do contrário seu uso desatenderá a função social insculpida no artigo quinto de nossa Constituição.

Destarte, em nosso modelo constitucional, propriedade é função e sua funcionalização precisa ser consentânea com a principiologia constitucional. Sem nunca perder de vista, que o sistema constitucional adotado, é o do liberalismo regido pela livre iniciativa e alicerçado no direito de propriedade enquanto direito fundamental do indivíduo. Aliás, inexiste constitucionalismo sem liberalismo, (v. item 1 passim deste livro. ). 170 Logo, qualquer projeto que pretenda suplantar livre iniciativa ou a propriedade privada deve ser considerado inconstitucional, seja porque viola texto constitucional expresso, ou porque contraria todo o movimento liberal do próprio constitucionalismo.

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Simples do STF

Súmula 589: É inconstitucional a fixação de adicional progressivo do imposto predial e territorial urbano em função do número de imóveis do contribuinte.

Súmula 668 : É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana.

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIN 2213-DF . Nesta ADIn foi examinada a importância da reforma agrária e a questão referente à função social da propriedade. Nesse contexto, considerou-se ilícitas as invasões de imóveis rurais privados e prédios públicos. Sendo legítima a Medida Provisória que se destina a inibir práticas de transgressão à lei e à Constituição.

Repercussão geral sobre o tema

RE 601234 : Progressividade do IPTU antes da Emenda Constitucional nº 29/2000.

AgRgRE 491.626/MG : Em que pese ter sido negado provimento ao agravo, o STF asseverou que o dever de preservar a flora não elimina o potencial valor econômico das matas a serem preservadas e, por isso, deve compor o montante a ser indenizado àquele que sofre atos ablativos ao seu direito de propriedade.

2.4.9. Direito ao domicílio

O direito fundamental da inviolabilidade de domicílio tem como titular tanto a pessoa física do brasileiro ou estrangeiro residente no País. 171

As garantias fundamentais estendem-se também para as pessoas jurídicas. Ao mencionar casa, ao invés de domicílio ou edifício, a norma constitucional ampliou o objeto da proteção, que atinge o lugar onde a pessoa física ou jurídica se encontra, habite ou se instale 172 , cuja intimidade e privacidade devem ser respeitadas.

Assim, são objeto de proteção: a casa física; a casa móvel (trailer, barco etc.); a casa de campo, de veraneio, de caça, de inverno; o lugar de trabalho; o quarto de hotel onde se encontra hospedada a pessoa. A proibição de violação do domicílio dirige-se às autoridades públicas e também aos particulares. 173

Aquele que invade domicílio de outrem sem autorização pode cometer o crime de violação de domicílio (CP 150). O STF decidiu que existe repercussão geral em RE que discute a licitude da prova conseguida por meio de busca e apreensão efetivada sem mandado judicial, o que implica violação indevida do domicílio. 174

Observatório da Jurisprudência do STF

Repercussão geral sobre o tema

RE 603616 : Provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

RE 460880/RS – Por entender caracterizada a ofensa ao art. , XI, da CF (“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”), a Turma deu provimento a recurso extraordinário para, reformando acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, restabelecer a sentença que absolvera o recorrente por inexigibilidade de conduta diversa. No caso, a Corte a quo reputara configurado o crime de resistência, uma vez que o recorrente, desprezando a existência de mandado judicial expedido nos moldes do § 2º do art. 172 do CPC – que permite, em situações excepcionais e mediante autorização expressa do juiz, a citação, em domingos e feriados, ou nos dias úteis, em horário diverso daquele estabelecido no caput –, desacatara, mediante violência, oficial de justiça que pretendia, num sábado à noite, ingressar no domicílio daquele para intimar o seu cônjuge. Aduziu-se que o acórdão impugnado colocara em plano secundário a defesa do próprio domicílio e, portanto, o esforço a evidenciar, conforme registrado na sentença, a inexigibilidade de conduta diversa. Ademais, asseverou-se que a Constituição preconiza a inviolabilidade noturna do domicílio, pouco importando a existência de ordem judicial, pois em relação a esta última mesmo que ocorre a limitação constitucional. (Informativo STF/481).

HC 106.566/SP , STF : Neste julgamento, o STF entendeu que a proteção contra a busca domiciliar não autorizada vai além do ambiente doméstico, de modo que ambientes profissionais privados em geral (escritórios, salas, lojas, oficinas, restaurantes, consultórios etc.) estão sujeitos à proteção constitucional.

2.4.10 Sigilo de dados e confidencialidade

A partir da proteção da vida privada decorre outra garantia constitucional de inviolabilidade que se predica como modo de proteção da correspondência, comunicação telegráfica e de dados. Estes são sigilosos, no sentido de que os elementos informativos neles contidos estão cobertos por um segredo que é garantia da privacidade da relação de troca de conteúdo. A comunicação dos dados privados que se der por meio a correspondência, telegrafia ou que envolver troca de dados é sigilosa, no sentido de que existe um lacre que torna o seu conteúdo um segredo e que só permite a utilização dos mesmos para os fins específicos a que o ato de comunicação se destina. Fora destas hipóteses, o segredo deve ser mantido. Isto é, a relação de comunicação cria um repositório inviolável de certas e determinadas informações, no interesse daquele a que digam respeito, como forma de proteção de um espaço privado, distinto do espaço público, em que se entretece livremente a vida social.

A própria CF, para comunicações telefônicas, prevê a possibilidade, ou seja, as hipóteses e ocasiões de licitude do levantamento destes dados, ou seja, casos em que a materialidade de levantar o segredo não consista em violação do sigilo (CF 5º XII).

Daí que a comunicação de dados possa, também em tese, nada obstante o seu caráter sigiloso ex vi do preceito constitucional, não ser ilícita por conta da necessidade de exame da estrutura da ação em sua dimensão fenomenológica, muitas vezes substrato do ordenamento jurídico em seu conjunto. Além disso, certos comportamentos ou atitudes, que materialmente se assemelhem a desvelamento de dados, poderão não o ser conforme a sua intencionalidade própria e específica.

Importante salientar que toda sorte de informações pode ser abrangida pela equivocidade do termo dados , com maior ou menor proteção concedida pelo ordenamento jurídico a depender da natureza dessas informações (dados).

Nesse contexto, informações há, de foro absolutamente íntimo, cuja proteção se dá para evitar potencial utilização discriminatória, tais como as informações de convicção pessoal (religião, filosofia), informações políticas (opção política), informações de cunho familiar, relativas à vida sexual, à saúde etc.; 175 informações que não podem, por exemplo, ser solicitadas em entrevistas de emprego.

Observatório da Jurisprudência do STF

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn (MC) 4.739 MC/DF : Nesta ação, os Ministros deferiram a liminar para suspender a eficácia dos arts. 1º e 4º Lei nº 2.569/2011, do Estado de Rondônia. Os dispositivos impugnados previam que as operadoras de telefonia móvel tinham a obrigação de fornecer à polícia judiciária estadual, sob pena de multa, a localização dos aparelhos utilizados pelos usuários. Os Ministros do STF, por unanimidade, entenderam que referidos artigos repercutem na esfera privada dos clientes, independentemente de decisão judicial, acarretando na redução da privacidade de milhares de usuários que eventualmente não obstarem, expressamente, o fornecimento do dado sobre sua localização.

Repercussão geral sobre o tema

RE 626531 : Competência da Justiça Federal para processar e julgar crime de violação de sigilo de informações contidas em bancos de dados de órgãos federais, ainda que os fatos atinjam apenas a esfera jurídica de particulares.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

MS 33.340 : O sigilo de informações necessárias para a preservação da intimidade é relativizado quando se está diante do interesse da sociedade de se conhecer o destino dos recursos públicos. Operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a LC 105/2001, visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da Administração Pública insculpidos na CF 37. Em tais situações, é prerrogativa constitucional do Tribunal [TCU] o acesso a informações relacionadas a operações financiadas com recursos públicos.

AgRgInq 3.014 : Consoante dispõe a CF 5.º XII, mostra-se inadequado o compartilhamento de prova que, no campo da exceção – afastamento da privacidade, implicou interceptação telefônica determinada por órgão judicial e para efeito específico, ou seja, investigação criminal ou instrução processual penal.

RE 389.808 : Conforme disposto na CF 5.º XII, a regra é a privacidade quanto à correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações, ficando a exceção – a quebra do sigilo – submetida ao crivo de órgão equidistante – o Judiciário – e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução processual penal. (...) Conflita com a Carta da Republica norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídico-tributária – o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.

2.4.10.1 Classificação dos dados referentes ao cidadão

Para elaborarmos a classificação sobre os dados do consumidor, necessário partir da problematização formulada por Canotilho e Vital Moreira. Para sistematização do tema, dois problemas iniciais se afiguram de suma importância “(1) determinação das categorias de dados; (2) graduação das ingerências necessárias à protecção de outros bens constitucionais ”. 176

Dessa forma, conhecer o endereço de uma pessoa não é a mesma coisa que lhe violar a intimidade do lar; conhecer o endereço eletrônico de uma pessoa não equivale a devassar-lhe as mensagens eletrônicas enviadas, recebidas, trocadas e nele armazenadas pelo usuário.

Essa assertiva demonstra a diferença que há entre a categoria de cada dado e a consequente diferença que há entre a graduação do nível de proteção conferido pelo ordenamento jurídico a esses mesmos dados.

Deste modo, a determinação acerca da categoria dos dados é absolutamente essencial para determinar-se a proteção que se lhe deve dar, em razão de sua natureza. Ocorreria um aumento gradual da proteção do dado quanto mais ele fosse relacionado ao direito de personalidade.

Canotilho e Vital Moreira preceituam que “ quanto mais os dados relacionam a dignidade, a personalidade e a autodeterminação das pessoas, tanto mais se impõem restrições quanto à sua utilização e recolha (banco de dados) ”. 177

Nesse contexto, podemos classificar, e, portanto, categorizar, os dados, inicialmente, em dados nominativos e dados não nominativos. 178

Dados nominativos consubstanciam-se naqueles dados que individualizam e identificam a pessoa, ao passo que os dados não nominativos traduzem-se naqueles dados gerais e meramente estatísticos, e que, portanto, não individualizam nem identificam a pessoa.

Os dados não nominativos não têm o condão de individualizar pessoas, servindo apenas e tão somente de referências estatísticas para conhecimento macro (em âmbito geral, portanto) acerca de comportamentos, dados estatísticos de região ou população etc., a exemplo do que ocorre em estudos feitos pelo próprio Governo, como o Censo.

Assim, interessam-nos de perto os denominados dados nominativos, que propriamente têm o condão de individualizar a pessoa e que, portanto, podem conflitar com o direito à privacidade e à intimidade.

Os dados nominativos, por sua vez, podem ser divididos (ou subdivididos) em dados sensíveis e dados não sensíveis. 179

Mister salientar que não são todos os dados que individualizam a pessoa que se traduzem em dados sensíveis, mas apenas e tão somente aqueles que “ relacionam a dignidade, a personalidade e a autodeterminação das pessoas ”, e que, por consequência, “ tanto mais se impõem restrições quanto à sua utilização e recolha (banco de dados) ”. 180

Os próprios usos e costumes sociais desvelam uma gama de dados (pessoais) cujo franqueamento ordinário e cotidiano demonstra não se traduzirem em dados sensíveis.

Podemos citar, exemplificativamente, diversas situações nas quais há espontâneo franqueamento de certos dados pessoais, como os modernos fenômenos das redes sociais ( Facebook , Linkedin , Orkut , Twitter, MySpace , entre outras), blogs , os curricula públicos (Plataforma Lattes, v.g. ) etc.

Há, ainda, outras situações nas quais ordinariamente franqueamos nossos dados pessoais, tais como na entrega de cartões pessoais de visita (onde usualmente constam as informações relativas a nome, endereço, telefone e e-mail ), assinaturas eletrônicas de e-mails ou no simples ato de emitir um cheque (no qual constam o nome e CPF do titular).

Inexiste, nessa hipótese, violação à L 9472/97 (que disciplina os serviços de telecomunicações) [nem ao Regulamento da Anatel art. 6º IX], haja vista que a L 9472/97, em seu artigo 3.º IX (“ O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: IX – ao respeito de sua privacidade nos documentos de cobrança e na utilização de seus dados pessoais pela prestadora do serviço ”), assegura o respeito à sua privacidade na utilização de seus dados pessoais pela prestadora do serviço , ou seja, a utilização em si não é vedada, desde que se respeite sua privacidade, o que, no caso sub examine , efetivamente o ocorre, pois o contato é feito pela própria detentora dos dados do cliente, e em seu benefício, para a oferta de produtos e serviços que possam ser do seu interesse.

Com isso, queremos simplesmente demonstrar que há certos dados que, ordinária e usualmente, já são – cotidianamente – franqueados, em nome do convívio social, como bem o demonstram os usos e costumes, sem que haja, com isso, devassidão da vida íntima da pessoa.

Esses são, em suma, o que se pode denominar de dados nominativos não sensíveis, haja vista que – conquanto individualizem a pessoa – não “relacionam a dignidade, a personalidade e a autodeterminação das pessoas”, não tendo, portanto, o condão de devassar-lhe a vida íntima e privada, e, por consequência, não se lhes “impõem [certas] restrições quanto à sua utilização e recolha (banco de dados)”.

Outros dados pessoais há que – além de, obviamente, individualizarem a pessoa – têm, inequivocamente, o condão de inserir-se no âmbito da esfera íntima e privada da pessoa, de sorte a relacionarem-se com sua dignidade, sua personalidade e sua autodeterminação, demandando, por isso, forte proteção do ordenamento jurídico.

Assim o é com as informações econômicas e financeiras das pessoas (protegidas pelo sigilo bancário), as informações fiscais (protegidas pelo sigilo fiscal), as informações relativas à vida privada da pessoa (protegidas pelo sigilo telefônico e pelo sigilo de correspondência), informações relativas à vida íntima que podem suscitar utilização discriminatória, tais como as informações de convicção pessoal (religião, filosofia), informações políticas (opção política), informações de cunho familiar, relativas à vida sexual, à saúde etc.

Esses dados são denominados de dados nominativos sensíveis, porquanto além de individualizarem a pessoa, relacionam-se inequivocamente com sua dignidade, sua personalidade e sua autodeterminação, tendo, por conseguinte, se conhecidos e divulgados, o condão de devassar-lhe a vida íntima e privada [= intimidade absoluta], e, por consequência, demandando forte proteção do ordenamento jurídico, impondo-se-lhes restrições quanto à sua utilização e recolhimento (banco de dados).

Para os dados nominativos sensíveis, nosso ordenamento confere maior resguardo. Logo, esses dados gozam de rigorosa proteção do ordenamento jurídico, somente podendo ser desvelados em certas e restritas circunstâncias (mediante ordem judicial) ou compartilhadas quando não há vedação constitucional e/ou legal para tanto.

Isso não significa que dados nominativos não sensíveis passem ao largo de qualquer proteção jurídica. Exemplo de controle existe, por exemplo, com a vedação da simples comercialização (venda e compra), sem justa causa, desses aludidos dados nominativos não sensíveis .

Contudo, eles efetivamente não gozam do mesmo nível de preocupação e proteção conferidas aos dados nominativos sensíveis .

Deste modo, por exemplo, se as informações relativas às ligações telefônicas feitas ou recebidas (para quem ligou, quando, a que horas, quanto tempo durou a ligação, quantas vezes ligou, ligações recebidas etc.), bem como acerca de seu conteúdo, são efetivamente protegidas pelo sigilo telefônico, a mesma proteção não é conferida ao conhecimento do número da linha telefônica, ordinariamente publicada em listas telefônicas ou podendo ser consultadas no sítio eletrônico da respectiva companhia telefônica.

De modo semelhante, assim o é com o próprio endereço da pessoa (ordinariamente franqueado) e a proteção que o ordenamento jurídico confere à intimidade do lar; com o endereço eletrônico ( e-mail ), e o conteúdo e destinatários das mensagens eletrônicas (protegidas por sigilo).

2.4.10.2. Sigilo Bancário

A inviolabilidade da correspondência e dos dados é absoluta. Nem por ordem judicial poderia ser quebrada, já que a parte final do inciso sob comentário só autoriza a quebra judicial do sigilo das comunicações telefônicas. Assim, a contrario sensu, as demais inviolabilidades – incluindo-se a de dados – não podem ser quebradas nem por ordem judicial. Isso é o que se encontra escrito na CF 5.º XII. A L 4595/64 38, que autoriza a quebra do sigilo bancário, não foi recepcionada pela norma comentada.

Nada obstante, sobreveio a LC 105, de 10.1.2001 (DOU 11.1.2001), que autoriza a quebra do sigilo dos dados em instituições financeiras, inclusive por funcionário do Poder Executivo. A norma comentada, garantia fundamental do cidadão contra o Poder Público, não permite ao legislador infraconstitucional autorizar a quebra do sigilo bancário pelo próprio Estado, pois isso caracteriza ofensa ao princípio do Estado Democrático de Direito, garantido pela CF 1.º caput.

A LC 105/01 6.º, que autoriza a quebra do sigilo bancário pelo Poder Executivo, é inconstitucional. O D 3724, de 10.1.2001, que regulamentou o art. 6.º da LC 105/01, ainda que mitigue o alcance do dispositivo da lei complementar regulamentada, não pode, igualmente, prevalecer. O regulamento (D 3724/01) não pode restringir preceitos contidos na lei regulamentada, como é curial.

Com a promessa de que o funcionário agirá corretamente, o Poder Público promete agir de acordo com o Estado Democrático de Direito. O poder dado pela LC 105/01 ao Poder Executivo é ditatorial e, portanto, inconstitucional por ofender a CF 1.º caput. Se o Executivo quer quebrar o princípio constitucional da garantia do sigilo dos dados dos cidadãos, deve solicitar essa quebra ao Poder Judiciário, em obediência ao princípio da harmonia entre os poderes do Estado. O que se poderia tolerar, em homenagem aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, é a quebra do sigilo bancário por ordem judicial, mas nunca por decisão administrativa do Poder Público. A LC 105/01 13 revogou expressamente a L 4595/64 38.

A LC 105/01 dispõe no art. , caput que: “As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados”.

O texto normativo determina uma necessidade permanente de manter o segredo dos dados, estabelecido no CF 5º XII, durante e após a prestação de serviços e execução de operações. Do art. 1º § 3º, que trata das hipóteses em que não há violação do sigilo, extrai-se que o mesmo consiste em um dever jurídico específico (“não constitui violação do dever de sigilo”). Este dever consiste na cogência imposta pelo ordenamento, que paira sobre a conduta de manter os dados não revelados a terceiros. O direito correlato a este dever jurídico encontra-se na esfera jurídica do sujeito a respeito de que versam os dados. Existe, deste modo, uma relação jurídica construída ao redor da noção de segredo, sobre a que se voltará mais tarde.

Observatório da Jurisprudência do STF

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 2390, 2386, 2397 e 2859 . Em todas estas ações discutiu-se a constitucionalidade da LC 105/01, referente ao sigilo bancário. Por maioria, o STF julgou todas as ações improcedentes, declarou a constitucionalidade da lei complementar e reconheceu a prerrogativa da administração tributária de requisitar diretamente às instituições financeiras os dados bancários de seus correntistas para o fim de cobrar-lhes tributos.

Repercussão geral sobre o tema

RE 601314 : a) Fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do art. da Lei Complementar nº 105/2001; b) Aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência.

RE 1.055.941 RG/SP : Possibilidade de compartilhamento com o Ministério Público, para fins penais, dos dados bancários e fiscais do contribuinte, obtidos pela Receita Federal no legítimo exercício de seu dever de fiscalizar, sem autorização prévia do Poder Judiciário.

2.4.11 Interceptação telefônica

A L 9296/96 estabelece as hipóteses em que será admitida a interceptação telefônica por ordem judicial, bem como a forma do requerimento e da decisão. 181

Dois foram os critérios para o estabelecimento das hipóteses em que o juiz pode autorizar a escuta telefônica, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal: a) a necessidade da interceptação como único meio para a realização da prova; b) a gravidade da infração penal que se pretende perseguir.

Com efeito, o art. 2.º II da L 9296/96 determina ser inviável a interceptação telefônica se “a prova puder ser feita por outros meios disponíveis”. Somente quando houver necessidade, portanto, da interceptação telefônica é que poderá ser autorizada pelo juiz. Podendo colher-se a prova por outro meio, que não ofenda a garantia constitucional da inviolabilidade da comunicação telefônica (CF 5.º XII), deve-se optar por esse outro caminho, preservando-se a garantia constitucional.

A solução da lei, quanto à necessidade da interceptação telefônica, nada mais é do que, na prática, a adoção do princípio da proporcionalidade, já que a ofensa ao direito constitucional de inviolabilidade da comunicação telefônica não se justifica, ou seja, é maior do que o benefício que eventualmente se pretenda obter com tal ofensa.

O segundo critério legal é o da natureza da infração penal. Do que se depreende, a contrario sensu , do art. 2.º, III, da L 9296/96 é a admissibilidade da escuta telefônica por ordem judicial, sempre que se tratar de crime apenado com reclusão.

A opção do legislador pode ser criticada, mas foi uma opção. Não seguiu, apenas, o critério sinalizado pelo STF, no sentido de que deveriam ser contempladas na lei as hipóteses que a própria Constituição Federal estabeleceu serem de extrema gravidade, como, por exemplo, os crimes inafiançáveis cometidos contra o meio ambiente, contra a humanidade etc. 182

Os requisitos legais para que se possa obter a autorização judicial para interceptar comunicação telefônica são os seguintes: a) que haja indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal (art. 2.º I); b) que o juiz seja competente em razão da matéria ou da hierarquia (art. 1.º); c) que, se feito por escrito, o pedido seja deduzido mediante petição fundamentada, da qual deve constar, com clareza, a descrição da situação objeto da investigação criminal, a qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada (art. 2.º par.ún.), bem como os meios a serem empregados na escuta (art. 4.º caput ). O juiz pode admitir, em situações excepcionais, que o pedido seja deduzido verbalmente (art. 4.º § 1.º).

Trata-se, na verdade, de incidente do procedimento criminal (inquérito policial ou processo penal), processado em autos apartados (art. 8.º) e em segredo de justiça (art. 1.º, caput ), que tem função acautelatória. O requisito do art. 2.º I da L 9296/96 nada mais é do que o fumus boni juris (aparência do bom direito) exigido para a concessão de cautelares no processo civil, sendo que a lei permite que o juiz conceda a medida ex officio ou a requerimento da autoridade policial (no inquérito policial) ou do Ministério Público (no inquérito policial e no processo penal), segundo determina o art. 3.º I e II da L 9296/96.

O juiz tem de ser competente em razão da matéria ou da hierarquia. Caso o investigado tenha prerrogativa de tribunal, foro ou juízo (competência hierárquica), somente seu juiz natural é competente para autorizar a escuta telefônica. Os governadores de Estado, por exemplo, respondem a processo criminal perante o Superior Tribunal de Justiça (CF 105 I a ), que é o órgão competente para autorizar escuta telefônica nesses autos de inquérito ou processo penal.

O juiz deve decidir fundamentadamente (CF 93 IX), em vinte e quatro horas (art. 4.º § 2.º). A lei permite que o Ministério Público acompanhe a diligência da interceptação (art. 6.º caput ), não autorizando nem o investigado nem seu defensor a participar da prova. Não há ofensa ao contraditório, que fica diferido para momento posterior do procedimento, como, de resto, ocorre com todas as medidas liminares inaudita altera pars . 183

Aquele a quem incumbe o cumprimento da ordem judicial poderá requisitar os serviços e técnicos especializados das concessionárias de serviço público (art. 7.º).

Resultando positiva a interceptação telefônica, o resultado será transcrito e juntado aos autos. No inquérito, a juntada se dará imediatamente antes do relatório final da autoridade. A gravação de que não resulte prova utilizável na investigação ou processo penal será inutilizada.

A lei tipifica como crime, punido com reclusão de dois a quatro anos e multa, a conduta de realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo de justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei (art. 10).

Mesmo não havendo a lei se ocupado de estabelecer princípios mitigadores da interceptação telefônica, é perfeitamente possível haver prova colhida, a princípio, ilicitamente, mas que pelo princípio da proporcionalidade possa vir a ser admitida como válida e eficaz no processo, v.g., a interceptação que, não obstante ilícita, consiga demonstrar a inocência do acusado.

Se o direito à inviolabilidade da intimidade (CF 5.º X) e das comunicações telefônicas (CF 5.º XII)é garantido pela Constituição Federal, não menos verdade é que existem outros direitos igualmente tutelados pelo texto constitucional, como, por exemplo, o direito à vida e à liberdade, mencionados como bens jurídicos de extrema importância, já que vêm no próprio caput da CF 5.º, antes, portanto, da enumeração dos demais direitos fundamentais. Como não pode haver incompatibilidade entre preceitos constitucionais, é preciso que direitos constitucionais aparentemente em conflito ou antagônicos sejam harmonizados e compatibilizados entre si pelo intérprete e aplicador da norma.

Assim, se a vida estiver sendo ameaçada por telefonemas, o direito à intimidade e à inviolabilidade da comunicação telefônica daquele que vem praticando a ameaça à vida de alguém deve ser sacrificado em favor do direito maior à vida. A justificativa decorre do sistema constitucional, no qual se encontra inserido o princípio da proporcionalidade, como corolário do estado de direito e do princípio do devido processo legal em sentido substancial ( substantive due process clause ).

Observatório da Jurisprudência do STF

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn-DF 3450 e 4112 . Em ambas as ações, discute-se a constitucionalidade da L 9296/96, no que concerne, dentre outros pontos, à possibilidade de o juiz decretar de ofício da interceptação telefônica. (Esta ação direta ainda não teve seu julgamento finalizado).

Repercussão geral sobre o tema

RE 625263 : Possibilidade de prorrogações sucessivas do prazo de autorização judicial para interceptação telefônica.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

HC 84.388-SP : A aparente limitação imposta pelo art. da Lei 9.296/1996 não constitui óbice à viabilidade das múltiplas renovações das autorizações. Desvio de finalidade nas interceptações telefônicas, o que teria implicado conhecimento não autorizado de outro crime. O objetivo das investigações era apurar o envolvimento de policiais federais e magistrados em crime contra a Administração. Não se pode falar, portanto, em conhecimento fortuito de fato em tese criminoso, estranho ao objeto das investigações. Incompetência da justiça federal de Alagoas para autorizar a realização das escutas telefônicas que envolvem magistrados paulistas. As investigações foram iniciadas na Justiça Federal de Alagoas em razão das suspeitas de envolvimento de policiais federais em atividades criminosas. Diante da descoberta de possível envolvimento de magistrados paulistas, o procedimento investigatório foi imediatamente encaminhado ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, onde as investigações tiveram prosseguimento, com o aproveitamento das provas até então produzidas. (Informativo STF/427).

HC 91.867/PA , STF : Neste julgamento, o STF entendeu que, quando o magistrado determinar, fundamentadamente, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não cabe aos policias executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. Dessa forma, a despeito da previsão do art. 7º, II, da Lei 8.906/96, não haverá ilegalidade se diálogos travados entre o investigado e seu advogado forem automaticamente interceptados.

MS 30.361 AgR/DF, STF : Neste julgado, a Suprema Corte reconheceu que dados obtidos em interceptações telefônicas, determinada por decisão judicial, no curso de investigação ou instrução penal, podem ser utilizados como prova emprestada em processo administrativo disciplinar.

2.4.12 Liberdade e a Prisão civil

A questão da liberdade e a prisão foi objeto de análise quando tratamos do princípio da presunção de não culpabilidade (v. item 1.16.11).

No presente item tratamos das exceções constitucionais postas em nosso ordenamento que admitem a prisão civil do cidadão.

Outra situação de exceção à regra fundamental da liberdade é a da prisão civil do devedor inadimplente, que somente é possível em um caso: não pagamento de pensão alimentícia. Quando se tratar de não pagamento de alimentos decorrentes de relação de direito de família, quer sejam provisórios, provisionais ou definitivos, pode ser decretada a prisão civil, 184 quantas vezes forem necessárias. 185

O não pagamento dos alimentos, quando forem devidos em virtude de indenização em ação ex delicto , não enseja a decretação da prisão. 186 A prisão depende de pedido do credor, ainda que desacompanhado de advogado, mas não pode ser decretada de ofício pelo juiz. 187 A prisão civil do devedor de obrigação alimentar está autorizada no Pacto de San José da Costa Rica (art. 7.º, n. 7).

Pelo Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos, de 22.11.1969), subscrito pelo Brasil e vigente no País desde 1992 (DLeg 27, de 25.9.1992; D 678, de 6.11.1992), é proibida a prisão civil por dívida, salvo obrigação alimentar inadimplida (art. 7.º, n. 7). Esse pacto tem assento constitucional na CF 5.º § 2.º, e, como regra de garantia fundamental – direitos humanos (liberdade) –, prevalece sobre as exceções infraconstitucionais constantes do sistema jurídico brasileiro.

Nosso legislador civil infraconstitucional admite a prisão civil do depositário infiel, ainda que se possa dizer que tal disposição fere parcialmente o sistema jurídico, que se integra, também, com os pactos e tratados internacionais.

Somente o depositário infiel do depósito tradicional do direito civil (voluntário ou necessário) ( CC 627 a 652; CC/1916 1265 a 1287) ou do depósito judicial (CPC/1973 904)é que pode ter sua prisão civil decretada. Embora seja admissível a utilização da ação de depósito relativamente aos contratos de alienação fiduciária (LAF 4.º), nela não é possível a prisão do devedor fiduciário, pois não se trata do depósito tradicional do CC 627 [CC/1916 1265]. 188 Essa interpretação é restritiva , como devem ser interpretadas as normas de exceção, bem como as que restringem a liberdade, conforme regras básicas de hermenêutica. 189

Sendo a admissibilidade da prisão civil do depositário infiel por dívida uma exceção à garantia constitucional da liberdade e da não prisão, deve ser interpretada restritivamente . Assim, não se pode ampliar o conceito de “depositário” do direito civil tradicional, criando-se um depositário por ficção legal, como é o caso da alienação fiduciária em garantia, da LAF.

Supervenientemente a esses entendimentos, entretanto, foi aprovado verbete da súmula vinculante do STF, no sentido de que é ilícita a prisão civil do depositário infiel, independentemente da natureza do depósito, razão pela qual, mesmo o depósito tradicional do direito civil, se verificada a infidelidade do depositário, não enseja o decreto de sua prisão civil. Este é o teor do referido verbete: STF-V 25 : “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.

Em se tratando de garantias fundamentais, a interpretação é extensiva; e de exceção a essas garantias, como na prisão civil por dívida, a interpretação é restritiva. O raciocínio é o mesmo para a restrição da prisão administrativa à única hipótese, dentro do sistema constitucional (CF 5.º caput – brasileiros e estrangeiros residentes no País), de transgressão militar (CF 5.º LXI in fine ).

O STF tem reconhecido a insubsistência da prisão administrativa geral, nos moldes da CF 5.º LXI, porque coercitiva (administrativa) e não punitiva (criminal). Seria incoerente admitir a prisão civil por dívida do “depositário” (ficção inventada pela LAF), consumidor que inadimpliu prestação de mútuo celebrado com instituição financeira, porque essa prisão também é coercitiva e não criminal. Assim, o falido que descumpre os deveres da LF/1945 34 [LF 104], ofensa a todo o corpo social, não poderia ser preso administrativamente (LF/1945 35) [v. LF 104 par.ún.], mas o consumidor, hipossuficiente, que descumpriu o mútuo poderia sofrer prisão civil. Permitir-se essa situação significaria tolerar-se a existência de dois pesos e duas medidas, desatendendo-se à garantia constitucional da isonomia. A LF/1945 foi expressamente revogada pela LF.

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Vinculantes

Súmula Vinculante 25 : É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.

Súmulas Simples do STF

Súmula 619 : A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito.

Repercussão geral sobre o tema

RE 466343 : Possibilidade de prisão civil do depositário infiel no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

HC 106.709 : (...) a jurisprudência do STF é no sentido de que a incapacidade econômica do alimentante não serve, por si só, de supedâneo para evitar a decretação de prisão civil, tendo em vista que o habeas corpus não é via adequada para análise de questões de provas. (...) Observam-se, no caso concreto, peculiaridades aptas a afastar o decreto prisional. É que, conforme consta da decisão formalizada pelo Tribunal de Justiça estadual, o paciente não possuía rendimentos suficientes para o pagamento da pensão alimentícia inicialmente determinada (R$ 765,00), que lhe demonstra a incapacidade de pagá-la. Diante disso, uma vez que não houve inadimplemento voluntário e inescusável do débito alimentar, entendo a inidoneidade da decisão que decretou a prisão civil do paciente. Ademais, a prisão civil para efeitos de pagamento de pensão alimentícia vencida tem o condão de viabilizar o adimplemento. Mas, se o alimentante não tem posses suficientes para cumprir com a obrigação, não seria o encarceramento capaz de modificar-lhe a situação fática.

HC 130.402/SP , STF : Por maioria de votos, o STF concedeu a ordem para que o paciente aguardasse o processo criminal em liberdade, sob o fundamento de que a impossibilidade de ele satisfazer a fiança arbitrada, considerando-se a sua situação econômica, implicaria o implemento da liberdade provisória, sob pena de configuração de prisão civil.

RE 466.343 : (...) desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do CC de 1916 e com o DL 911/1969, assim como em relação ao art. 652 do novo CC (Lei 10.406/2002).

2.4.13. Direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada

O direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada são institutos jurídicos cujo escopo é assegurar segurança jurídica para o jurisdicionado. Esses institutos associados ao princípio da irretroatividade da lei impedem que modificações legislativas ou de entendimentos jurisprudenciais possam retroagir e surpreender o cidadão.

Daí que em nosso sistema, a regra geral é a aplicação do princípio da irretroatividade da lei , previsto na CF 5.º XXXVI e na LINBD 6.º caput , razão pela qual se asseguram a sobrevivência e a ultratividade da lei antiga.

Por esse postulado a lei nova não pode retroagir para atingir o ato jurídico perfeito, o direito adquirido ou a coisa julgada.

Sendo assim, a lei nova tem efeito imediato e geral (LINBD 6.º caput ), atingindo somente os fatos pendentes ( facta pendentia ) e os futuros ( facta futura ) que se realizarem já sob sua vigência, não abrangendo os fatos pretéritos ( facta praeterita), estes últimos protegidos pela cláusula constitucional.

Nesse sentido, nosso ordenamento jurídico adotou, a um só tempo, as teorias objetiva e subjetiva sobre a irretroatividade das leis: a lei não pode atingir o direito adquirido (teoria subjetiva) nem o ato jurídico perfeito (teoria objetiva).

Saliente-se, a propósito, que a garantia constitucional (CF 5.º XXXVI), tal como a legal (LINDB 190 6.º) aplicam-se indistintamente às leis infraconstitucionais, quer sejam leis de direito público ou de direito privado, leis de ordem pública ou dispositivas. 191

Destarte, a lei nova deve, obrigatoriamente, respeitar todos os efeitos jurídicos produzidos sob a égide da lei anterior, mas se aplica imediatamente às situações por ela (lei nova) reguladas, a partir de sua entrada em vigor.

Para designar a expressão efeito imediato, fala-se também em exclusividade ( Ausschliesslichkeit ). 192

Trata-se de distinção entre efeito retroativo e efeito imediato da lei nova para o passado, isto é, sua aplicação para os fatos ocorridos no passado. De outro lado, estão os fatos pendentes ( facta pendentia ), os quais são, na verdade, os fatos presentes, regulados pela eficácia imediata da lei nova, vale dizer, que se aplica ao presente. Paul Roubier conceitua o efeito imediato da seguinte forma: “ O efeito retroativo é a aplicação [da lei nova]dentro do passado; o efeito imediato é a aplicação dentro do presente ”. 193

Nosso sistema proíbe a aplicação da lei nova para o passado, isto é, para fatos ocorridos no passado. Os fatos pendentes ( facta pendentia ) são, na verdade, os fatos presentes, regulados pela eficácia imediata da lei nova, vale dizer, que se aplica dentro do presente. 194

De forma simples, direito adquirido pode ser compreendido como aqueles direitos que seu titular possa estabelecer, tendo o início ou a condição de seu exercício pré-fixado, de forma inalterável. Trata-se do direito incorporado ao patrimônio de seu titular. 195 Um direito adquirido por força da Constituição, obra do Poder Constituinte originário, há de ser respeitado pela reforma constitucional, produto do Poder Constituinte instituído, ou de 2.º grau, vez que este é limitado, explícita e implicitamente, pela Constituição ”. 196

A lei processual tem aplicação imediata e alcança os processos em curso, observados os atos processuais já praticados e aperfeiçoados, que têm proteção constitucional, pois são atos jurídicos (processuais) perfeitos. A lei processual nova não pode retroagir seus efeitos e atingir ato processual já praticado.

Para as atividades do Poder Judiciário, a manifestação do princípio do estado democrático de direito ocorre por intermédio do instituto da coisa julgada . Em outras palavras, a coisa julgada é elemento de existência do estado democrático de direito. 197 - 198

Coisa julgada material ( auctoritas rei iudicatæ) é a qualidade que torna imutável e indiscutível o comando que emerge da parte dispositiva da decisão de mérito (interlocutória ou sentença) não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (CPC 502 [CPC/1973 467]; LINDB 6.º § 3.º), nem à remessa necessária do CPC 496 (CPC/1973 199 475). Somente ocorre se e quando a sentença de mérito tiver sido alcançada pela preclusão, isto é, a coisa julgada formal é pressuposto para que ocorra a coisa julgada material, 200 mas não o contrário.

Da coisa julgada formal (preclusão) pode decorrer um efeito especial , que é a coisa julgada material. 201

A característica essencial da coisa julgada material se encontra na imutabilidade da decisão, que não se confunde com sua eficácia 202 – nesse sentido, a substituição do termo “eficácia” por autoridade promovida pelo CPC 502, em comparação com o CPC/1973 467, é tecnicamente mais adequada.

A segurança jurídica, trazida pela coisa julgada material, é manifestação do estado democrático de direito (CF 1.º caput ). Entre o justo absoluto , utópico, e o justo possível , realizável, o sistema constitucional brasileiro, a exemplo do que ocorre na maioria dos sistemas democráticos ocidentais, optou pelo segundo ( justo possível ), que é consubstanciado na segurança jurídica da coisa julgada material. Descumprir-se a coisa julgada é negar o próprio estado democrático de direito, fundamento da república brasileira.

A lei não pode modificar a coisa julgada material (CF 5.º XXXVI); a CF não pode ser modificada para alterar-se a coisa julgada material (CF 1.º caput e 60 § 4.º); o juiz não pode alterar a coisa julgada CPC 502 e 505 (CPC/1973 467 e 471). Somente a lide (pretensão, pedido, mérito, bem da vida, objeto litigioso) é acobertada pela coisa julgada material, que a torna imutável e indiscutível, tanto no processo em que foi proferida a sentença, quanto em processo futuro.

Apenas decisões (interlocutórias [CPC 203 § 2.º] ou sentenças [CPC 203 § 1.º]) e as sentenças de mérito, proferidas com fundamento no CPC 487 (CPC/1973 269), são acobertadas pela autoridade da coisa julgada; as de extinção do processo sem julgamento do mérito CPC 485 (CPC/1973 267) são atingidas apenas pela preclusão (coisa julgada formal). A coisa julgada material é instrumento de pacificação social.

O objeto da coisa julgada material é a decisão (interlocutória ou sentença) de mérito. Verifica-se o julgamento do mérito quando o juiz profere decisão nas hipóteses do CPC 487 [CPC/1973 269]. Acolher ou rejeitar o pedido (CPC 487 I [CPC/1973 269 I]) significa pronunciar-se pela procedência ou improcedência da pretensão (lide, objeto, mérito, pedido, objeto litigioso – Streitgegenstand ), isto é, sobre o bem da vida pretendido pela parte.

São de mérito as sentenças de procedência e de improcedência de pretensões deduzidas em ações e reconvenções de conhecimento: a) meramente declaratórias (positivas ou negativas); b) condenatórias (inclusive as inibitórias – v.g. CPC 497 e 536; CPC/1973 461); c) constitutivas (positivas e negativas).

A decisão e a sentença de mérito transitadas em julgado fazem coisa julgada material e, portanto, só podem deixar de produzir efeitos depois de rescindidas por ação rescisória, quando estiverem viciadas por falta de pressuposto processual de validade ou por falta de condição da ação. O único dos requisitos do processo e da ação que enseja a inexistência da sentença e, por consequência, a inexistência da coisa julgada, dispensando o ajuizamento de ação rescisória, é a sentença proferida em processo no qual falte pressuposto processual de existência, como por exemplo, a proferida por um não juiz. 203

A tese de que a carência da ação, isto é, a falta de condição da ação, faria com que nem a ação, nem a sentença, nem a coisa julgada material existissem não pode ser prestigiada por quatro razões básicas: a) não encontra fundamento no direito brasileiro; b) não leva em consideração a natureza jurídica da ação (direito público, subjetivo, abstrato de obter sentença de mérito ); c) dá à inexistência do direito de ação (direito de obter sentença de mérito) a consequência da inexistência do processo ( relação jurídica sem a qual não pode existir sentença nem coisa julgada); d) conduz ao absurdo e fomenta a insegurança jurídica, fatores que negam vigência ao estado democrático de direito (CF 1.º) e ao princípio da segurança jurídica (CF 1.º, 3.º, 5.º caput ).

Para que a sentença de mérito, proferida pelo juiz no processo civil, adquira autoridade da coisa julgada (coisa julgada material), é necessário que estejam presentes os pressupostos processuais de existência : jurisdição do juiz, petição inicial, capacidade postulatória (somente para o autor) e citação do réu (quando necessária). Presentes os pressupostos de existência da relação jurídica processual, o processo existe e, consequentemente, a sentença que nele vier a ser proferida, se de mérito, será acobertada pela auctoritas rei iudicatæ , tornando-se imutável, indiscutível e intangível. Caso falte um dos pressupostos processuais de existência, o processo inexiste e a sentença que nele vier a ser proferida será, igualmente, inexistente: não terá força de coisa julgada e por isso prescinde de rescisão porque não produz nenhum efeito.

Depois de aferida a existência da relação jurídica processual, ela pode ser válida ou inválida. Será válida se estiverem presentes os pressupostos processuais de validade : a) juiz não impedido; b) juiz que não seja absolutamente incompetente; c) petição inicial apta; d) citação válida; e) inexistência de coisa julgada, litispendência ou perempção. A relação processual será inválida se faltar um dos pressupostos de validade. O processo, portanto, é nulo . Essa nulidade, entretanto, é endoprocessual , vale dizer, fica restrita ao processo em que ocorreu e fica superada pela superveniência da coisa julgada material: a sentença nula produz efeitos, que somente cessarão se for rescindida. Para o plano da existência da sentença, é irrelevante a consideração sobre os pressupostos de validade, porque para aferir-se a validade o plano da existência já foi superado: só pode ser válida ou inválida a sentença efetivamente existente. Por isso é que a falta de algum dos pressupostos de validade, por exemplo, pode ensejar a rescisão da sentença, tal como no caso de a sentença de mérito transitada em julgado haver sido proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente (CPC 966 II [CPC/1973 485 II]), ou, ainda, com ofensa à coisa julgada (CPC 966 IV [CPC/1973 485 IV]). Isto significa que o sistema admite que a sentença inválida possa fazer coisa julgada material.

“A ocorrência da coisa julgada material apresenta-se como o centro do direito processual civil, enquanto essa mesma coisa julgada material cria a segurança jurídica intangível ( unverrückbare Rechtssicherheit ) para a singularidade da pretensão de direito material que foi deduzida em juízo.” 204 Em outras palavras: quando se forma, a coisa julgada material se apresenta como o centro de todos os objetivos do direito processual civil, ao passo que a coisa julgada material em si mesma tem a força de criar a imodificabilidade, a intangibilidade da pretensão de direito material que foi deduzida no processo e resolvida pela sentença de mérito transitada em julgado. A coisa julgada material é a consequência necessária do exercício do direito de ação por meio...

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29 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259341/2-o-cidadao-e-seus-direitos-direito-constitucional-brasileiro-ed-2019