Direito Constitucional Brasileiro - Ed. 2019

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2. O Cidadão e Seus Direitos

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2.1. A relação entre cidadão, sociedade civil e Estado

2.1.1. A abordagem da doutrina tradicional: a partição dos direitos fundamentais em gerações.

A o tratarmos sobre o Poder Constituinte, lançamos mão da classificação de Fioravanti para explicar os três principais modelos de proteção de direitos: individualista, historicista e o estatalista. A classificação será novamente utilizada para expor qual é a posição ocupada pelos direitos fundamentais em face do Estado e da própria sociedade civil. Nosso objetivo é demonstrar que a legitimidade de um Estado Constitucional repousa na eleição da proteção e da concretização dos direitos fundamentais enquanto função precípua a ser realizada pelo Poder Público.

Em uma visão estatalista, os direitos fundamentais seriam mera concessão do Poder Soberano, do que decorre que aqueles apenas existiriam após a constituição desse. No individualista, os direitos fundamentais antecedem a figura do Estado, pertencendo à própria sociedade civil que fundará o ente estatal.

A visão que mais se coaduna com nosso posicionamento é a historicista mesclada com aspectos da individualista, no sentido de preservação e proteção do indivíduo, em face de maiorias ocasionais e do próprio Estado.

Os direitos fundamentais consagrados na segunda metade do século XX são frutos do processo civilizador das sociedades ocidentais. Os direitos fundamentais não surgiram do nada, de modo que há toda uma tradição e historicidade que influenciou sua criação e estruturação.

A doutrina tradicional prefere abordar a posição dos direitos fundamentais frente ao Estado e à sociedade no bojo da teoria que os reparte em gerações ou dimensões distintas. Muito embora a maior divulgação da concepção dos Direitos Humanos divididos em gerações se deva a Norberto Bobbio, em sua obra A Era dos Direitos 1 , a ideia foi escrita pela primeira vez, ao que se tem notícia até o momento, em 1977, por Karel Vasak. 2 Posteriormente, na aula inaugural do Curso do Instituto Internacional dos Direitos do Homem (Estraburgo), em 1979, Vasak apresentou a noção de que os direitos humanos se consolidavam em três gerações historicamente sucessivas, mas não excludentes, correspondentes, cada qual, aos motes da revolução francesa – liberdade, igualdade e fraternidade. Dessa forma, os direitos fundamentais passaram a se manifestar em três gerações sucessivas, que representam um processo cumulativo e qualitativo. 3

Paulo Bonavides, ao se debruçar sobre o tema, abre um parêntese para destacar que o uso do vocábulo “dimensão” é mais apropriado lógica e qualitativamente do que o termo “geração”, pois este pode levar ao entendimento de que os novos direitos caducam os das gerações antecedentes. Trata-se de entendimento que deve ser expurgado, haja vista que os direitos de todas as gerações estudadas são complementares e concretizam-se mutuamente, ou seja, são todos partes integrantes de uma pirâmide cujo ápice é o direito à democracia. 4

Conforme Paulo Bonavides, os direitos de primeira geração se traduzem nos direitos de liberdade, a saber, os direitos civis e políticos, que tem como titular o indivíduo e são oponíveis ao Estado. Em outras palavras, são atributos da pessoa e representam direito de resistência perante o Estado 5 .

Direitos dessa estirpe criam para o Estado um campo de inação, que lhe impõe um punhado de obrigações negativas, isto é, um não agir. O ente estal, quando defronte de um direito dessa natureza (ex.: liberdade de expressão, inviolabilidade de domicílio etc.) deve quedar-se inerte, no sentido de não podá-lo ou suprimi-lo, como soía ocorrer no Estado Absolutista.

Conforme Paulo Gustavo Gonet Branco, por meio da positivação dos direitos de primeira geração, "Pretendia-se, sobretudo, fixar uma esfera de autonomia pessoal refratária às expansões do Poder. Daí esses direitos traduzirem-se em postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada indivíduo" . 6

Bonavides assevera que os direitos de primeira geração “são por igual direitos que valorizam primeiro o homem-singular, o homem das liberdades abstratas, o homem da sociedade mecanicista que compõe a chamada sociedade civil, da linguagem jurídica mais usual”. 7 É o homem, considerado na sua individualidade, o titular dos direitos de primeira dimensão.

Existe relação inegável entre os direitos retro e o Estado Liberal: é compreensível que direitos que impõem ao Poder Público a inércia sejam característicos de um Governo marcado pelo absenteísmo .

A segunda geração, a seu turno, comportaria os direitos sociais, econômicos e culturais. Segundo Bonavides, os direitos de segunda geração nasceram vinculados ao princípio da igualdade, do qual não podem se separar, caso contrário perderiam a razão de ser que os ampara e os estimula. 8 "O princípio da igualdade de fato ganha realce nessa segunda geração dos direitos fundamentais, a ser atendido por direitos a prestação e pelo reconhecimento das liberdades sociais -- como a de sindicalização e o direito de greve". 9

Direitos sociais impõem ao Estado obrigações positivas, isto é, deveres de ação frente ao jurisdicionado. Os indivíduos, portanto, tornam-se credores de prestações jurídicas e materiais devidas pelo Poder Público, cujo objetivo é conceder a todos os direitos sociais constitucionamente consagrados.

Antes de se fazerem valer em diversas Constituições do segundo pós-guerra, os direitos de segunda geração passaram por um período de baixa normatividade e tiveram sua eficácia questionada, justamente em razão natureza desses direitos, que demandam do Estado prestações materiais que nem sempre são cumpridas por motivos como carência ou limitação de meios e recursos. Em função dessas particularidades, foram encaminhados à esfera programática, onde passam por uma crise de observância e execução, sendo imprescindível o aperfeiçoamento das regras de aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais. 10

A eclosão dos direitos sociais despontou a consciência de que, da mesma forma que é importante salvaguardar o indivíduo, é essencial a proteção da instituição. Descobria-se, assim, um novo conteúdo dos direitos fundamentais as chamadas garantias institucionais, por exemplo, as que rodeiam o funcionalismo público, o magistério, a autonomia municipal, as religiões, a independência dos magistrados etc. 11

Quando a doutrina se refere aos direitos fundamentais de segunda geração, fala-se de um novo conceito de direitos, vinculados a uma liberdade objetiva, a valores sociais que exigem realização concreta, que transformam o Estado em protagonista na concretização das prerrogativas dos jurisdicionado, isto é, em um ente estatal cujo dever é, também, agir, e não apenas se abster. 12

Por fim, a terceira geração abrangeria direitos referentes ao meio ambiente sadio e sustentável, o direito ao desenvolvimento, e o direito à paz. Cuidam-se de direitos de titularidade difusa ou coletiva, ao revés dos direitos de primeira geração, cujo paradigma era o homem individualmente considerado. 13

Bonavides, a seu turno, cita como exemplos de direitos de terceira geração o direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à comunicação ao patrimônio comum da humanidade. 14 O direito à paz, na sua doutrina, é alocado na quinta geração dos direitos fundamentais.

Ao tratar do tema, o constitucionalista assevera que os direitos desse grupo surgiram em função da “(...) consciência de um mundo partido entre nações desenvolvidas e subdesenvolvidas ou em fase precária de desenvolvimento (...) " 15

A nova dimensão de direitos fundamentais, mencionada pelo autor, se traduz na ideia de fraternidade, que não se destina especificamente à salvaguarda de interesses de um indivíduo ou de um grupo, ou, ainda, de determinado Estado. Cuidam-se de direitos cujo destinatário é o gênero humano, em sua afirmação como valor supremo e existência concreta. 16

O professor Bonavides enumera a existência da quarta e da quinta gerações de direitos fundamentais.

A quarta geração se refere a direitos da democracia, como o pluralismo, a democracia direta, o direito à informação etc. Há, ainda, quem enumere outras gerações, oriundas de questões, como o desenvolvimento biotecnológico.

De acordo com Bonavides, vivenciamos uma globalização política que se radica na teoria dos direitos fundamentais, universalizando-os no campo institucional. Para o autor, essa globalização introduz os direitos de quarta geração, a qual reflete a derradeira fase de institucionalização do Estado social. 17

A democracia, como direito de quarta geração, deve ser a direta, que apenas se tornou possível devido aos avanços na tecnologia de comunicação e às aberturas pluralistas do sistema. Sendo assim, ao mesmo tempo deve ser uma democracia despida das contaminações das mídias manipuladoras e do hermetismo de exclusão, familiar aos regimes de monopólio do poder. 18

Por fim, Paulo Bonavides, em posicionamento particular sobre a questão, aponta a paz como direito típico da quinta geração. Passamos à paráfrase da visão do autor no que se refere ao assunto.

A acepção de paz no âmbito da normatividade jurídica caracteriza um dos mais notáveis progressos da teoria dos direitos fundamentais. 19

O primeiro documento a consolidar a emergência da paz como norma jurídica foi a Declaração das Nações Unidas sobre a preparação das sociedades para viver em paz, constante da Resolução 33/1973, aprovada na 85ª sessão plenária da Assembleia Geral de dezembro de 1978. De acordo com essa resolução, “toda nação e todo ser humano, independentemente de raça, convicções ou sexo, tem o direito imanente de viver em paz, ao mesmo passo que propugna o respeito a esse direito no interesse de toda Humanidade” . 20

De se ver que o direito à paz foi concebido como inerente à vida, uma condição indispensável ao progresso de todas as nações, indistintamente. 21

Posteriormente, a OPANAL (Organização para Proscrição das Armas Nucleares na América Latina e no Caribe) aprovou a Resolução 128 (VI), de abril de 1979, cujo texto diz compartilhar a ideia consagrada na Resolução 33/1973, no sentido de que todas as pessoas e Estados possuem o direito de viver em paz. 22

Por fim, a Declaração do Direito dos Povos à Paz, contida na Resolução 39/1984, da ONU, “proclama solenemente que os povos de nosso Planeta têm o direito sagrado à paz”, acrescentando que “proteger o direito dos povos à paz e promover sua realização é uma obrigação fundamental de todo Estado”. 23

Não constitui tarefa fácil reconhecer, admitir e proclamar, em sede teórica, a natureza jurídica da paz como um conceito definido e autônomo. 24

Segundo Bonavides, a contribuição da doutrina acerca do direito à paz tem sido bastante escassa, aquém da importância que deveria ser concedida ao assunto. 25

No que se refere à jurisprudência, o autor acentua decisão da Sala Constitucional da Corte Suprema de Justiça da República de Costa Rica, proferida em 2004, que teve como plano de fundo o direito à paz. Na ocasião, o Tribunal declarou inconstitucional o ato de ingresso daquela República na coligação de Estados que, sob a liderança dos Estados Unidos, pretendia intervir no Iraque, na hipótese de o governo desse país não cumprir as resoluções das Nações Unidas referentes à proibição de armas supostamente depositadas no território iraquiano. 26

Asseverou o constitucionalista: “A dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento de conservação da espécie, reino de segurança dos direitos”. Dignidade essa que só poderá ser alcançada, em termos constitucionais, mediante o reconhecimento da paz como direito de quinta geração. 27

Isso se torna possível, consagrando o direito à paz nas declarações de direitos, nas normas constitucionais (como o fez a Constituição Federal de 1988, em ser art. , VI), na didática constitucional, até torná-lo positivo e normativo. 28

A paz é o direito que fundamenta o ato de gestão da sociedade, e que, por isso, autoriza a punição do terrorista, o julgamento do criminoso de guerra, o cárcere do torturador, entre outros atos que se alicerçam nesse direito. Consiste ele em um direito natural dos povos, que tem a qualidade de direito universal do ser humano. 29

Busca-se a paz aclamada nos ditames da juridicidade, ou seja, arraigada como norma do novo direito constitucional, que vem se desenhando como direito constitucional do gênero humano. Dessa forma, aquele que conturbar, negar ou violar essa paz, cometerá crime contra a sociedade humana e sua dignidade. 30

Imperioso frisar, nesse ponto, que a defesa da paz se positivou como preceito constitucional, insculpido no art. , VI, da Constituição Federal Brasileira. Portanto, desde 1988, o Brasil estatuiu a paz como princípio de regência do país no âmbito de suas relações internacionais.

Concluímos o presente tópico, elucidando que a repartição dos direitos fundamentais em distintas gerações ou dimensões é tese que só se sustenta para fins didáticos. Não concordamos com a noção de que os direitos fundamentais surgiram de forma estanque, em razão de diferentes momentos históricos. Cuida-se de explicação que não se amolda à própria história, cujos acontecimentos não se aglutinam em quadrantes históricos perfeitamente delimitados. 31

2.1.2. Nossa abordagem: direitos fundamentais conforme o modelo individualista, estatalista e historicista.

Em vista do exposto no item antecedente, optamos por não abordar dos direitos fundamentais a partir da perspectiva das três gerações. Cremos que essa visão é reducionista e que, muitas vezes, pode induzir o aluno a equívocos. Passamos à exposição que consideramos mais condizente: os direitos fundamentais, de acordo com os modelos individualista, estatalista e historicista.

O modelo individualista é fundamentado no contratualismo 32 e reivindica como premissa a presunção de liberdade ; defende, portanto, que o exercício das liberdades não pode ser guiado ou dirigido pela autoridade pública, mas apenas delimitado pelo legislador. 33

A sociedade civil ocupa posição de destaque no paradigma individualista. Os modelos individualista e estatalista se diferenciam, justamente, pelo fato de aquele defender a preeminência da sociedade civil em relação ao Estado.

Necessário advertir que a existência da sociedade civil anterior ao Estado não implica na prescindibilidade do ente estatal. Veja-se que a sociedade civil necessita do Estado e de sua legislação para consolidar posições e garantir direitos, porém, tanto as posições quanto os direitos existem antes do próprio Estado político: é possível encontrá-los no estado de natureza, conforme preconizam as doutrinas contratualistas dos séculos XVII e XVIII. Desse modo, no modelo individualista, o Estado é criado para aperfeiçoar a tutela dos direitos individuais, bem como para delimitar com mais precisão e segurança as esferas de liberdade de cada um e assim prevenir o nascimento de conflitos radicais, contudo, nunca para fundar ou criar referidos direitos. 34

O modelo individualista sustenta a total primazia e anterioridade dos direitos fundamentais em relação à figura do Estado, cujo surgimento se presta à garantia e ao aperfeiçoamento da tutela desses direitos.

No modelo individualista, o Poder Constituinte também é elemento diferenciador. Nesse paradigma, o Poder Constituinte é tratado como o fundamental e originário poder dos indivíduos de decidir sobre a forma e o rumo da estrutura política, ou seja, o Estado. O Poder Constituinte, nos termos em que esboçado no modelo individualista, será o pai de todas as liberdades políticas. 35

Nesse ponto, o modelo individualista também se diferencia do estatalista. O Poder Constituinte é incompatível com o paradigma estatalista. Isso ocorre porque, no estatalismo, a sociedade de indivíduos politicamente ativos nasce somente com o Estado e através do Estado. Não existe sujeito politicamente significativo anterior ao ente estatal. O estatalista não reconhece a qualidade de sujeito político ao povo ou à nação antes do surgimento do próprio Estado. 36

Deve-se à visão individualista a concepção da existência de poder constituinte autônomo, que precede e determina os poderes estatais constituídos. Com efeito, a perspectiva individualista preconiza que, antes de se produzir o pactum subjectionis, por meio do qual os indivíduos se submetem à autoridade comum, existe, anterior a essa sujeição, um ato precedente e distinto: o pactum societatis. É com o pactum societatis que nasce a sociedade civil dos indivíduos que é também a sociedade dos indivíduos politicamente ativos, o povo ou nação da revolução francesa dotada de total autonomia para exercer o poder constituinte e para decidir e fundar o tipo de Estado desejado. 37

Historicamente, os modelos individualista e historicista disputam qual a melhor forma de se tutelar os direitos individuais. A visão individualista, ainda que em menor escala, também possui diferenças em relação à historicista. Em conformidade com o exposto, os individualistas postulam que o melhor modo de garantir as liberdades é confiá-las à autoridade da lei do Estado, dentro dos limites rigidamente fixados pela presunção de liberdade e a condição sine qua non de que o ente estatal seja posterior à sociedade civil, e, por consequência, fruto da vontade constituinte dos cidadãos.

A seu turno, os historicistas preconizam que não existem garantias sérias e estáveis de manutenção das liberdades – uma vez que o poder político já tenha se apoderado da capacidade de defini-las. Assim, de acordo com o modelo historicista, a melhor forma de tutelar e garantir as liberdades é mediante a atuação da jurisprudência, porque dotada de natureza mais prudente e vinculada ao transcurso natural do tempo e à evolução da sociedade. 38

Em continuidade à exposição do paradigma estatalista, passar-se-á ao exame da fundamentação das liberdades. No paradigma estatalista, o Estado político organizado nasce da vontade dos indivíduos, principalmente em virtude da necessidade e do desejo de segurança. Ocorre que no estatalismo, o Estado político não se estrutura a partir de um contrato estabelecido entre os cidadãos e o ente estatal (compreendido como representante do poder político naquele momento histórico) que contenha recíprocas vantagens. No modelo estatalista, a formação do Estado ocorre mediante um pacto de subordinação, cujo conteúdo é inegociável, pelo qual os sujeitos se submetem, simultaneamente, ao monopólio do imperium, formando assim a figura do Estado . Essa sujeição é realizada para que o soberano possa, com sua capacidade de governar, moderar os conflitos sociais e, assim, propiciar aos governados condições mais seguras para a vivência em sociedade e para preservação dos direitos fundamentais. 39

Fioravanti prossegue seu raciocínio asseverando que, na lógica estatalista, entidades coletivas como povo não são impensáveis antes e fora do Estado. No modelo estatalista, a sociedade dos indivíduos politicamente organizada somente se converte em povo ou não mediante sua representação unitária por parte do Estado soberano. Para o estatalismo, pouco importa se a referida representação é dada por monarca absolutista ou por assembleia mais ou menos democraticamente eleita. Com efeito, o que interessa é o fato de que um ou outro, na cultura estatalista, não são o resultado de uma construção contratualista desde a base – ou seja, a partir do poder constituinte atribuído à sociedade originária de indivíduos politicamente ativos –, mas a condição absolutamente necessária para a existência de um corpo político unitário, que de outro modo seria uma mera multidão desagregada e politicamente incapaz de expressar-se. 40

Nos moldes estatalistas, quando o cidadão elege seus representantes, não lhes transmite os poderes que tem originariamente, mas tão somente exerce uma função, a de designar, com fundamento no interesse público e sobre a base exclusiva do direito estatal, os representantes políticos que deveriam expressar a soberania do Estado na forma da lei. 41

Conforme dissemos acima, hodiernamente, os direitos fundamentais não podem ser visualizados como mera concessão do Estado, pois o antecedem e conferem-no legitimidade. Os direitos fundamentais antes de tudo são produtos da própria história.

Contemporaneamente, a preservação dos direitos fundamentais não deve ocorrer tão somente porque, atualmente, gozam de status constitucional, mas sim porque constituem conquista histórica da formação política e jurídica dos Estados, cuja observância é obrigatória pelo Poder Público e pelos demais particulares.

Assim, essa conquista histórica não representa o carreamento para dentro do texto constitucional da mera vontade do sujeito histórico que é o arquiteto de uma metanarrativa (o sujeito do iluminismo; do comunismo, etc). 42 Ao contrário, a positivação dos direitos fundamentais nos textos constitucionais é que, de algum modo, espelha algo que é fruto de um processo histórico que não é nem racional (no sentido de ter sido planejado por um sujeito arquiteto das metanarrativas), nem irracional (no sentido de que tenham surgido de uma maneira incompreensível).

Na verdade, essa positivação acontece na esteira daquilo que Nobert Elias chamou de “processo civilizador”. 43 Ou seja, os direitos fundamentais nascem de uma espécie de tecido básico que sustenta o universo humano da cultura e que aponta para sua configuração enquanto verdadeiras conquistas civilizatórias.

Desse modo, a atual positivação dos direitos fundamentais no texto constitucional lhes garante, de maneira inconteste, plena normatividade, o que é distinto de se afirmar que a sua existência está atrelada apenas à positivação. Veja-se que vincular os direitos fundamentais ao processo de positivação lhes retiraria todo o caráter de conquista histórica, colocando-os à mercê do Texto Constitucional: na ausência de uma Constituição como o atual, não poderíamos invocar ou exercer qualquer um direito fundamental. Vale dizer, nesta quadra da história, não podemos aceitar a máxima kelseniana 44 de que “qualquer conteúdo pode ser direito”, na medida em que afirmação dessa estirpe contraria o processo civilizador, verdadeiro instituinte e instituidor dos direitos.

Numa palavra: quando afirmamos que os direitos fundamentais estão insertos no processo civilizador e que, portanto, constituem uma conquista histórica, nos amparamos em Renato Janine Ribeiro que, analisando a obra de Norbert Elias, afirma que o processo civilizador carrega uma dimensão ética; a convicção de que o homem se civiliza, e de que isto constitui um valor positivo. 45 Ou seja, o direito além de sua dimensão organizatória possui, também, uma faceta civilizatória trazendo, para dentro das instituições e dos textos legais, conquistas do processo civilizatório, como a isonomia, a liberdade, entre outros. Sem dizer que o direito pode contribuir para proteger e ampliar conquistas desse processo. A cláusula da igualdade é uma dela, sua dimensão foi sendo ampliada da relação de igualdade entre homens, para homens e mulheres, para todo ser humano independentemente de qualquer critério racial etc.

A não observância dos direitos fundamentais na atuação do poder público, além de flagrante inconstitucionalidade, estará eivada de absoluta falta de legitimidade. Daí que, tendo em vista a importância que os direitos fundamentais possuem na estruturação e legitimação do atual Estado Constitucional, é facilmente perceptível que toda restrição a algum desses direitos deverá ocorrer sempre de maneira excepcional e preencher diversos requisitos legais.

2.2. O constitucionalismo elimina a dicotomia público vs. privado

A partir do desenvolvimento do direito constitucional e a estruturação do próprio Estado Constitucional, perde-se cada vez mais a utilidade e a própria possibilidade de se vislumbrar a vetusta dicotomia direito público e direito privado.

Essa impossibilidade advém do fato de a Constituição estabelecer o espaço público, estruturando o Estado, e, também, assegurar a proteção da sociedade civil e os direitos fundamentais dos cidadãos. O espaço constitucional não é nem puramente público nem puramente privado, mas sim a fusão de ambos.

Como é cediço, a distinção entre direito público e direito privado tem sua origem nos conceitos romanistas de ius privatum e ius publicum. O primeiro está relacionado ao interesse privado da sociedade civil (conjunto dos indivíduos sujeitos privados). Por outro lado, o interesse público encontra seu titular e exequente na figura do Estado. Assim, o direito público pode ser visto como regulador do Estado enquanto a sociedade civil seria regulada pelo direito privado. 46

Naquele sistema, corresponderia ao direito público as matérias em que a comunidade atua perante o indivíduo, exigindo sua subordinação ( e.g., direito administrativo, canônico, penal e processual). O direito privado compreenderia as relações privadas estabelecidas entre particulares. 47

Contudo, mesmo naquele sistema, a jurisprudência romana considerava que certas regras de direito privado eram consideradas ius publicum. Assim, determinadas regras de direito privado, tendo em vista sua importância para a comunidade, não poderiam ter sua vigência excluídas pela convenção das partes. 48

Nesse contexto, no âmbito das situações particulares, o sujeito pode agir livremente desde que não contrarie as proibições legais ( atipicidade dos negócios jurídicos privados ). De modo distinto, no que tange ao direito público, o sujeito responsável pelo trato das coisas públicas apenas pode agir desde que previamente autorizado, dado que obrigado a se comportar secundum legem (princípio da legalidade ou tipicidade dos negócios de direito público). 49

Com efeito, a distinção entre direito público e direito privado, em sua origem, repousa na própria diferenciação entre Estado e sociedade, oriunda do constitucionalismo monárquico do século XIX (v. item 1.1 do livro ), a partir do qual o poder estatal sustentava a si próprio na figura do monarca; já a sociedade, enquanto instituição, organizava-se na câmara baixa do parlamento e não era fator de legitimidade do poder real. 50

Atualmente, a dicotomia direito público e direito privado não pode mais se sustentar na total separação entre Estado e sociedade, afinal, essa radical distinção não se opera no Estado Constitucional. Mais precisamente, em virtude da estruturação do Estado Constitucional e da influência do constitucionalismo, a dicotomia direito público e direito privado sofreu profunda reformulação.

De forma simplificada, o Estado Constitucional, conforme explanamos, pode ser definido pela soberania popular, isto é, o poder do próprio Estado advém da sociedade, pela divisão de poderes, se caracteriza pela dignidade humana como premissa antropológico-cultural, pelos direitos fundamentais e tolerância, pela pluralidade de partidos e a independência dos tribunais. 51

Nessa nova modalidade de Estado, os direitos fundamentais do cidadão não mais se limitam a liberdades negativas destinadas a impedir a ingerência do Estado. A evolução do constitucionalismo assegurou que aos direitos fundamentais fossem agregados direitos de natureza sociais que permitem ao particular exigir prestações positivas do Estado. Ademais, surgiram novos direitos de natureza, inclusive, difusa, tais como os direitos das crianças, do idoso (arts. 226, 227, 228, 229 e 230 da CF/1988) e do meio ambiente (art. 225 da CF/1988).

Tanto assim é que Rosa M. A. Nery pondera que essas novas categorias de direitos, ora podem ser analisadas como direito público, ora como direito privado: tudo dependerá de qual a finalidade imediata da análise do fato em questão. 52

Nesse contexto, para o Estado ser considerado Estado Constitucional deverá respeitar a delimitação entre esfera pública e privada, no sentido de que nem todas as funções públicas são funções estatais ( e.g., funções desempenhadas pela imprensa, igreja e pelos partidos políticos) e, ao mesmo tempo, um Estado em que algumas funções públicas não podem ser funções sociais ( e.g., segurança pública e defesa nacional). 53

Destarte, no Estado Constitucional, não se concebe poder estatal que não esteja assentado na soberania popular e na dignidade humana, consequentemente, o dualismo entre direito público e privado mantém sua importância sob o aspecto sistemático. Entretanto, dificilmente pode-se conceber situação jurídica puramente privada ou puramente pública, na medida em que todas estão diretamente normatizadas pelo texto constitucional. Com efeito, o dualismo deve ser utilizado para realçar e fortalecer os direitos fundamentais do cidadão em seu aspecto privado e destacar e pormenorizar as tarefas e os limites do poder público.

2.3. Direitos fundamentais: conceito e função

Na ocasião do estudo sobre a terminologia dos direitos fundamentais, Paulo Bonavides questiona sobre a possibilidade de utilizar as expressões" direito humanos "," direitos do homem "e" direitos fundamentais "como sinônimos. 54

Bonavides, com base em Konrad Hesse, destaca duas acepções para direitos fundamentais. A primeira, de característica mais ampla, entende por direitos fundamentais aqueles que almejam criar e manter os pressupostos fundamentais de uma vida livre e digna. A segunda, mais restrita e normativa, compreende enquanto direito fundamental aquele ao qual o direito vigente empreste essa qualidade. 55

Parte da doutrina atrela o conceito de direito fundamental à positividade. É o caso de José Afonso da Silva. Conforme o autor, direitos fundamentais correspondem às prerrogativas e instituições que o direito positivo concretiza em garantia de uma vida digna, livre e com igualdade para todas as pessoas. A expressão “fundamentais” se reportaria à essencialidade desses direitos, de modo que, na sua ausência, a pessoa humana não se realiza e, às vezes, nem sobrevive. 56 De acordo com o José Afonso, cuidam-se de verdadeiras normas positivas constitucionais, pois introduzidas em uma Constituição, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana. 57

Na esteira das colocações acima, Paulo Gustavo Gonet Branco se refere à característica da" constitucionalização "como elemento que diferencia os direitos fundamentais dos direitos humanos. Segundo Gonet Branco,

A expressão direitos humanos , ou direitos do homem , é reservada para aquelas reivindicações de perene respeito a certas posições essenciais ao homem. São direitos postulados em bases jusnaturalistas, contam índole filosófico e não possuem como característica básica a positivação numa ordem jurídica particular. A expressão direitos humanos , ainda, e até por conta da sua vocação universalista, supranacional, é empregada para designar pretensões de respeito à pessoa humana, inseridas em documentos de direito internacional.

Já a locução direitos fundamentais , é reservada aos direitos relacionados com posições básicas das pessoas, inscritos em diplomas normativos de cada Estado. São direitos que vigem numa ordem jurídica concreta, sendo, por isso, garantidos e limitados no espaço e no tempo, pois são assegurados na medida em que cada Estado os consagra. 58

De nossa parte, consideramos que os direitos fundamentais ( Grundrechte ) constituem, na atualidade, gênero, de que são espécies os direitos humanos universais e os direitos nacionais dos cidadãos. Tanto um quanto o outro são, ainda que com intensidade diferente, parte integrante necessária da cultura jurídica de todo o Estado constitucional. 59

De acordo com o que já explicamos, o Estado Constitucional está caracterizado não apenas pelo princípio da legalidade formal, que subordina os poderes públicos às leis gerais e abstratas, mas, também, pela legalidade substancial, que vincula o funcionamento dos três Poderes à garantia dos direitos fundamentais.

Assim, é facilmente perceptível que os direitos fundamentais constituem, primordialmente, uma reserva de direitos que não pode ser atingida pelo Estado [Poder Público] e nem pelos próprios particulares. 60

Na realidade, os direitos fundamentais asseguram ao cidadão um feixe de direitos e garantias que não poderão ser violados por nenhuma das esferas do Poder Público. Os direitos fundamentais apresentam dupla função: constituem prerrogativas que asseguram diversas posições jurídicas ao cidadão, ao mesmo tempo em que conformam limites/restrições à atuação do Estado. 61

Atualmente, a existência e a preservação dos direitos fundamentais são requisitos fundamentais para se estruturar o Estado Constitucional, tanto no âmbito formal quanto material.

Em última instância, a soberania do Estado não está limitada, nem pode ser restringida por outro direito, por uma norma de ordem constitucional, por um conjunto de princípios racionalmente fixados em uma Declaração de direitos ou por um controle de constitucionalidade confiado aos juízes. A soberania do Estado está, sim, limitada pelos fatos e pela história, pelo lugar que o poder político ocupa na sociedade liberal do século passado. 62

Atualmente, é cada vez mais difícil reconhecer no legislador o espelho fiel da nação e de sua história. Portanto, recrudesce a necessidade de se colocar limite positivo ao legislador, de vinculá-lo à observância de certos valores constitucionais e, também, de obrigá-lo à realização daqueles valores em sociedade. Depois de largo domínio da soberania pura estatal, aumenta a importância da Constituição como a máxima garantia contra o arbítrio dos poderes públicos e, também, como norma diretiva fundamental a cumprir sobre a base dos valores por ela estabelecidos. 63

Por diversas vezes, já afirmamos que o constitucionalismo está intrinsecamente relacionado com a ideia de limitação de poder. No período pós-bélico (após 2.ª Guerra Mundial) constatou-se que a manutenção da democracia não poderia ser feita apenas respeitando-se a vontade da maioria.

Nesse contexto, que os direitos fundamentais ganham normatividade, consolida-se a ideia de que existe um núcleo de direitos que é indevassável. Esse núcleo torna-se intangível e é oponível contra as maiorias seja de particulares ou o próprio Poder Público.

Daí afirmarmos que inexiste Estado Constitucional se não houver a respectiva proteção e consagração de direitos fundamentais. O Estado Constitucional é uma evolução do Estado de Direito, porque ele assegura, em última instância, seja contra outros particulares ou qualquer segmento do Poder Público, a proteção dos direitos fundamentais. Essa faceta dos direitos fundamentais que iremos analisar no tópico subsequente.

2.3.1. A relação entre direitos fundamentais e a ascensão da classe burguesa

Dieter Grimm realiza interessante estudo sobre direitos fundamentais. Segundo o autor, os direitos fundamentais são produto das revoluções burguesas do final do século XVIII e pertencem ao programa do Estado constitucional moderno. No geral, não existiria a necessária clareza acerca desse ponto na ciência histórica, dada a propensão de se contemplar toda a liberdade jurídica protegida como um direito fundamental. Na visão de Grimm, se assim fosse, os direitos fundamentais teriam se originado muito antes na história, e o constitucionalismo moderno apenas teria ampliado seu alcance. No entanto, não se pode perder de vista que os direitos fundamentais constituem uma forma específica de proteção jurídica da liberdade, que rompeu com as formas precursoras em aspectos essenciais, e é precisamente essa ruptura que os tornou tão atraente até os dias de hoje. 64

Destarte, para compreender a particularidade dos direitos fundamentais, é recomendável buscar as diferenças entre a antiga forma de proteção jurídica da liberdade e os catálogos de direitos fundamentais das constituições modernas. 65

A formulação mais precisa dessa distinção está contida no art. 1º da Virginia Bill of Rights , de 26 de agosto de 1776, que declara: “(...) that all men are by nature equally free ”. Desse enunciado, depreendem-se os três sentidos em que se distinguem as antigas formas de proteção jurídica da liberdade. 66

Os titulares das liberdades, que devem ser protegidos de maneira jurídico-fundamental, são todos os homens. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão francesa, de 1789 já os coloca em seu título. Ademais, esses documentos reiteram afirmações como “ all men, any person” , enquanto as antigas liberdades jurídicas tinham fundamento em um status socialmente determinado ou no pertencimento a determinada corporação, e não na qualidade de pessoa. Alguns indivíduos (e não todos os indivíduos) eram protegidos apenas excepcionalmente. As liberdades derivavam do pertencimento ao estamento ou eram concedidas como privilégios. Destarte, sua validade era particular, diferentemente dos direitos fundamentais, cuja validade se baseia no caráter universal da pessoa. 67

A Bill of Rights menciona, ainda, o fundamento da universalidade dos direitos de liberdade: os homens os possuem por natureza . O mesmo consta do artigo 1º da Declaração, segundo o qual os homens nasceram livres e iguais em direitos. Com isso, se afirma a indisponibilidade dos direitos de liberdade, que são inherent rights dos homens. Por conseguinte, a liberdade não está submetida a uma função, mas é um fim em si mesmo e, como tal, um poder de uso discricionário pelos indivíduos. Uma liberdade assim entendida não admite outros limites, senão aqueles que assegurem aos outros o usufruto dos mesmos direitos. De modo diverso, os sistemas sociais antigos, baseados em um bem comum preexistente e materialmente definido, impunham, primeiramente, vínculos e obrigações aos membros da sociedade, existindo as liberdades como meros privilégios ou condições prévias para o cumprimento de uma função social. As antigas garantias jurídicas de liberdade só podiam ter como objeto liberdades meramente particulares que coexistiam com um sistema de ausência geral de liberdade. Diferentemente, os direitos fundamentais significam uma decisão do sistema em favor da liberdade, o bem comum almejado consiste precisamente em possibilitar a autodeterminação individual. 68

Dieter Grimm explica que, com numerosas diferenças de detalhes, é possível identificar quatro grupos de direitos fundamentais à liberdade. O primeiro assegura a liberdade da pessoa e a esfera privada e engloba, entre outras, a liberdade pessoal entendida como abolição de todas às relações privadas de domínio e a liberdade frente à detenções e castigos arbitrários, assim como a garantia do espaço vital privado. O segundo grupo se refere ao âmbito da comunicação, e assegura as liberdades de consciência, de imprensa e de opinião, assim como as de associação e de assembleia. O terceiro grupo atenta à vida econômica e garante, sobretudo, as liberdades de contratação e empresa, além do direito de propriedade. Por fim, o quarto grupo diz respeito à igualdade (jurídica, não social) na liberdade. 69

Ao basear a posição jurídica na pessoa em sentido natural, com a consectária igualdade jurídica (afinal, todas as pessoas são, indistintamente, livres), os direitos fundamentais se dirigiam contra um modelo baseado em um ideal de virtude definido materialmente e contra a sociedade estamental, que descansava no status ou no pertencimento a um estamento ou a uma corporação e se caracterizava pela desigualdade de direitos e por privilégios. Ao outorgar prioridade à autodeterminação individual e à autonomia dos subsistemas sociais frente à política, os direitos fundamentais se dirigiam contra o Estado absoluto principesco, que havia monopolizado o conhecimento do bem comum, outorgando-lhe uma competência absoluta para dirigir, tanto a vida individual, como o desenvolvimento social. 70 Os direitos fundamentais, portanto, opõem-se aos pilares do Ancien Régime e vão ao encontro dos objetivos da burguesia.

É então que se conclui, na esteira das lições de Dieter Grimm, que os direitos fundamentais possuem caráter burguês. Entretanto, é necessário precisar em que medida os direitos fundamentais devem ser considerados expressão dos interesses e das ideias burguesas. É apenas possível falar em uma conquista especificamente burguesa, ao se comprovar a existência de uma relação interna entre i) burguesia, ii) liberdade individual e iii) proteção da liberdade pelos direitos fundamentais. 71

Com o decurso do tempo, estabeleceu-se um novo estrato burguês, cujo crescente desenvolvimento de suas potencialidades encontrou obstáculos em uma ordem baseada nos limites estamentais, nos vínculos corporativos e feudais e no paternalismo estatal. Assim, surgiu uma reflexão crítica, que partia da incapacidade do homem para se perfeccionar moralmente em uma situação que não fosse de liberdade e da aceitação de que o rendimento da sociedade cresce em seu conjunto em um sistema de livre desenvolvimento do indivíduo. Esse estrato, portanto, não almejava a ampliação de privilégios em seu benefício: o Terceiro Estado, devido à sua preponderância numérica e à crescente importância de suas conquistas sociais, se considerava um Estado-Geral, cuja pretensão era o fim da hierarquia estamental. Suas exigências podiam se formular universalmente: liberdade igual para todos. 72

Desse modo, foi necessária uma reestruturação do sistema de dominação. Diferentes esferas sociais (economia, ciência, religião, família etc.) tiveram que se emancipar do controle político e seguir seus próprios critérios de racionalidade. Destarte, a produção de coesão social e a criação de um justo equilíbrio de interesses se transferiu para os mecanismos do mercado. O Estado, porém, não se tornou supérfluo, pois uma sociedade desintegrada em indivíduos sem coesão entre si e autorizados a comportar-se segundo seu arbítrio, desprovida das competências do poder e dos meios coativos, não seria capaz de garantir uma condição para atingir o fim da liberdade igual. O Estado, então, perdeu sua competência de direção centralizada para se pôr ao auxílio da sociedade burguesa. Dito de outro modo, a estrutura estatal foi ressignificada, de modo que suas tarefas se reduziram à prevenção dos perigos para a liberdade e à reconstrução da ordem da liberdade, em caso de ocorrência de alguma perturbação. 73

As mudanças favoreceram, sobretudo, a nova burguesia e o campesinato. Portanto, pode-se falar, com razão, em um modelo social burguês. Foi necessário, entretanto, enfrentar a oposição dos monarcas, da Igreja e dos estamentos privilegiados. Seus defensores compreenderam, assim, que não bastava transferir a nova ordem do conceito para a realidade (para isso, não teriam sido necessários os direitos fundamentais, mas apenas simples direitos); era preciso conferir-lhe uma elevada estabilidade para assegurá-la contra novos episódios de controle externo. Especialmente perigoso era o Estado, que, como detentor do monopólio da violência, dispunha dos meios para alterar a meta do sistema. Portanto, foi vedado ao Estado intervir na esfera social, limitando-o a sua função de garantir a liberdade individual, que era uma tarefa jurídica. No entanto, uma vez que, simultaneamente, o Estado tinha que implantar e impor o direito, só poderia fazê-lo mediante uma diferenciação da ordem jurídica em duas partes: uma, que é produto do Estado e obriga aos cidadãos; e outra, que resulta dos cidadãos, como titulares do poder estatal e com primazia sobre ele, e da qual o Estado dependia para a implantação e a imposição do direito. Foi, precisamente, essa função que os direitos fundamentais desempenharam. 74

É possível identificar, assim, uma conexão genética entre a emancipação da burguesia e os direitos fundamentais. Estes, portanto, podem ser entendidos como expressão dos interesses e valores burgueses e constituem um indicador do aburguesamento . Não existe, porém, um modelo uniforme de implantação da sociedade burguesa e os papéis desempenhados pelos direitos fundamentais. São, precisamente, as diferenças que podem mostrar com maior precisão sua função na imposição e estabilização do modelo social burguês. 75

A análise do desenvolvimento dos direitos fundamentais em diversos países confirma o nexo entre sua implantação e o estabelecimento da sociedade burguesa. Considerando a maior ou menor medidas de direitos garantidos positivados (garantidos no texto), é possível inferir a existência da sociedade burguesa. Do mesmo modo, a retração das posições alcançadas pelos direitos fundamentais, como foi o caso da França durante as guerras napoleônicas e a Restauração, indica um retrocesso na influência da burguesia. No entanto, a relação não parece ser de reciprocidade, uma vez que, a despeito de não haver direitos fundamentais sem sociedade burguesa, há, também, sociedades burguesas ou semiburguesas carentes de direitos fundamentais, como a Prússia do Pré-Março. 76

Assim, a sociedade burguesa não conduz aos direitos fundamentais de maneira inexorável, o que contribui para uma determinação mais precisa da função destes na sociedade. A suposição básica da ordem social burguesa é a de que a capacidade de autogoverno da sociedade repousa nas leis do mercado e que aquela, por sua vez, tem como pressuposto da liberdade e a igualdade de todos os seus membros. Assim, exige a eliminação das normas e instituições que acarretem obstáculos para o autodesenvolvimento individual e privilegiem grupos ou indivíduos. Porém, isso não faz com que a sociedade burguesa se mova para um espaço ajurídico . Pelo contrário, a liberdade que a sociedade burguesa toma como base necessita, tanto de organização, quanto de defesa. Assim, as esferas individuais de liberdade devem se limitar reciprocamente, em interesse da liberdade geral, e criar mecanismos para facilitar as conexões recíprocas. Por conseguinte, não pode haver sociedade burguesa sem um direito privado que traga as máximas da liberdade e da igualdade. Pode-se, inclusive, dizer que a sociedade burguesa se constitui primeiramente no direito privado. 77

Não se pode esperar, todavia, que os limites da liberdade do indivíduo possam ser respeitados sem exceções. Para a proteção da liberdade são necessárias disposições, que poderão ajudar a impor deveres e corrigir as violações aos limites. Serviço dessa estirpe não poderia ser proporcionado pelo direito privado. Veja-se que o direito privado é aquele que coordena as liberdades iguais, é incapaz, portanto, de outorgar poder coercitivo a quem quer que seja. Por isso, a sociedade burguesa necessita do Estado e de seu monopólio da violência, ainda que somente a use em interesse da liberdade: a coação é indispensável para a defesa frente às ameaças à liberdade e para a imposição das obrigações privadas. Destarte, há uma esfera jurídica adicional, qualificada como direito público, que abrange as relações entre os indivíduos e o Estado. A sociedade burguesa é, assim, juridicamente viável, e se materializa no plano do direito ordinário, o que explica o porquê de haver sociedades burguesas sem direitos fundamentais. 78

O direito ordinário, entretanto, não oferece proteção frente às ameaças dos titulares do poder que estabelece o direito, e a ordem burguesa existe somente na medida em que o os detentores do poder se submetem às suas máximas voluntariamente. Portanto, os direitos fundamentais não devem depender somente da boa vontade do governante, mas também precisam estar juridicamente assegurados, o que somente ocorre a partir do estabelecimento de um direito hierarquicamente superior que vincule, também, a produção jurídica. Ou seja, o modo de fazer o direito. Os direitos fundamentais outorgam ao direito ordinário, produto da ordem burguesa, uma garantia adicional de que o Estado não apenas o impõe, mas também o respeita. 79

Tendo em vista o diagnóstico da estreita relação entre os direitos fundamentais e a sociedade burguesa, é necessário questionar se aqueles são inseparáveis de suas condições originárias, estando a serviço exclusivo dos interesses burgueses, ou se podem se integrar a sociedades com Estado social. Os próprios direitos fundamentais proporcionam uma resposta parcial para essa pergunta: pertence às suas características essenciais a de fazer valer a liberdade de maneira universal. Quando do seu surgimento, as condições materiais que tornavam a liberdade formal utilizável de maneira efetiva estavam à disposição da burguesia. Os direitos fundamentais, com sua exigência de validade universal, constituíam uma antecipação da universalização da burguesia e davam a todos a oportunidade de se converter em burgueses; não a aproveitar podia ser considerada uma falha pessoal, que não afetava a justiça do sistema. Quando essa expectativa se viu frustrada, com a inevitável e imerecida miséria que acarretou, o conteúdo dos direitos fundamentais foi interpretado de um modo que excedia os interesses burgueses. Esses direitos ofereceram a plataforma a partir da qual seus titulares sem recurso poderiam exigir as liberdades por asseguradas, o que evitava que os direitos fundamentais se transformassem em instrumentos de opressão nas mãos dos poderosos. 80

Naturalmente, essa exigência não poderia ser cumprida sem limitações à liberdade em favor de uma liberdade igualitária, nem sem a redistribuição de bens com o escopo de uma liberdade efetiva. Portanto, os direitos fundamentais universais se converteram em uma ameaça para os direitos especificamente burgueses, estes reagiram dando-lhes uma interpretação defensiva. Em primeiro lugar, a defesa contra o Estado (instrumento liberal de realização dos direitos fundamentais) foi separada de seu escopo supremo (a promoção da liberdade pessoal), e erigida à condição de um fim em si mesmo. Um exemplo está nos debates acerca do trabalho infantil, cuja limitação foi impugnada em nome da liberdade de propriedade e de contratação. 81

Com o tempo, a liberdade se viu completamente esvaziada dos seus conteúdos concretos. Os direitos fundamentais foram apresentados como uma mera formulação do Estado de direito, segundo a qual os entes estatais não deveriam intervir na liberdade e na propriedade dos indivíduos, a não ser sobre bases legais. Desse modo, percebe-se que não foram os direitos fundamentais, mas uma determinada interpretação deles, que determinaram a promoção dos interesses da burguesia. Seu futuro, no entanto, depende do consenso que o valor supremo ao qual os direitos fundamentais dão expressão jurídica, a liberdade individual, ainda é capaz de produzir. Liberdade significa a preeminência da autodeterminação frente à heteronomia; a possibilidade de projetar um plano de vida próprio, de estabelecer relações vantajosas, mas, sempre, com a reserva de direitos iguais a todos. Disso derivam, necessariamente, limitações à liberdade, legitimadas pela possibilidade de realização do valor supremo e, ainda, maiores em uma sociedade que o progresso técnico-científico torna cada vez mais interdependente e cheia de riscos. 82

Os direitos fundamentais apenas desempenham seu papel caso se adaptem à atividade estatal cambiante e às novas ameaças à liberdade sem modificações permanentes nos textos. A hipótese de que a liberdade, uma vez atingida, seria definitivamente protegida pelos direitos fundamentais, se mostrou equivocada em razão dos constantes perigos que a sociedade liberal gerou para a liberdade em si. Desse modo, a função diretiva dos direitos fundamentais, considerada em sua origem como unicamente provisional, se converte hoje em uma tarefa permanente, uma vez que os componentes dos direitos fundamentais que ultrapassam o status quo são mais importantes do que aqueles que o garantiram. Os direitos fundamentais atuam como um sinal de alarme, incorporado à ordem jurídica, dos déficits de liberdade do direito válido e como princípio dinâmico do reajuste do direito. Essa dinamização dos direitos fundamentais tem como preço a lesão da segurança jurídica e o poder vinculante do direito.

2.3.2. Direitos fundamentais como trunfos contra a maioria

Para se compreender adequadamente a função contramajoritária dos direitos fundamentais no Estado Constitucional, deve-se ter em vista o desenvolvimento da função do direito e do próprio controle de constitucionalidade.

Atualmente, o direito consolidou a função legítima de ser o poder que tem permissão para agir contramajoritariamente. Isso se deve à consagração do controle de constitucionalidade, seja difuso ou concentrado. Quando o Judiciário age cassando a lei inconstitucional aprovada pela maioria parlamentar – por sua vez eleita pela maioria da população –, está atuando de maneira legítima, ainda que de forma contramajoritária. A função contramajoritária do Judiciário criou o sistema de controle necessário para a proteção da democracia contra os excessos cometidos pela própria maioria.

Nesse aspecto, a consolidação da jurisdição constitucional, com a consequente proteção dos direitos fundamentais e limitação do Poder Público, deve ser vista como elemento do próprio desenvolvimento do constitucionalismo no ocidente. Consequentemente, as evoluções de um e outro (constitucionalismo e direitos fundamentais) estão intrinsecamente relacionadas.

Em obra dedicada à análise da relação entre Tribunal Constitucional e minoria política, José A. Montilla Martos ressalta a função contramajoritária da jurisdição constitucional afirmando que, nos Estados Unidos, a justiça constitucional se originou com a finalidade de servir de instrumento judicial para a proteção da minoria, enquanto na Europa, seu desenvolvimento e consolidação ocorreu após a 2.ª Guerra Mundial, em razão da afirmação dos valores da democracia pluralista em face dos totalitarismos. 83

Nesse contexto, se, por um lado, o catálogo de direitos fundamentais constituía uma garantia formal para o pluralismo social, o que a tornava efetiva era a jurisdição constitucional, apresentando-se como o instrumento hábil para a recomposição de grupos desarticulados e autorreferentes no que diz respeito à defesa jurídica dos valores democráticos reconhecidos no pacto constitucional. Daí se vincular a legitimidade da jurisdição constitucional à legitimidade da minoria frente à maioria. 84

Dessarte, a jurisdição constitucional deve ser funcionalizada como instrumento de caráter jurisdicional que possa limitar o poder da maioria em relação à minoria. 85

É facilmente perceptível que os direitos fundamentais constituem primordialmente uma reserva de direitos que não pode ser atingida pelo Estado ou pelos próprios particulares. Dito de outro modo, asseguram ao cidadão um feixe de direitos e garantias indevassáveis pelas esferas do Poder Público ou por qualquer particular.

Em síntese, referidos direitos apresentam dupla função: constituem prerrogativas que asseguram diversas posições jurídicas ao cidadão, ao mesmo tempo em que constituem limites/restrições à atuação do Estado. 86

Hodiernamente, a existência e a preservação dos direitos fundamentais são requisitos fundamentais para se estruturar o Estado Constitucional, tanto no âmbito formal quanto material.

Além de sua importância como instrumentos de limitação do Poder Público, os direitos fundamentais exercem forte função contramajoritária: ter direito fundamental assegura a existência de posição juridicamente garantida contra as decisões de eventuais maiorias políticas. 87 De acordo com Alexandre de Moraes, na compreensão ocidental de democracia, o povo escolhe seus representantes, que decidirão os destinos da nação. Todavia, os poderes delegados pelo povo a esses representantes não são absolutos, na medida em que conhecem diversas limitações, entre as quais estão os direitos e garantias individuais e coletivas. 88

Nesse ponto é que se adquire, vamos assim dizer, a razão de existir da jurisdição constitucional, afinal, quem poderá assegurar proteção a um direito fundamental contra uma agressão praticada pela maioria da sociedade? Ora, a resposta, até recentemente, pareceria óbvia: no Brasil, seria o Judiciário, mais precisamente, o STF.

Exemplo interessante e extremamente didático, nesse sentido, é a questão da pena de morte. Nossa CF, em seu art. 5.º, XLVII, a , assegura a inexistência de pena de morte, salvo em caso de guerra declarada. Desse modo, é possível afirmar que, em nosso sistema jurídico, a vida é direito fundamental, vedada a instituição da pena de morte em todas as hipóteses, ressalvado o excepcionalíssimo caso de guerra declarada.

Assim, mesmo que grande parte da sociedade e a maioria parlamentar entendam que a pena de morte consiste em alternativa viável para diminuição da criminalidade, essa vontade, apesar de ser da maioria política, não poderá prevalecer, porque os direitos fundamentais (no caso, a vida) a impedem de se concretizar. Qualquer lei ou emenda constitucional que pretenda instituir a pena de morte diante de nosso sistema constitucional será considerada inconstitucional e não poderá gerar efeitos. Esse exemplo ilustra adequadamente a função contramajoritária dos direitos fundamentais.

Outro exemplo apto a evidenciar a importância da função contramajoritária para proteger minorias: imagine-se que a bancada parlamentar que representa a religião dominante X no país promulgasse lei que instituísse restrições de toda a ordem para uma comunidade religiosa minoritária, devota à religião Y. Nesse cenário, os representantes da religião Y buscam sua proteção no STF, alegando violação ao direito fundamental à religião, à isonomia etc. O pleito da minoria religiosa Y, se prosperar o argumento de que o STF deveria orientar-se pela vontade da maioria, deveria ser rechaçado, uma vez que a maioria parlamentar que representa a maioria da sociedade que professa a religião X considerou adequada à promulgação de lei que criasse restrições para a religião Y.

Esses simples exemplos são ilustrativos para evidenciar que a função contramajoritária do direito fundamental assegura, em última instância, a força normativa da Constituição e a preservação do princípio da dignidade da pessoa humana. Do contrário, as posições minoritárias seriam perseguidas e, ao final, suprimidas. Assim, a “ ideia dos direitos fundamentais como trunfos contra a maioria não é mera exigência política ou moral ou uma construção teórica artificial. Ela é também uma exigência do reconhecimento da força normativa da Constituição da necessidade de levar a Constituição a sério: por majoritários que sejam, os poderes constituídos não podem pôr em causa aquilo que a Constituição reconhece como direito fundamental ”. 89

A discussão sobre a função contramajoritária do STF foi objeto de polêmica entre os Ministros Gilmar Mendes e Luiz Fux durante o julgamento da Lei de Ficha Limpa (ADIN 4578). 90

Obviamente que o STF, ao julgar, pode ter seu resultado coincidente com a maioria da sociedade – este, aliás, pode ser um sintoma de amadurecimento dos valores democráticos de dada comunidade. Todavia, a vontade da maioria não pode ser fundamento normativo de nenhuma decisão do STF. Somente motivos e razões jurídico-constitucionais é que devem assentar uma decisão do STF, sob pena de incorrermos em arbitrariedades e decisionismos.

Ademais, em um país tão heterogêneo, plural e de dimensões continentais como o Brasil, qual o parâmetro seguro que o STF teria para aferir qual é a vontade expressa da maioria? A vontade da maioria estaria representada pela manifestação televisiva das principais emissoras nacionais? Pelo conteúdo jornalístico de alguns poucos articulistas que tem acesso a esses meios de comunicação? Algum Ministro do STF faria consulta popular?

Para deslindar esse problema é que a democracia institui o voto como manifestação, buscando apurar qual a vontade da maioria da população. No Brasil, as leis são feitas por pessoas eleitas pela maioria. Portanto, se a Corte tivesse que pautar sua conduta pela vontade da maioria, seria verdadeiro contrassenso admitir que pudesse anular os textos editados pelo congresso. Cuida-se de hipótese irracional e ilógica! Na realidade, por esse raciocínio, não poderia nem mesmo existir o controle de constitucionalidade.

Destarte, função contramajoritária do direito fundamental assegura em última instância a força normativa da Constituição e a preservação do princípio da dignidade da pessoa humana. Do contrário, as posições minoritárias seriam perseguidas e, ao final, suprimidas. Vale salientar que o STF tem a obrigação de preservar a atuação contramajoritária de sua jurisdição a fim de assegurar a preservação dos direitos fundamentais e das minorias, mesmo quando tal atuação possa contrariar a aparente vontade da maioria da população.

Em outros termos, é possível afirmar que o direito fundamental somente será considerado trunfo contra a maioria se o Judiciário e, principalmente, o STF assumir sua função contramajoritária. Frise-se que ser contramajoritário não é necessariamente ir sempre contra a vontade da maioria, mas, sim, ter poder para contrariá-la quando for necessário em prol do texto constitucional, para assegurar a preservação dos direitos fundamentais do cidadão e das minorias. Aliás, é justamente com o intuito de poder realizar tal mister que os membros do Judiciário e os Ministros do STF gozam de diversas prerrogativas que são ínsitas a sua atividade. Sem nenhum exagero, é possível afirmar que o STF tem como utilizar em grau máximo a quixotesca frase: melhor ser louvado pelos poucos sábios que fustigado pelos muitos néscios 91 .

Observatório da Jurisprudência do STF

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn-DF 4578 . Nesta ADIn, que foi julgada em conjunto com as ADCs 29 e 30, pediu-se a declaração de inconstitucionalidade do art. , inciso I, alínea m da Lei Complementar nº 64/90, inserido pela Lei Complementar nº 135/10 ( Lei da Ficha Limpa). Esta Lei instituiu outras hipóteses de inelegibilidade voltadas à proteção da probidade e moralidade administrativas no exercício do mandato, nos termos do parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição Federal. Por maioria de votos, o STF entendeu pela constitucionalidade da lei, inclusive para sua aplicação na eleição daquele ano.

2.3.3. Direitos fundamentais contra Poder Público

Em nosso ordenamento, os direitos fundamentais estão contidos no art. 5.º da Constituição Federal, contudo, o § 2.º do artigo quinto determina que direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

A aplicação imediata configura característica inerente aos direitos fundamentais e o art. 5.º § 1.º da CF determina expressamente a aplicação imediata desses direitos.

Nessa perspectiva, o constitucionalismo consagrou formulação amplamente difundida de que, atualmente, não são mais os direitos fundamentais que se movem no âmbito da lei, mas a lei que deve mover-se no âmbito dos direitos fundamentais. Desse modo, os direitos fundamentais asseguram ao cidadão uma posição jurídica subjetiva, de fazer valer seu direito perante o poder público, independentemente de lei ordinária regulamentadora do direito fundamental, ou ainda se a lei for deficiente e inadequada. 92

Com relação ao artigo sob comento, José Afonso da Silva leciona que as normas imediatamente aplicáveis são aquelas dotadas dos meios necessários para incidir prontamente aos fatos. Em seu entendimento, a regra é que os direitos e garantias individuais sejam de aplicabilidade imediata, ao tempo que os direitos sociais, culturais e econômicos podem depender de providências posteriores que lhe possibilitem aplicação. Forte no entendimento de que o …

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5 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259341/2-o-cidadao-e-seus-direitos-direito-constitucional-brasileiro-ed-2019