Direito Constitucional Brasileiro - Ed. 2019

3. Poder Executivo

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3.1. Noção fundamental sobre federação e o pacto federativo como bem jurídico.

Em conformidade com o que dispõe a CF 1.º caput , o Brasil é uma federação – República Federativa formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal.

Quanto à forma, o Estado é classificado em Federal ou Unitário. O Estado Unitário é caracterizado pela centralização política . No Estado Unitário existiria apenas uma unidade de produção normativa, dotada de autonomia para o exercício da função legislativa. É possível que existam outras entidades descentralizadas, porém, essas não são autônomas. 1

O Estado Federal, a seu turno, conta tradicionalmente com dois polos dotados de capacidade política e autonomia para o seu exercício: a unidade central e as unidades regionais/parciais. A Federação nasce da associação entre as vontades parciais, que, nada obstante não possuírem soberania, preservam grau significativo de autonomia. Quando da criação do Estado Federal, nasce uma entidade central, também capaz para o exercício da legislação e representativa da Federação. Todas as entidades federadas (a central e as parciais) são autônomas e hierarquicamente equivalentes dentro da Federação. 2

De acordo com Carl Schmitt, a Federação é uma união permanente, fundada na livre associação e a serviço de uma finalidade em comum de autoconservação de todos seus membros. O jurista tedesco ressalta que a característica fundamental da Federação é sua ordenação ter caráter permanente. Do contrário, essa união não poderá ser caracterizada como pacto federativo. Portanto, toda Federação, em essência, é formada para eternidade. 3

O federalismo se originou nos Estados Unidos, com o objetivo de garantir a eficiência do governo em um território vasto e, ao mesmo tempo, preservar os ideais republicanos que vingaram com a Revolução Americana de 1776. 4

A princípio, as antigas colônias britânicas, por intermédio de tratado de direito internacional, criaram uma confederação, na qual os estados membros mantinham a soberania nacional. O modelo confederado, porém, demonstrou insuficiência no atendimento dos fins políticos, econômicos e sociais almejados. Por esse motivo, em 1787, é realizada a Convenção da Filadélfia, na qual é delineado o Estado Federal. 5

A federação norte-americana surge com o fito de aperfeiçoar a união entre os estados. Aos entes estatais, que dantes eram soberanos, reservou-se a autonomia. 6 Aí reside a originalidade da Federação: a proposição de um Estado soberano composto por Estados autônomos. 7 Cuida-se de fórmula que garante a possibilidade de dar ao todo uma direção comum, ao tempo que não suprime, por completo, a autonomia das partes.

Com efeito, "Uma das primeiras preocupações dos convencionais era estabelecer um novo patamar de relacionamento entre os Estados, permitindo uma direção unificante, sem que com isso ficassem desfiguradas a independência e a individualidade de cada um deles". 8

Numa federação, apenas o Estado Federal é soberano. Entretanto, os Estados membros participam da formação da vontade federal (geralmente manifestada pela via legislativa), por meio dos senadores que os representam no Congresso Nacional. 9

Justamente porque lhes falta soberania, os Estados membros, via de regra, não possuem direito de se separar da união instituída, isto é, não lhes cabe o intitulado direito de secessão. Acerca do tema, vale a colação do seguinte registro histórico: "Registre-se, entretanto, por oportuno, que a tese da inexistência do direito de secessão não constituiu preocupação dos fundadores da Federação norte-americana, nem está consagrada expressamente na Constituição dos Estados Unidos. Somente ao se desencadear a Guerra de Secessão, quando os Estados do sul do país pretenderam tornar-se independentes, é que o tema passou a ser discutido, a partir da interpretação dos separatistas, para quem, em verdade, o regime constitucional não alterara a organização confederativa, continuando os Estados a manter sua soberania. Vencidos, entretanto, pela força das armas, tornou-se fato consumado a impossibilidade de rompimento dos liames federativos". 10

Por outro lado, quem estabelece o âmbito de atuação autônoma de cada ente federado é a Constituição. Cabe ao constituinte delimitar as competências das unidades central e parciais.

A repartição constitucional de competências é necessária, inclusive, para garantir autonomia e harmonia entre os entes federados. Entretanto, não basta assegurar competência legislativa e organizacional: é necessário garantir recursos financeiros para exercê-las. Por essa razão, o Constituinte deve se ocupar, também, de uma adequada repartição de rendas. Sem autonomia financeira, as entidades federadas não serão verdadeiramente autônomas em nenhum outro aspecto. Nessa medida, é preocupante a crise econômica que atingiu alguns Estados brasileiros. O Rio de Janeiro, às vésperas das Olimpíadas, declarou estado de calamidade pública no âmbito administrativo-financeiro, com intuito de facilitar a obtenção de crédito ante o governo federal. O Rio Grande do Sul, por sua vez, enfrentou sérias dificuldades no pagamento de salários. O restabelecimento das contas dos Estados é urgente para que se preserve a noção de autonomia, essencial a qualquer Federação.

O pacto federativo consiste em preceito constitucional que deve, necessariamente, ser resguardado em nosso ordenamento. Prova dessa afirmação é que os arts. 34, 35 e 36 da CF asseguram a possibilidade de intervenção para garantir a proteção da Federação.

A decisão mais relevante sobre os limites e a importância da federação foi prolatada quando do julgamento da ADIn 2650. À ocasião, o STF delimitou qual o correto entendimento da expressão “população diretamente interessada” (CF 18 § 3.o) para caso de reformulação territorial de municípios.

A Corte determinou que o alcance da expressão deve ser no sentido de a realização do plebiscito dever, necessariamente, abranger toda a população do Estado-membro ou do Município, e não apenas a população da área a ser desmembrada.

O acórdão fundamentou-se em dois pontos essenciais: (i) a utilização do método sistemático para realizar a interpretação do texto constitucional; (ii) a proteção dos entes federados, ou seja, não faria sentido existir essa exigência para desmembramento de Estado-membro e não existir para o caso dos municípios.

Nesse contexto, o STF concluiu que tanto o desmembramento de Estado-Membro quanto o de Município, necessariamente, deveriam sofrer as mesmas exigências e restrições, do contrário, haveria violação ao princípio da isonomia entre os entes da Federação. Essa conclusão do STF faz transparecer que, além do contrassenso em se exigir diferentes requisitos para a restrição do Estado-Membro em relação ao Município, a decisão do STF estaria protegendo a própria Federação, no sentido de impedir que se materialize uma proteção deficiente do próprio pacto federativo.

De nossa parte, coadunamos com a conclusão do STF acerca do que ficou decidido na ADIn-DF 2650, embora apresentemos pequenas divergências no que se refere à fundamentação utilizada. Sendo assim, concluímos que a utilização do método sistemático, por si só, não tem condão de assegurar a integridade do fenômeno jurídico. Para atingir esse desiderato, faz-se necessária reformulação do próprio paradigma em que se tem trabalhado as questões jurídicas, de modo a ressaltar a natureza interpretativa e o caráter integrativo do fenômeno jurídico. Perante a concepção do direito como integridade, necessariamente, deverá ser reforçada a exigência da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais. Dessa forma, examinar o direito como integridade conferiria maior solidez e coerência à conclusão alcançada pelo STF.

Tendo em vista que o pacto federativo consiste em bem jurídico, seria perfeitamente adequada à situação a utilização da Untermassverbot. A proibição de proteção deficiente poderia ser, sem sombra de dúvida, fundamento normativo do acórdão do STF. Isso porque é possível depreender que, ao concluir pela impossibilidade de se conferir diferentes restrições para desmembramento do Estado-membro e dos municípios, de certo modo, o STF decidiu que a hipótese contrária conferiria, também, proteção deficiente ao pacto-federativo, na medida em que a possibilidade de modificá-lo seria facilitada.

Observatório da Jurisprudência do STF

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 2650 DF . Esta ADIn tinha por objeto fixar a interpretação do termo “população diretamente interessada” como “aquela que tem domicílio na área desmembranda” para a primeira parte do art. 7 da Lei nº 9.709, de 18 de novembro de 1998. Por unanimidade, o STF julgou improcedente o pedido, entendendo que o desmembramento de parte do território do ente federativo interessa à população de todo o estado, a qual constitui, portanto, a “população diretamente interessada”.

3.2. União

A União Federal é a pessoa jurídica de direito público que representa a Federação brasileira. Nada obstante a União represente a Federação, não se pode confundir uma e outra. A Federação brasileira é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. Logo, apesar de representar a Federação, a União é também uma entidade federativa, ao lado dos Estados, Municípios e do Distrito Federal.

Na definição de José Afonso da Silva, a “União é a entidade federal formada pela reunião das partes componentes, constituindo pessoa jurídica de Direito Público interno, autônoma em relação às unidades federadas (ela é a unidade federativa, mas não é a unidade federada) e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro”. 11

No plano internacional, a União, representa o próprio país. A União é a pessoa jurídica que significa a ordem central da federação. Constitui pessoa jurídica de Direito Internacional, posto que é por seu intermédio que a República Federativa do Brasil se apresenta nas relações internacionais. Não por outro motivo, as relações internacionais do Estado brasileiro são matéria de competência exclusiva da União. 12

A União também é pessoa jurídica de Direito Público interno. Isso porque é titular de direitos e obrigações, de tal forma que está sujeita à responsabilização pelos atos praticados por seus órgãos e agentes (art. 109, §§ 1º a , CRFB/88). Além disso, tem como domicílio a Capital Federal (art. 18, § 1º, CRFB/88). 13

No âmbito interno, a União interage com Estados-Membros e Municípios com vistas a assegurar o pacto federativo.

Observatório da Jurisprudência do STF

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 158-CE : Ação Direita da Inconstitucionalidade ajuizada em face da Lei Estadual nº 11.638/89, editada pelo Estado do Ceará, que extinguiu a obrigatoriedade do Horário de Verão cearense. Alegou o autor da demanda que o ato normativo questionado teria usurpado a competência material da União Federal para organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional (art. 21, XV, CRFB/18). Por unanimidade, a ação foi julgada procedente, sob o argumento de que “falece a qualquer Estado-membro competência legislativa para dispor sobre o próprio horário, considerada a dimensão nacional que qualifica essa particular atribuição que a Constituição da República outorgou, em regime de exclusividade, à União Federal”.

3.2.1. Bens da União

A CF estabeleceu o que seriam bens da União bem como suas respectivas competências.

O CC 99 classifica os bens públicos, quanto à sua destinação, em bens (i) de uso comum, (ii) de uso especial e (iii) dominicais. Os bens de uso comum, também denominados bens do domínio público, se destinam ao uso de todos.

Os bens de uso especial são “afetados a um serviço ou estabelecimento público”. 14 Ou seja, destinam-se “ especialmente à execução dos serviços públicos e, por isso mesmo, são considerados instrumentos desses serviços; não integram propriamente a Administração, mas constituem o aparelhamento administrativo. (...) Tais bens, como têm uma finalidade pública permanente, são também chamados bens patrimoniais indisponíveis”. 15

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Simples do STF

Súmula 477 : As concessões de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos Estados, autorizam apenas o uso, permanecendo o domínio com a União, ainda que se mantenha inerte ou tolerante, em relação aos possuidores.

Súmula 479 : As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

Súmula 480 : Pertencem ao domínio e administração da União, nos termos dos arts. , IV, e 186, da Constituição Federal de 1967, as terras ocupadas por silvículas.

Súmula 650 : Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.

Súmula 344, STF: Sentença de primeira instância concessiva de habeas corpus, em caso de crime praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, está sujeita a recurso “ex officio”.

Repercussão geral sobre o tema

RE 636199 : Situação dos terrenos de marinha localizados em ilhas costeiras com sede de município, após o advento da Emenda Constitucional 46/2005.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

RE 454.740 : Vê-se que veio a ser potencializado o interesse da população local em detrimento do fato de a poluição alcançar bem público federal. Pouco importa que se tenha chegado também ao comprometimento de açude, córregos e riacho. Prevalece a circunstância de o dano apontado haver ocorrido em rio que, pelo teor do inciso III do art. 20 da CF, consubstancia bem da União (...). Esse preceito e a premissa fática constante do acórdão impugnado mediante o extraordinário atraem a incidência do inciso IV do art. 109 da Carta da Republica (...).

EDclEDclEDclRMS 24.166/DF, STF: Neste julgamento, o STF entendeu que os imóveis localizados em área interna de organização militar de saúde, e, portanto, afetados ao serviço público do hospital militar, constituem bem público de uso especial.

3.2.2. Características dos bens públicos

Os bens públicos possuem regime jurídico específico que lhe confere qualidades especiais, dentre elas a impossibilidade de ser adquirido por usucapião. Isso está claro, nos termos da CF 183 § 3.º e 191 par. ún.; do CC 102 e do DL 9760/46 200. Igualmente vem a matéria tratada na jurisprudência. STF 340: “Desde a vigência do CC [1916], os bens dominiais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”.

Os bens públicos também são impenhoráveis. Logo, os créditos contra a Fazenda Pública se satisfazem por meio de precatórios (CF 100), pois não há excussão de bens públicos, que são impenhoráveis.

A característica de o bem público ser inalienável decorre de sua afetação. O CC 100 estabelece que: Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial sujeitam-se a um regime jurídico peculiar em relação aos bens dominicais.

Desse modo, os bens públicos afetados ao uso comum e ao uso especial não podem ser alienados. Eles apenas poderão ser alienados após desafetação, caso em que se tornarão bens dominicais. Costuma-se dizer que os bens dominicais estão no domínio privado do Estado. 16

Afetação é o fato ou ato que confere a determinado bem destinação de uso público (de uso comum ou especial), inserindo-o no domínio público, sob o regime de direito público, e revestindo-o das qualidades de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. Desafetação é o fato ou o ato que faz desaparecer a destinação de uso público do bem, devolvendo-o ao domínio privado do Estado ou do súdito do Estado. A afetação pode decorrer de fatos; por exemplo, a afetação ao uso comum pode se dar em razão do destino natural do bem (ex. rios, estradas, praças). A afetação pode também se dar por lei e por ato administrativo.

A aquisição de bens públicos pode se operar pelas formas usuais, previstas no direito privado, e por formas especiais, previstas em normas de direito público: compra, doação, permuta, desapropriação, usucapião e aquisição por determinação legal.

A compra e venda difere da desapropriação porque exige o consentimento do particular. Diversamente do que ocorre no direito privado, todo contrato de compra e venda, celebrado pela Administração Pública, tem por regra a forma escrita (LLic 60 caput e par.ún.).

Depende de “adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento” (LLic 14). É exigida prévia licitação (LLic 2.º caput), exceto casos de dispensa ou inexigibilidade.

Já para a doação, como se trata de liberalidade que beneficia a administração pública, não há exigência de licitação.

Para realização da permuta, “é necessária lei autorizadora, e prévia avaliação de ambos os bens , e, por óbvio, poderá ser dispensada a licitação se envolvidos objetos certos e determinados”. 17

Para a desapropriação e o usucapião, seus requisitos são os mesmos do direito privado. Por fim, a aquisição por determinação legal ocorre quando “ a lei atribui diretamente a propriedade de bens às pessoas políticas ”. 18 Ocorre também quando há perdimento de bens, nos termos do CF 243.

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Simples do STF

Súmula 340 : Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.

Repercussão geral sobre o tema

RE 601.720/RJ : Reconhecimento de imunidade tributária recíproca a empresa privada ocupante de bem público.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

RE 218.324-AgR: Usucapião de domínio útil de bem público (terreno de marinha). (...) O ajuizamento de ação contra o foreiro, na qual se pretende usucapião do domínio útil do bem, não viola a regra de que os bens públicos não se adquirem por usucapião.

RE 230.051 ED : À empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do art. 12 do DL 509/1969 e não incidência da restrição contida no art. 173, § 1º, da CF, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no art. 100 da CF.

AgRgMS 30.946/RS : Neste julgado, o STF declarou que qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, ou que, em nome dela, assuma obrigações de natureza pecuniária, deverá prestar contas (art. 70, parágrafo único, CRFB/88).

AgRgRE 636.998/SP : Neste julgamento, a Suprema Corte reafirmou o entendimento por ela adotado no sentido de ser impossível o ente municipal cobrar contraprestação de empresas prestadores de serviço público, pelo uso e ocupação de bens de domínio público, quando necessários à execução do serviço por elas desempenhado e não conduzir à extinção de direitos.

RE 607.056/RJ : De acordo com o STF, as águas, em seu estado bruto “in natura”, foram alçadas pelo legislador constituinte à condição de bens públicos, e, portanto, são insuscetíveis de avaliação econômica. Conforme o entendimento do Pretório Excelso, esta circunstância permanece inalterada, ainda que haja fornecimento por meio da canalização ao consumidor final por meio de concessionárias ou permissionárias. Dessa forma, é impossível quantificar a água juridicamente como mercadorias para fins de incidência de tributação por ICMS.

3.2.3. Bens dominicais

Os bens dominicais são bens “não afetados a qualquer destino público”. 19 “As expressões bens dominicais, bens patrimoniais do Estado ou bens do patrimônio disponível designam a parcela de bens ‘pertencentes’ ao Estado, em sua qualidade de proprietário. (...) Dos três tipos de bens do domínio público nacional, apenas os bens dominicais – e, na verdade, apenas alguns tipos deles – produzem, ou podem produzir renda, constituindo, propriamente, patrimônio do Estado”. 20

Os bens dominicais constituem gênero do qual as terras devolutas, os terrenos de marinha, os terrenos reservados, são espécies. “A alienabilidade é traço peculiar dos bens dominicais ou bens patrimoniais disponíveis, a inalienabilidade é traço típico dos bens de uso comum do povo e dos bens de uso especial”. 21

Os bens dominicais “são os próprios do Estado como objeto de direito real, não aplicados nem ao uso comum, nem ao uso especial, tais como os terrenos ou terras em geral, sobre os quais tem senhoria, à moda de qualquer proprietário, ou que, do mesmo modo, lhe assistam em conta de direito pessoal”. 22

No caso de bens dominicais, aplicam-se também os institutos de direito privado, com os temperamentos das normas administrativas.

De acordo com o CC 101 : Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. Assim, pode haver alienação dos bens do patrimônio disponível (ou dominicais), transferência essa que se dá segundo o sistema civil de transmissão de propriedade (se imóveis, escritura pública e registro).

No que diz respeito às formalidades usualmente exigidas para que se opere a transferência a terceiros do domínio de bens públicos, estabelece a LLic que: (i) a alienação depende da existência de interesse público devidamente justificado (LLic 17 caput); (ii) é necessária prévia avaliação (LLic 17 caput); (iii) em se tratando de bens imóveis, depende de autorização legislativa; (iv) em relação a quaisquer bens, deve ser precedida de licitação; (v) em se tratando de bens móveis, não é necessária autorização legislativa e a modalidade de licitação apropriada é o leilão (LLic 22 § 5.º). Os casos excepcionados da exigência de licitação são previstos na LLic 17 I e II (com as alterações introduzidas pela L 11481/07).

Em relação aos bens da União, especificamente, a L 9636/98 prevê a necessidade de autorização do Presidente da República (L 9636/98 23 caput) e exige que não haja interesse público, econômico ou social em manter o bem no domínio da União (L 9636/98 23 § 1.º), bem como demanda licitação para a venda de bens imóveis (L 9636/98 24). Essa mesma lei trata também de duas outras formas de alienação: a permuta (L 9636/98 30) e a doação (L 9636/98 31).

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Simples do STF

Súmula 340 : Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.

3.2.4. Bens de uso comum

Os bens de uso comum destinam-se ao livre uso de todos, de acordo com normas gerais. A regra é de que o uso não depende de concessão de uma autorização individual. Porém, frequentemente, dá-se a hipótese em que alguém necessite ou pretenda deles fazer usos especiais ou até exclusivo do bem. 23

Nessas situações, será necessária: a) autorização de uso de bem público, quando o uso é efetuado conforme a destinação do bem, mas em condições incomuns (ex.: transitar na estrada com veículos muito longos); b) permissão de uso de bem público, quando o uso é compatível com a destinação do bem, mas demanda a sua ocupação com exclusividade (ex.: bancas de jornais); c) ciência ao Poder Público, no caso de manifestações que reúnam um grande número de pessoas (CF 5.º XVI); d) autorização administrativa, na hipótese de uso anormal, mas temporário e episódico (ex.: fechamento de ruas para a realização de maratonas). 24

O bem de uso comum pode ser especial. Nessa modalidade, os administrados podem usar, com exclusividade, partes de bens de uso especial, mediante concessão de uso de bem público.

São de uso comum os bens públicos cujo uso é reconhecido a todos os sujeitos, sem necessidade de prévio consentimento da Administração, que exerce domínio sobre eles de acordo com o destino da coisa pública.

As coisas de uso comum têm como principal característica a generalidade, ou seja, é de se compreender que “ das coisas públicas é lícito a todos individual ou coletivamente utilizar-se. Daí decorre que, com as restrições impostas pela lei ou pelos regulamentos administrativos, o uso comum do domínio público é permitido a todos ”. 25

Se a Administração confere a alguém, ou a algumas pessoas certas, por título jurídico individual, o uso exclusivo de determinado bem público, ou de parcela desse bem, nas condições convencionadas, a hipótese é de uso especial (ou uso privativo) de bens públicos, que consiste na utilização privativa dele.

Existem diversas maneiras pelas quais se podem formalizar o uso especial de bem público: através de atos administrativos unilaterais (ex.: autorização de uso), de contratos administrativos (ex.: concessão de uso) e de institutos de direito privado (ex.: comodato, locação e enfiteuse).

A desafetação do uso comum, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, depende sempre de lei, ou de ato administrativo autorizado por lei. Já a desafetação de uso especial, de acordo com o mesmo autor, pode também ocorrer por ato do Executivo. O que depende de autorização legislativa é a extinção do serviço a que o bem se afetava; mas nada impede que, por ato administrativo, o serviço seja transferido para outro imóvel, ficando o originário sem qualquer destinação. 26

Observatório da Jurisprudência do STF

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 1.706 : Ação Direita de Inconstitucionalidade em face da Lei distrital 1.713/97, que, entre outros vícios, permite a fixação de obstáculos que dificultam a entrada e saída nos limites externos das Quadras residenciais do Plano Piloto, em Brasília, cuja área é domínio público, mais especificamente bem de uso comum. Baseando-se nos ensinamentos do doutrinador Alessi, por unanimidade, a Suprema Corte declarou referida lei inconstitucional: “se a Administração fecha o tráfego, de modo geral, uma determinada estrada, impedindo desta maneira o seu uso a determinado indivíduo, saímos do momento individual para entrar no momento corporativo, já que, mais do que o interesse individual do utente, é lesionado o interesse corporativo a que a estrada seja mantida destinada ao uso comum”.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

RE 581.947/RO : Neste julgamento, a Suprema Corte ressaltou que as faixas de domínio público, das vias públicas, configuram bem público inserido na categoria dos bens de uso comum do povo. Esses são entendidos como propriedade pública. Segundo o STF, “tamanha é a intensidade da participação do bem de uso comum do povo na atividade administrativa que ele constitui, em si, o próprio serviço público [objeto de atividade administrativa] prestado pela Administração”.

3.2.5. Terras devolutas

Desde que indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, as terras devolutas são consideradas bens da União. A conceituação de terras devolutas da União é dada pelo DL 9760, de 5.9.1946 (DOU 6.9.1946), ainda em vigor: “ Art. 5.º São devolutas, na faixa da fronteira, nos Territórios Federais e no Distrito Federal, as terras que, não sendo próprias nem aplicadas a algum uso público federal, estadual ou municipal, não se incorporaram ao domínio privado: a) por força da Lei 601, de 18.9.1850, Dec. 1.318, de 30.1.1854, e outras leis e decretos gerais, federais e estaduais; b) em virtude de alienação, concessão ou reconhecimento por parte da União ou dos Estados; c) em virtude de lei ou concessão emanada de governo estrangeiro e ratificada ou reconhecida, expressa ou implicitamente, pelo Brasil, em tratado ou convenção de limites; d) em virtude de sentença judicial com força de coisa julgada; e) por se acharem em posse contínua e incontestada com justo título e boa-fé, por termo superior a 20 (vinte) anos; f) por se acharem em posse pacífica e ininterrupta, por 30 (trinta) anos, independentemente de justo título e boa-fé; g) por força de sentença declaratória proferida nos termos do art. 148 da Constituição Federal, de 10 de novembro de 1937. Parágrafo único. A posse a que a União condiciona a sua liberalidade não pode constituir latifúndio e depende do efetivo aproveitamento e morada do possuidor ou do seu preposto, integralmente satisfeitas por estes, no caso de posse de terras situadas na faixa da fronteira, as condições especiais impostas na lei ”.

As terras devolutas podem ser discriminadas, por ação de iniciativa do poder público, para o fim de fixar a natureza jurídica do domínio: público ou particular. A discriminação pode ser judicial, administrativa ou amigável. O processo discriminatório de terras devolutas da União segue o rito da L 6383/76 27, que prevê duas fases, a administrativa e a judicial.

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Simples

Súmula 477, STF : As concessões de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos Estados, autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domínio com a União, ainda que se mantenha inerte ou tolerante, em relação aos possuidores.

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 255/RS : Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada em face do art. 7º, X, da Constituição do Rio Grande do Sul, que dispõe pertencer ao Estado “as terras dos extintos aldeamentos indígenas”. A demanda foi julgada parcialmente procedente, para conferir ao dispositivo supra interpretação conforme a Constituição, com o fim de que sua aplicação se limite aos aldeamentos indígenas extintos antes da edição da primeira Constituição Republicana. A Suprema Corte ressaltou seu entendimento de que somente as terras dos aldeamentos indígenas que se extinguiram antes do advento da Constituição Republicana de 1891, por terem perdido a característica de bens afetados a um uso especial, passando à categoria de terras devolutas, transferiram-se ao domínio do Estado. As demais constituem bens da União.

3.2.6. Terrenos marginais

Nos termos do DL 9760/46 4.º: São terrenos marginais os que banhados pelas correntes navegáveis, fora do alcance das marés, vão até a distância de 15 (quinze) metros medidos horizontalmente para a parte da terra, contados desde a linha média das enchentes ordinárias. STF 479: “As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização”.

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Simples do STF

Súmula 479: As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

RE 454.740 : Vê-se que veio a ser potencializado o interesse da população local em detrimento do fato de a poluição alcançar bem público federal. Pouco importa que se tenha chegado também ao comprometimento de açude, córregos e riacho. Prevalece a circunstância de o dano apontado haver ocorrido em rio que, pelo teor do inciso III do art. 20 da CF, consubstancia bem da União (...). Esse preceito e a premissa fática constante do acórdão impugnado mediante o extraordinário atraem a incidência do inciso IV do art. 109 da Carta da Republica (...).

3.2.7. Domínio fluvial e lacustre

São bens do patrimônio indisponível da União, de uso comum. O domínio fluvial abrange as águas que correm (aqua profluens), ou seja, toda quantidade de água que flui sobre determinados leitos, águas naturais ou artificiais, caudais ou não caudais, perenes ou intermitentes.

O domínio lacustre abrange as águas que parecem estáticas, ou seja, que não fluem ou se trocam, aparentemente.

No conceito de domínio lacustre estão as águas estáticas e as naturais (lagos e lagoas) e artificiais (fruto do trabalho humano – represas, reservatórios, tanques, açudes e cacimbas).

3.2.8. Ilhas costeiras

Pelo novo texto do CF 20 IV, as ilhas costeiras que sejam sedes de município (e.g. São Luís-MA, Florianópolis-SC etc.), não são bens da União.

Observatório da Jurisprudência do STF

Repercussão geral sobre o tema

RE 636.199/ES : A Emenda Constitucional 46/2005 não interferiu na propriedade da União, nos moldes do art. 20, VII, da Constituição da República, sobre os terrenos de marinhas e seus acrescidos situados em ilhas costeiras sede de Municípios.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

ACO 317 : (...) ação discriminatória das terras públicas situadas na Ilha do Cardoso, no litoral paulista, proposta pelo Estado de São Paulo. Oposição manifestada pela União, ao fundamento de que se trata de terras de domínio da União. Remédio judicial destinado ao deslinde do que resta de terra devoluta em área previamente delimitada, a fim de extremá-la das terras objeto de dominialidade alheia. Legitimado para exercitá-lo, todavia, é o ente federado com domínio sobre a área descriminada. Incertezas acerca da dominialidade das terras devolutas, nas ilhas costeiras, até o advento da CF de 1988, que, no art. 20, IV, inclui expressamente as ilhas da espécie entre os bens da União. Ilegitimidade do Estado de São Paulo para a ação em tela. Procedência da oposição.

3.2.9. Plataforma continental

De acordo com a L 8617/93 11 caput: A plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância.

Observatório da Jurisprudência do STF

Residual: informativo e julgados acerca do tema

MS 24.312/DF , STF : Neste julgado, o STF asseverou que, embora os recursos naturais da plataforma continental e os recursos minerais sejam bens da União (art. 20, V e IX, CRFB/88), a participação ou compensação aos Estados, Distrito Federal e Municípios no resultado da exploração de petróleo, xisto betuminoso e gás natural são receitas originárias dos Municípios (art. 20, § 1º, CRFB/88).

3.2.10. Zona econômica exclusiva

De acordo com a L 8617/93 6.º: A zona econômica exclusiva brasileira compreende uma faixa que se estende das doze às duzentas milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial.

3.2.11. Mar territorial

De acordo com a L 8617/93 1.º: “Art. 1.º O mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil. Parágrafo único. Nos locais em que a costa apresente recortes profundos e reentrâncias ou em que exista uma franja de ilhas ao longo da costa na sua proximidade imediata, será adotado o método das linhas de base retas, ligando pontos apropriados, para o traçado da linha de base, a partir da qual será medida a extensão do mar territorial”.

3.2.12. Terrenos de marinha

O conceito de terreno da marinha é dado pelo DL 9760, de 5.9.1946 (DOU 6.9.1946), ainda em vigor: “Art. 2.º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831: a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés; b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés. Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano”.

A forma de demarcação dos terrenos da marinha também é dada pelo DL 9760/46 9.º confere ao Serviço do Patrimônio da União (SPU) a atribuição para determinar a posição das linhas do preamar-médio do ano de 1831 e da média das enchentes ordinárias. Os dispositivos seguintes (DL 9760/46 10 e 11) determinam que o SPU convoque os interessados para referida demarcação. Conjugando-se os três dispositivos, verifica-se que o DL 9760/46 confere ao SPU a competência para a demarcação administrativa dos terrenos de marinha, vale dizer, para a instauração e decisão, in concreto, sobre a linha de preamar.

A norma não deu ao SPU competência para a fixação de parâmetros, in abstracto, sobre o que significa preamar-médio de 1831. Demarcação é termo técnico-jurídico (v.g. ação de demarcação – CPC 946 et seq.) e não termo técnico de engenharia. Sobre o tema, o SPU editou a Orientação Normativa GEADE 2, de 12.3.2001, aprovada pela Portaria 162, de 21.9.2001, publicada no Boletim de Pessoal e Serviço, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão n. 9.15, de 21.9.2001. O processo administrativo para a demarcação das linhas de preamar tem de observar a garantia constitucional do contraditório (CF 5.º LV), com a intimação dos interessados, sob pena de nulidade por cerceamento de defesa.

O conceito de acrescidos aos terrenos de marinha é dado pelo DL 9760, de 5.9.1946 (DOU 6.9.1946), ainda em vigor: “Art. 3.º São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha”.

3.2.13. Recursos naturais

O “sistema minerário no Brasil evoluiu do regime regaliano da Coroa e do Império para o regime fundiário da Primeira República e, finalmente, para o regime de domínio feudal sobre os minérios, a serem explorados no sistema de autorização e concessão, com direito de preferência do proprietário do solo, na CF/1946, substituído, na CF/1967, pelo direito de participação no resultado da lavra, regime este mantido pela atual CF 176 § 2.º”. 27

O DL 227/67 (CM) regula: (I) os direitos sobre as massas individualizadas de substâncias minerais ou fósseis, encontradas na superfície ou no interior da terra, formando os recursos minerais do País; (II) o regime de seu aproveitamento; e (III) a fiscalização, pelo Governo Federal, da pesquisa, da lavra e de outros aspectos da indústria mineral (CM 3.º).

Observatório da Jurisprudência do STF

Residual: informativo e julgados acerca do tema

RE 228.800 : Na verdade – na alternativa que lhe confiara a Lei fundamental – o que a Lei 7.990/1989 instituiu, ao estabelecer no art. que “a compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de aproveitamento econômico, será de até 3% sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral”, não foi verdadeira compensação financeira: foi, sim, genuína “participação no resultado da exploração”, entendido o resultado não como o lucro do explorador, mas como aquilo que resulta da exploração, interpretação que revela o paralelo existente entre a norma do art. 20, § 1º, e a do art. 176, § 2º, da Constituição.

3.2.14. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios

A CF 20 XI e 231 refere-se a porções do território nacional necessárias à sobrevivência física e cultural das populações indígenas que as habitam (CF 231 § 1.º). “São inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis” (CF 231 § 4.º), sendo demarcáveis administrativamente, nos termos do D 1775, de 8.1.1996. 28

Veja-se que a questão das terras é um ponto crucial no que se refere aos direitos indígenas. Para os índios, a terra tem um valor de sobrevivência física e cultural; tanto que, conforme relatos de José Afonso da Silva, esse foi um dos temas mais difíceis de abordar no texto constitucional de 1988. 29

Primeiramente, a Carta Magna brasileira estatui que essas terras são bens da União (art. 20, XI, CRFB/88), e assim o fez para preservá-las e manter o vínculo que se acha embutido na norma, ou seja, para determinar que são inalienáveis, indisponíveis, e que os direitos que lhe sejam correlatos são imprescritíveis. 30

Apesar de pertencerem à União, essas terras estão vinculadas ao cumprimento dos direitos indígenas, cujo caráter originário é constitucionalmente reconhecido (art. 231, CRFB/88). A CF consagrou uma relação jurídica fundada na posse permanente dos índios sobre a terra (art. 231, § 2º, CRFB/88); no princípio da irremovibilidade dos índios (art. 231, § 5º, CRFB/88), salvo ad referendum do Congresso Nacional, nos casos de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do país, apenas após deliberação do mesmo Congresso, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco. 31

Dessa forma, à União cabe velar e impedir a prática de atos atentatórios aos direitos dos índios sobre as terras que ocupam. As terras em questão pertencem à União, de modo que, nos casos de indenização quanto às benfeitorias, conforme prevê o art. 231, § 6º, CRFB/88, é a titular que deve ser acionada e não os índios. 32

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Simples do STF

Súmula 650 : Os incisos I e XI do art. 20 da CF não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

Pet 3.388 : Todas as “terras indígenas” são um bem público federal (inciso XI do art. 20 da CF), o que não significa dizer que o ato em si da demarcação extinga ou amesquinhe qualquer unidade federada. Primeiro, porque as unidades federadas pós-Constituição de 1988 já nascem com seu território jungido ao regime constitucional de preexistência dos direitos originários dos índios sobre as terras por eles “tradicionalmente ocupadas”. Segundo, porque a titularidade de bens não se confunde com o senhorio de um território político. Nenhuma terra indígena se eleva ao patamar de território político, assim como nenhuma etnia ou comunidade indígena se constitui em unidade federada. Cuida-se, cada etnia indígena, de realidade sociocultural, e não de natureza político-territorial. (...) A vontade objetiva da Constituição obriga a efetiva presença de todas as pessoas federadas em terras indígenas, desde que em sintonia com o modelo de ocupação por ela concebido, que é de centralidade da União. Modelo de ocupação que tanto preserva a identidade de cada etnia quanto sua abertura para um relacionamento de mútuo proveito com outras etnias indígenas e grupamentos de não índios. A atuação complementar de Estados e Municípios em terras já demarcadas como indígenas há de se fazer, contudo, em regime de concerto com a União e sob a liderança desta. Papel de centralidade institucional desempenhado pela União, que não pode deixar de ser imediatamente coadjuvado pelos próprios índios, suas comunidades e organizações, além da protagonização de tutela e fiscalização do Ministério Público (inciso V do art. 129 e art. 232, ambos da CF).

RE 183.188 : A importância jurídica da demarcação administrativa homologada pelo Presidente da República – ato estatal que se reveste de presunção iuris tantum de legitimidade e de veracidade – reside na circunstância de que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, embora pertencentes ao patrimônio da União (CF, art. 20, XI), acham-se afetadas, por efeito de destinação constitucional, a fins específicos voltados, unicamente, à proteção jurídica, social, antropológica, econômica e cultural dos índios, dos grupos indígenas e das comunidades tribais.

ACO 362/MT : Cuida-se de Ação Ordinária de indenização por desapropriação indireta, ajuizada pelo Estado do Mato Grosso em face da União e da Fundação Nacional do Índio – FUNAI, sob a alegação de que as rés teriam incluído, dentro do perímetro do Parque Indígena do Xingu, sem obediência ao procedimento expropriatório devido, terras devolutas pertencentes ao Estado autor, uma vez que não foram doadas à União. Por unanimidade, o Pretório Excelso julgou a ação improcedente, sob o argumento de que as terras que passaram a compor o Parque Xingu não eram de titularidade do Estado de Mato Grosso, pois ocupadas, histórica e tradicionalmente, por povos indígenas; de modo a ser indevida a indenização. Em seu voto, o Ministro Alexandre de Moraes afirmou que o autor não conseguiu comprovar que as terras foram, em algum momento, transformadas em terras devolutas e, como consequência, jamais teriam passado para o domínio do Estado. De acordo com o Ministro, o domínio sobre essas terras foi consagrado à União e, portanto, ela não precisa indenizar o Estado, ou particulares, pela utilização de seu próprio bem para uma destinação constitucionalmente prevista, que é o reconhecimento dessas áreas indígenas.

EDclAgRgRMS 29.193/DF : Neste julgamento, o STF destacou que eventual existência de registro imobiliário de terras indígenas em nome de particular, a despeito da redação do 1.245 e §§ do vigente Código Civil, não o torna oponível à União Federal. Isso porque a Magna Carta Brasileira pré-exclui do comércio jurídico as terras indígenas ( res extra commercium ), proclamando a nulidade e declarando ineficazes os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse de tais áreas, salvo as benfeitorias derivadas de ocupação de boa-fé (art. 231, § 6º, CRFB/88). Dessa forma, segundo a Suprema Corte, não se pode desconhecer que foi a própria Constituição da República que proclamou a invalidade de títulos dominiais existentes sobre áreas qualificadas como terras indígenas, na medida em que integram, constitucionalmente, o domínio patrimonial da União Federal.

3.3. Estados Federados

Os Estados Federados ou Estados-membros compõem a própria federação. Referidos entes "constituem instituições típicas do Estado Federal. São eles as entidades-componentes que dão a estrutura conceitual dessa forma de Estado. Sem Estados federados não se conhece federação, chamem-se Estados (EUA, Venezuela, Brasil), Províncias (Argentina), Cantões (Suíça), Länder (Alemanha). Não é o nome que lhes dá a natureza, mas o regime de autonomia”. 33

Os Estados possuem plena autonomia para o exercício das funções administrativa, legislativa e judiciária.

No âmbito administrativo, o Governador é a autoridade executiva máxima, ao passo que a Assembleia Legislativa exerce a função legiferante.

A autonomia dos Estados é assegurada pela CF 25, que lhes permite a organização de acordo com a lei e a Constituição que adotarem. Ou seja, o Brasil, por ser uma federação, permite a seus Estados regerem-se por Constituições Estaduais, desde que respeitados os princípios da CF 1988.

Assim, a autonomia dos Estados Federados, ao mesmo tempo que é assegurada pela CF, encontra em sua principiologia seus limites. Essa obrigatoriedade de as Constituições Estaduais atenderem ao disposto nas Constituição Federal é chamada por parcela da doutrina e principalmente nos julgados do STF de Princípio da Simetria .

Por exemplo, já se admitiu a adoção de Medida Provisória por Estados-membros (ADIn 2.391/SC).

O único modo de criação de um novo Estado é por meio da repartição de outro já existente. Consta do art. 18, § 3º, da CF a possibilidade de transformação do Estado, via incorporação, subdivisão ou desmembramento, com vistas à anexação de um Estado a outro ou formação de novos Estados ou Territórios Federais (ver art. 18, § 3º, c.c. art. 48, VI, CF).

3.3.1. Incorporação, subdivisão e desmembramento

A incorporação constitui o procedimento pelo qual um Estado se funde (fusão) a outro. Cuida-se de hipótese em que os dois Estados primitivos perdem suas respectivas personalidades e criam um terceiro e novo Estado. 34 Subdivisão, por sua vez, é a separação de um todo em duas ou mais partes, formando cada qual uma unidade independente das demais. 35 Por fim, desmembramento é a separação de parte de um Estado que não acarreta perda de sua personalidade originária, uma vez que a única consequência sofrida pelo ente estatal é o decréscimo de território e de população. Já a parte desmembrada poderá formar um novo Estado, anexar-se a um terceiro ou constituir Território Federal. 36

Atualmente, a alteração dos limites dos Estados está prevista na L 9709/98 3.º. No caso do CF 18 § 3.º, supra mencionado, haverá convocação para o plebiscito por meio de decreto legislativo, por proposta de pelo menos 1/3 dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional. O plebiscito será realizado na mesma data e horário, em cada um dos Estados interessados. O pronunciamento plebiscitário favorável será encaminhado à(s) Assembleia (s) para pronunciamento, uma mera opinião. Em seguida, o expediente será remetido para o Congresso Nacional, para decisão mediante lei complementar (art. 69, CRFB/88). 37

O Congresso Nacional não está vinculado ao pronunciamento plebiscitário e nem ao da (s) Assembleia (s). 38

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Vinculantes

Súmula Vinculante 2 : É inconstitucional a lei ou ato normativo Estadual ou Distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.

Súmula Vinculante 13 : A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Súmulas Simples do STF:

Súmula 157 : É necessária prévia autorização do Presidente da República para desapropriação, pelos Estados, de empresa de energia elétrica.

Súmula 280 : Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.

Súmula 324 : A imunidade do art. 31, V, da Constituição Federal não compreende as taxas.

Súmula 326 : É legítima a incidência do impôsto de transmissão inter vivos sôbre a transferência do domínio útil.

Súmula 578 : Não podem os Estados, a título de ressarcimento de despesas, reduzir a parcela de 20% do produto da arrecadação do imposto de circulação de mercadorias, atribuída aos Municípios pelo art. 23, § 8º, da Constituição Federal.

Súmula 522 : Salvo ocorrência de tráfico para o Exterior, quando, então, a competência será da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o processo e julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.

Súmula 498 : Compete à Justiça dos Estados, em ambas as instâncias, o processo e o julgamento dos crimes contra a economia popular.

Súmula 440 : Os benefícios da legislação federal de serviços de guerra não são exigíveis dos Estados, sem que a lei estadual assim disponha.

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 2391 SC . Nesta ação, pediu-se a declaração de inconstitucionalidade do art. 51 da Constituição do Estado de Santa Catarina. Este artigo permite que o governador do Estado, em caso de relevância e urgência, adote medida provisória. Por maioria de votos, a Corte reconheceu a constitucionalidade da instituição de medida provisória estadual, desde que, primeiro, esse instrumento esteja expressamente previsto na Constituição do Estado e, segundo, sejam observados os princípios e limitações impostas pela Constituição Federal.

ADIn 2650 DF . Esta ADIn tinha por objeto fixar a interpretação do termo “população diretamente interessada” como “aquela que tem domicílio na área desmembranda” para a primeira parte do art. 7 da Lei nº 9.709, de 18 de novembro de 1998. Por unanimidade, o STF julgou improcedente o pedido, entendendo que o desmembramento de parte do território do ente federativo interessa à população de todo o estado, a qual constitui, portanto, a “população diretamente interessada”.

ADIn 4.362/DF : Nessa Ação Direta de Inconstitucionalidade, o STF, por maioria de votos, determinou que a “Constituição Estadual não pode condicionar a instauração de processo judicial contra Governador à licença prévia da Assembleia Legislativa”. Segundo a Suprema Corte, a República, que inclui a ideia de responsabilidade dos governantes, foi resguardada como um princípio constitucional sensível (art. 34, VII, a , CRFB/88), e, portanto, de observância obrigatória, sendo norma de reprodução proibida pelos Estados-membros, à exceção prevista no art. 51, I, da Constituição Federal. Nesse sentido, as Constituições Estaduais também não podem autorizar o afastamento automático do Governador de suas funções quando recebida denúncia ou queixa-crime pelo Superior Tribunal de Justiça. “É que, como não pode haver controle político prévio, não deve haver afastamento automático em razão de ato jurisdicional sem cunho decisório e do qual sequer se exige fundamentação, sob pena de violação ao princípio democrático”.

ADIn 1.087/RJ : Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do art. 118, parágrafo único, inc. IX, da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, que prevê lei complementar para a elaboração do Estatuto dos Servidores Públicos Militares. Por unanimidade, o Pretório Excelso julgou a ação improcedente, esclarecendo que a especificação de quórum diferenciado (como ocorre na lei complementar) para a disciplina de determinada matéria, desde que seja mais rigorosa do que a estabelecida pela Constituição Federal, está no âmbito da autonomia normativa dos Estados.

ADIn 253/MT : Nessa ação, o Procurador Geral da República requereu a declaração da inconstitucionalidade da expressão “e ao Vice-Governador”, constante do art. 65, da Constituição do Estado de Mato Grosso, uma vez que, segundo o autor, a Lei Maior não impõe a vedação do dispositivo ao Vice-Presidente da República. Por unanimidade, a ação foi julgada improcedente sob o argumento de que o art. 25, CRFB/88 e o art. 11, ADCT determinam a observância, pelos Estados, dos princípios constitucionais; porém, a necessidade de harmonia e homogeneidade, que se manifesta pelo princípio da simetria, não pode ser amarra absoluta às Constituições Estaduais. Nesse sentido, a determinação de observância dos princípios constitucionais não significa que ao constituinte estadual cabe apenas copiar as normas federais, de modo que a inexistência da vedação, no plano federal, não obstaculiza o constituinte de o fazer com relação ao vice-governador.

Repercussão geral sobre o tema

RE 851.421/DF : Possibilidade de os Estados e o Distrito Federal, mediante consenso alcançado no CONFAZ, perdoar dívidas tributárias surgidas em decorrência do gozo de benefícios fiscais, implementados no âmbito da chamada guerra fiscal do ICMS, reconhecidos como institucionais pelo Supremo Tribunal Federal.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

AO 366 : Revela-se inconstitucional, porque ofensivo aos postulados da Federação e da separação de poderes, o diploma legislativo estadual, que, ao estabelecer vinculação subordinante do Estado-membro, para efeito de reajuste da remuneração do seu funcionalismo, torna impositiva, no plano local, a aplicação automática de índices de atualização monetária editados, mediante regras de caráter heterônomo, pela União Federal. Precedentes.

3.4. Municípios

Os municípios constituem entidade peculiar no âmbito do federalismo brasileiro. Para José Afonso da Silva, sequer integram o sistema federativo propriamente dito, uma vez que não existiria Federação de Municípios (a federação seria união de Estados, e não de municípios). 39 Dessa forma, segundo o magistério do constitucionalista, os Municípios são divisões político-administrativas dos Estados, e não da União. Tanto assim o é que a sua criação, incorporação e seu desmembramento, nos termos da lei constitucional, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado em lei complementar federal (art. 18, § 4º, CRFB/88). 40

A despeito das lições do abalizado autor, a autonomia municipal encontra-se assegurada nos arts. 18 e 29, CRFB/88, e garantida contra os Estados no art. 34, VII, c , também da Constituição. 41

Conforme Paulo Bonavides, “não conhecemos uma única forma de união federativa contemporânea onde o princípio da autonomia municipal tenha alcançado grau de caracterização política e jurídica tão alto e expressivo quanto aquele que consta da definição constitucional do novo modelo implantado no País com a Carta de 1988”. 42

Os municípios organizam-se a partir da sua lei orgânica, que tem expressa previsão na CF 29. Nos termos do citado artigo, o Município reger-se-á por lei orgânica votada em 2 (dois) turnos, com o interstício mínimo de 10 (dez) dias, e aprovada por 2/3 (dois terços) dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado.

O Munícipio, apesar de poder se auto-organizar mediante sua lei orgânica, notoriamente possui menor campo de atuação e autonomia que os estados membros, uma vez que não conta, por exemplo, com Judiciário próprio e sua intervenção é realizada diretamente pelo estado membro (CF 35).

A criação ou desmembramento dos Municípios ocorre nos termos da CF 18 § 4.º.

Além de capacidade de auto-organização, as entidades municipais possuem capacidade de autogoverno – posto que elegem prefeito e vereadores próprios; de autolegislação – via elaboração de leis municipais, nos temas reservados pela Constituição Federal; de autoadministração, posto que contam com administração própria para manter e prestar os serviços de interesse local. 43

Em mais de uma oportunidade o STF já resguardou a autonomia do ente municipal. O Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo PGR contra diversos artigos inseridos na CE-CE. Por vislumbrar afronta ao princípio da autonomia municipal, declarou-se a inconstitucionalidade da CE-CE 30, que impõe aos Municípios o encargo de transportar, da zona rural para a sede do Município ou Distrito mais próximo, alunos carentes matriculados a partir da 5.ª série do ensino fundamental, bem como da CE-CE 35 § 3.º, que dispõe que as Câmaras Municipais funcionarão em prédio próprio ou público, independentemente da sede do Poder Executivo. Reputou-se inconstitucional, da mesma forma, a CE-CE 37 §§ 6.º a 8.º, que trata da remuneração, composta por subsídio e representação, do Prefeito, também por ofensa ao princípio da autonomia municipal. Reconheceu-se, ainda, a inconstitucionalidade da CE-CE 38 § 2.º, que prevê que o Vice-Prefeito, ocupante de cargo ou emprego no Estado ou Município, ficará, automaticamente, à disposição da respectiva municipalidade, enquanto perdurar a condição de Vice-Prefeito, sem prejuízo dos salários e demais vantagens, ao fundamento de colisão com a CF 38 III, que estabelece uma única hipótese de acumulação, no que se refere aos Vereadores. Por fim, declarou-se a inconstitucionalidade da CE-CE 38 § 3.º, por violação ao princípio da autonomia municipal. 44

Em outra oportunidade, o STF utilizou a própria separação de poderes para privilegiar a autonomia municipal. A CE não pode impor, ao Prefeito municipal, o dever de comparecimento perante a Câmara de Vereadores, pois semelhante prescrição normativa, além de provocar estado de submissão institucional do Chefe do Executivo ao Poder Legislativo municipal (sem qualquer correspondência com o modelo positivado na CF), transgredindo, desse modo, o postulado da separação de poderes, também ofende a autonomia municipal, que se qualifica como pedra angular da organização político-jurídica da Federação brasileira.

No que se refere às infrações político-administrativas, o Estado-Membro não dispõe de competência para instituir, mesmo em sua própria Constituição, cláusulas tipificadoras de ilícitos político-administrativos, ainda mais se as normas estaduais definidoras de tais infrações tiverem por finalidade viabilizar a responsabilização política de agentes e autoridades municipais. 45

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmula 38 : É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.

Súmulas Simples do STF

Súmula 419 : Os Municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas.

Súmula 578 : Não podem os Estados, a título de ressarcimento de despesas, reduzir a parcela de 20% do produto da arrecadação do imposto de circulação de mercadorias, atribuída aos Municípios pelo art. 23, § 8º, da Constituição Federal.

Súmula 637 : Não cabe recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça que defere pedido de intervenção estadual em Município.

Súmula 702 : A competência do Tribunal de Justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes de competência da justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao respectivo tribunal de segundo grau.

Súmula 703 : A extinção do mandato do prefeito não impede a instauração de processo pela prática dos crimes previstos no art. do decreto-lei 201/1967.

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 307 CE . Nesta ADIn, pediu-se a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 20, V; 30; 33; 35 § 3º; 37 §§ 6º, 7º, 8º, 9º; 38 §§ 2º e 3º; 42 § 1º da Constituição do Estado do Ceara, e do art. 25 das disposições constitucionais transitórias. Fundamentou-se que estes artigos violam a autonomia municipal; que os subsídios do prefeito, vice-prefeito e vereadores devem ser fixados por lei municipal; que a CF veda o acúmulo de vencimentos para detentores de mandato eletivo; que a prestação de contas deve ser anual; que compete à União legislar sobre matéria penal; e que o constituinte estadual prorrogou por um ano a estabilidade. Por unanimidade, o STF julgou a ação parcialmente procedente, declarando inconstitucionais os arts. 30; 35 § 3º; 37 §§ 6º, 7º, 8º, 9º; 38 §§ 2º e 3º.

ADIn 687 PA . Nesta ADIn, requereu-se a declaração de inconstitucionalidade dos arts. 60; 65; 78; 92 XXVII e XXX; e 122 da Constituição do Estado do Para. Por unanimidade, o STF declarou inconstitucional o art. 60, que permitia à Câmara convocar o Prefeito para prestar esclarecimentos, o art. 78, e a expressão “e do Tribunal de Contas do Município”, contida no art. 92 XXX e no art. 122.

ADIn 1.077/RS : Ação Direita de Inconstitucionalidade proposta contra a Lei estadual nº 10.114/94, do Estado do Rio Grande do Sul, que dispõe sobre a representação dos municípios perante à Administração Pública estadual. Por unanimidade, o STF julgou a ação procedente. Entre os argumentos, a Suprema Corte alegou que, ao determinar que somente a Federação das Associações de Municípios do Rio Grande do Sul estaria habilitada a integrar órgãos colegiados da Administração Pública ou indicar representante e firmar convênios com o poder público estadual, a Lei estadual nº 10.114/94 violou o princípio constitucional da autonomia municipal, previsto no art. 30, I e art. 34, VII, c, CRFB/88, ao dispor sobre a representação dos interesses municipais frente ao poder público, afrontando o âmbito da auto-organização conferida aos municípios, bem como a competência constitucionalmente atribuída aos municípios para legislar sobre assuntos de interesse local.

Repercussão geral sobre o tema

RE 570392 : Vício de iniciativa de lei municipal, proposta pelo Poder Legislativo local, que veda a contratação de parentes de 1º e 2º graus do Prefeito e Vice-Prefeito para ocuparem cargos comissionados.

RE 573675 : Constitucionalidade da instituição de contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública.

RE 586224 : a) Competência do Município para legislar sobre meio ambiente; b) Competência dos Tribunais de Justiça para exercer controle de constitucionalidade de norma municipal em face da Constituição Federal.

RE 593448 : Competência legislativa municipal para restringir direito de férias de servidores municipais.

RE 590829 : Competência do Poder Legislativo municipal para estabelecer vantagens, benefícios e adicionais em favor de servidores municipais.

RE 581947 : Cobrança de taxa de ocupação do solo e do espaço aéreo por poste de transmissão de energia elétrica.

RE 597.362/BA : Competência exclusiva da Câmara Municipal para o julgamento das contas de Prefeito.

RE 610221 : Competência dos Municípios para legislar sobre tempo máximo de espera de clientes em filas de bancos.

RE 614.384 : Convalidação, pela EC 57/2008, de desmembramento municipal realizado em desobediência ao § 4º do art. 18 da Constituição Federal e suas consequências sobre execuções fiscais ajuizadas anteriormente à promulgação da citada Emenda constitucional.

RE 607420 : Inscrição de Município no SIAFI/CADIN sem o prévio julgamento de Tomada de Contas Especial.

RE 666.404 : Validade da destinação de recursos advindos da contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública também ao melhoramento e à expansão da rede.

RE 738.481 : Competência municipal para legislar acerca da obrigatoriedade de instalação de hidrômetros individuais nos edifícios e condomínios.

AI 837409 : Legitimidade ativa para cobrar IPTU referente à área de município em que se controverte acerca da observância do artigo 18, § 4º, da Constituição Federal no processo de desmembramento.

RE 600063 : Alcance da imunidade material concedida aos vereadores por suas opiniões, palavras e votos.

RE 608588 : Limites da atuação legislativa local para disciplinar as atribuições das guardas municipais destinadas à proteção de bens, serviços e instalações do município.

RE 638307 : Recebimento, por ex-vereadores, de pensão vitalícia estabelecida por lei municipal anterior à Constituição de 1988.

RE 636199 : Situação dos terrenos de marinha localizados em ilhas costeiras com sede de município, após o advento da Emenda Constitucional 46/2005.

RE 727851 : Extensão da imunidade tributária recíproca ao IPVA de veículos adquiridos por município no regime da alienação fiduciária.

RE 770149 : Possibilidade de município cuja Câmara Municipal está em débito com a Fazenda Nacional obter certidão positiva de débito com efeito de negativa – CPDEN.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

Rcl 3.021 AgR : A cessação do mandato eletivo, no curso do processo de ação de improbidade administrativa, implica perda automática da chamada prerrogativa de foro e deslocamento da causa ao juízo de primeiro grau, ainda que o fato que deu causa à demanda haja ocorrido durante o exercício da função pública.

RE 405.386 : Pensão especial a viúva de prefeito. Lei municipal de efeitos concretos. Validade. (...) Imunidade material de vereadores (CF, art. 29, VIII). Extensão quanto à responsabilidade civil. (...) No caso, tanto a petição inicial quanto os atos decisórios das instâncias ordinárias se limitaram a considerar ‘imoral’ a lei que concedeu pensão especial a viúva de prefeito falecido no exercício do cargo por ter ela conferido tratamento privilegiado a uma pessoa, sem, contudo, fazer juízo algum, por mínimo que fosse, sobre a razoabilidade ou não, em face das circunstâncias de fato e de direito, da concessão do privilégio. Com maior razão se mostrava indispensável um juízo sobre o elemento subjetivo da conduta, para fins de atribuir responsabilidade civil, relativamente aos demandados que exerciam o cargo de vereador, investidos, constitucionalmente, da proteção de imunidade material (= inviolabilidade) pelos votos proferidos no exercício do mandato (CF, art. 29, VIII). Se é certo que tal imunidade, inclusive para efeitos civis, é assegurada até mesmo em caso de cometimento de crime, não se há de afastá-la em casos como o da espécie, que de crime não se trata e em que sequer a intenção dolosa foi aventada.

IF 590 QO : Os Municípios situados no âmbito dos Estados-membros não se expõem à possibilidade constitucional de sofrerem intervenção decretada pela União Federal, eis que, relativamente a esses entes municipais, a única pessoa política ativamente legitimada a neles intervir é o Estado-membro. (...) Por isso mesmo, no sistema constitucional brasileiro, falece legitimidade ativa à União Federal para intervir em quaisquer Municípios, ressalvados, unicamente, os Municípios “localizados em Território Federal...” (CF, art. 35, caput ).

Residual: informativo e julgados acerca do tema

RE 883.446 : Nesse julgamento, discutiu-se a legitimidade da lei municipal prever que o cargo em comissão de Procurador-Geral do Município de Mirandópolis ser provido por pessoa que não integra a carreira da advocacia pública, uma vez que estaria em desacordo com a Constituição estadual. O Supremo Tribunal Federal destacou que quando a Magna Carta quis submeter o legislador municipal à Constituição estadual previu tais hipóteses de maneira expressa. Desse modo, inexiste, na Constituição Federal, regra que vincula os Municípios à norma que prevê que o cargo de chefia da Procuradoria do Estado é privativo de membro da respectiva carreira, de modo que essa exigência restringe-se à organização da Procuradoria-Geral do Estado, e não de seus Municípios.

RE 804.412 : Nesse acórdão, a Suprema Corte destacou o entendimento por ela adotado no sentido de que o repasse de parcela do ICMS devida aos Municípios não pode ficar sujeito aos planos de incentivo fiscal do Estado, sob pena de violar o sistema constitucional de repartição de receitas.

RE 572.762 : De acordo com o Pretório Excelso, “para que a autônoma política concedida pelo constituinte aos entes federados seja real, efetiva, e não apenas virtual, cumpre que se preserve com rigor a sua autonomia financeira, não se permitindo no tocante à repartição de receitas tributárias, qualquer condicionamento arbitrário por parte do ente responsável pelos repasses a que eles fazem jus”. Nesse sentido, não merece prosperar a alegação de que o direito do Município estaria condicionado ao ingresso do tributo no erário estadual, pois só aí passaria a existir como receita pública; até porque o valor do tributo correspondente ao Município lhe pertence de pleno direito.

3.5. Distrito Federal e Territórios

O Distrito Federal é criação do Poder Constituinte para assegurar uma sede à União Federal. Com efeito, sua função primeira é servir de sede ao governo federal. 46

“O Distrito Federal surgiu da transformação do antigo Município neutro, que era a sede da corte e capital do Império. A Constituição, nos arts. e 18, o incluiu como um dos componentes da República Federativa do Brasil, considerado sempre como unidade federada ou unidade da Federação.” 47

O DF é uma unidade federativa de compostura singular, dado que: a) desfruta de competências que são próprias dos Estados e dos Municípios, cumulativamente (CF 32 § 1.º); b) algumas de suas instituições elementares são organizadas e mantidas pela União (CF 21 XIII e XIV); c) os serviços públicos a cuja prestação está jungido são financiados, em parte, pela mesma pessoa federada central, que é a União (CF 21 XIV).

Conquanto submetido a regime constitucional diferenciado, o DF está bem mais próximo da estruturação dos Estados-membros do que da arquitetura constitucional dos Municípios. Isto porque: a) ao tratar da competência concorrente, a CF colocou o DF em pé de igualdade com os Estados e a União (CF 24); b) ao versar sobre o tema da intervenção, a CF dispôs que a “União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal” (CF 34), reservando para os Municípios um artigo em apartado (CF 35); c) o DF tem, em plenitude, os três orgânicos Poderes estatais, ao passo que os Municípios somente dois (CF 29 I); d) a CF tratou de maneira uniforme os Estados-membros e o DF quanto ao número de deputados distritais, à duração dos respectivos mandatos, aos subsídios dos parlamentares etc. (CF 32 § 3.º); e) no tocante à legitimação para propositura de ADIn perante o STF, a CF dispensou à Mesa da Câmara Legislativa do DF o mesmo tratamento dado às Assembleias Legislativas estaduais (CF 103 IV); f) no modelo constitucional brasileiro, o DF se coloca ao lado dos Estados-membros para compor a pessoa jurídica da União; g) tanto os Estados-membros como o DF participam da formação da vontade legislativa da União (CF 45 e 46). A LC 101/00 conferiu ao DF um tratamento rimado com a sua peculiar e favorecida situação tributário-financeira, porquanto desfruta de fontes cumulativas de receitas tributárias, na medida em que adiciona às arrecadações próprias dos Estados aquelas que timbram o perfil constitucional dos Municípios.

Razoável é o critério de que se valeram os dispositivos legais agora questionados. Se irrazoabilidade houvesse, ela estaria em igualar o DF aos Municípios, visto que o primeiro é, superlativamente, aquinhoado com receitas tributárias. Ademais, goza do favor constitucional de não custear seus órgãos judiciário e ministerial público, tanto quanto a sua Defensoria Pública, Polícias Civil e Militar e ainda seu Corpo de Bombeiros Militar (STF, Pleno, ADIn 3756, rel. Min. Carlos Britto, j. 21.6.2007, v.u., DJU 19.10.2007, p. 27).

A CF 33 dispõe sobre a possibilidade de se criar territórios que poderão ser subdivididos em Municípios. Atualmente, não existem Territórios Federais no Brasil. Amapá e Roraima, únicos outrora existentes, foram transformados em Estados.

De maneira equivocada as Constituições anteriores consideravam os Territórios Federais como componentes da Federação, entendimento esse que não foi adotado pela Lei Fundamental de 1988. A atual Constituição lhes dá a posição correta dentro do ordenamento jurídico, de acordo com sua natureza de descentralização administrativo-territorial da União, nos termos do art. 18, § 2º. 48

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Vinculantes

Súmula Vinculante 2 : É inconstitucional a lei ou ato normativo Estadual ou Distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias.

Súmula Vinculante 39 : Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros militar do Distrito Federal.

Súmulas Simples do STF

Súmula 157 : É necessária prévia autorização do Presidente da República para desapropriação, pelos Estados, de empresa de energia elétrica.

Súmula 280 : Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.

Súmula 324 : A imunidade do art. 31, V, da Constituição Federal não compreende as taxas.

Súmula 326 : É legítima a incidência do impôsto de transmissão inter vivos sôbre a transferência do domínio útil.

Súmula 647 : Compete privativamente à União legislar sobre vencimentos dos membros das polícias civil e militar do Distrito Federal.

Súmula 642 : Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal.

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 3256 DF . ADIn proposta com objetivo de ver declarados inconstitucionais os arts. 1º, § 3, II; e art. 20, II e III, sob o fundamento de que não é razoável atribuir ao DF o mesmo tratamento dispensado aos Estados no que diz respeito à repartição de despesas. Por unanimidade, o STF julgou improcedente o pedido.

Repercussão geral sobre o tema

ARE 665632 : Equiparação de vencimentos entre militares das Forças Armadas e policiais e bombeiros militares do Distrito Federal.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

AC 767 AgR : Os Municípios e o Distrito Federal podem editar legislação própria, com fundamento na autonomia constitucional que lhes é inerente (CF, art. 30, I, e 32, § 1º), com objetivo de determinar às instituições financeiras que instalem, em suas agências, em favor dos usuários dos serviços bancários (clientes ou não), equipamentos destinados a proporcionar-lhes segurança (tais como portas eletrônicas e câmaras filmadoras) ou a propiciar-lhes conforto, mediante oferecimento de instalações sanitárias, ou fornecimento de cadeiras de espera, ou colocação de bebedouros, ou, ainda, prestação de atendimento em prazo razoável, com a fixação de tempo máximo de permanência dos usuários em fila de espera.

IF 5.179 : Representação do procurador-geral da República. Distrito Federal. Alegação da existência de largo esquema de corrupção. Envolvimento do ex-governador, deputados distritais e suplentes. Comprometimento das funções governamentais no âmbito dos Poderes Executivo e Legislativo. Fatos graves objeto de inquérito em curso no STJ. Ofensa aos princípios inscritos no art. 34, VII, a , da CF. (...) Enquanto medida extrema e excepcional, tendente a repor estado de coisas desestruturado por atos atentatórios à ordem definida por princípios constitucionais de extrema relevância, não se decreta intervenção federal quando tal ordem já tenha sido restabelecida por providências eficazes das autoridades competentes.

3.6. Intervenção federal e seus requisitos

A regra geral imposta pela Constituição é a autonomia entre seus entes públicos.

Portanto, via de regra, não se autoriza à União que intervenha nos Estados (CF 34 caput ), e nem tampouco que os Estados intervenham nos Municípios ou que a União intervenha nos Municípios que fazem parte de Territórios (CF 35 caput ). A interpretação gramatical dos CF 34 a 36 denota isso. “Todas as Constituições brasileiras, com exceção da Carta de 1937, preferem a forma negativa ‘não intervirá’, precisamente para assinalar que a ‘intervenção’ é processo excepcional e não normal de atuação do governo federal” (Cretella. Coment. CF, v. 4, p. 2066). A justificativa dessa excepcionalidade é simples: é necessário preservar as atribuições constitucionalmente asseguradas a cada uma dessas pessoas jurídicas de direito público.

A intervenção é a antítese da autonomia, uma vez que afasta momentaneamente a atuação autônoma do Estado, Distrito Federal ou Município que a tenha sofrido. 49

Segundo o CF 36, a decretação da intervenção dependerá de: (i) solicitação do Poder Executivo coacto ou impedido, ou de requisição do STF, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário, no caso de necessária garantia do livre exercício dos Poderes nas unidades da Federação; (ii) requisição do STF, do STJ ou do TSE, no caso de desobediência à ordem ou à decisão judiciária; (iii) de provimento dado a representação feita pelo Procurador-Geral da República, nos casos previstos no CF 34 VII ou de recusa à execução de lei federal.

Todavia, para assegurar a integridade da federação e dos princípios constitucionais que a norteiam, a União poderá intervir nos Estados membros, para: I – manter a integridade nacional; II – repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra; III – pôr termo a grave comprometimento da ordem pública; IV – garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas unidades da Federação; V – reorganizar as finanças da unidade da Federação; VI – prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

A intervenção Federal se efetiva com decreto do Presidente da República, no qual estará especificada sua amplitude, prazo e condições de execução, além da nomeação de um interventor, 50 se for o caso (art. 36, § 1º, CRFB/88). 51

A princípio, para saber o procedimento que será adotado para a edição do decreto de intervenção, será necessária a verificação dos motivos que a autorizam em uma das hipóteses do art. 34, CRFB/88, para, por conseguinte, cotejá-los com as disposições do art. 36 da Lei Maior.

Na sequência, o decreto presidencial de intervenção será submetido à apreciação do Congresso Nacional 52 , no prazo de 24h (vinte e quatro horas). 53

Outrossim, a intervenção é ato temporário, de modo que, cessados os motivos que lhe deram causa, as autoridades afastadas de seus cargos retornarão, salvo impedimento legal (art. 36, § 4º, CRFB/88). 54

Nota-se, da leitura do CF 36, que o decreto de intervenção pode ser justificado, na maior parte dos casos, por uma requisição ou solicitação. Se o decreto de intervenção é, de fato, uma fase processual da intervenção, o procedimento não parece exigir maiores considerações, na medida em que o pedido deve ser recebido e a União/Estado deverá avaliar se deverá ou não proceder à intervenção. Porém, no caso do CF 36 III, observa-se que não basta a simples solicitação ou requisição, pois não se trata de interação entre os poderes da República, mas de um pedido feito pelo chefe do Ministério Público da União, o Procurador-Geral da República (CF 128 § 1.º e LOMPU 25), tendo em vista a função institucional do MP de zelo pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública assegurados na CF, bem como da competência que lhe é assegurada para tanto (CF 129 III e IV). Torna-se necessário um procedimento próprio que deverá se desenrolar perante o Poder Judiciário, daí a necessidade de se regulamentar a L 12562/11.

José Afonso da Silva entende que, em regra, não é possível controlar jurisdicionalmente o ato de intervenção, dada a sua natureza política. Para o constitucionalista, o controle jurisdicional somente seria cabível na hipótese de manifesta infringência às normas constitucionais ou quando a intervenção, apesar de suspensa pelo Congresso Nacional, persistir em produzir efeitos. 55 De nossa parte, somos refratários a esse entendimento, uma vez que ele pode atribuir ao ato de intervenção uma blindagem perigosa ao controle de constitucionalidade, consequentemente, a intervenção ficaria ilesa a qualquer tipo de controle.

Em 16 de fevereiro de 2018, foi decretada polêmica intervenção federal no Estado do Rio de Janeiro, com data de término prevista para 31 de dezembro do mesmo ano. Nos termos do Decreto nº 9.288/2018, a intervenção se restringe à área de segurança pública, com vistas a pôr termo a “grave comprometimento da ordem pública” constatado (art. 1º, §§ 1º e 2º do Decreto). Ao General do Exército, interventor nomeado, impôs-se subordinação apenas ao Presidente da República e liberdade para ignorar as normas estaduais conflitantes com as “medidas necessárias à execução da intervenção” (arts. 2º e 3º, § 1º do Decreto). Por força do Decreto em questão, o Governador do Estado ficou despido das funções descritas no art. 145 da CE do RJ que tenham relação direta ou indireta com a segurança pública, transferidas ao Interventor federal (art. 3º, caput e § 4º do Decreto). Os órgãos de segurança pública estaduais previstos no art. 144 da CF (polícias civis, militares, por exemplo) foram postos sob a égide do controle operacional do Interventor.

Nesse sentido, o Decreto em questão é extremamente sucinto (conta com apenas cinco artigos) e concede ao Interventor poderes notadamente genéricos para agir, inclusive em contrariedade às normas estaduais vigentes. Na visão de Pedro Serrano, o ato é eivado de inconstitucionalidades. 56

A primeira inconstitucionalidade listada seria de ordem formal. “ O documento deveria ter passado por dois conselhos – o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional –, o que só ocorreu dias depois de sua decretação”. Para o constitucionalista, existiriam, ainda, inconstitucionalidade substanciais. Verbis: Mas o mais grave são as inconstitucionalidades substanciais da medida, como a nomeação de um militar como interventor, uma vez que a nossa Constituição prevê somente intervenção de caráter civil. Ressalte-se que segurança pública é uma atividade essencialmente civil. O sistema de intervenção da União nos Estados-membros pressupõe condutas estritas. A substituição do secretário de segurança pública pela figura do interventor, que passa a comandar a área de segurança, com total submissão das polícias civil, militar e também dos bombeiros, não é a forma prevista. A ordem jurídica não prevê intervenção em função subordinada. O esperado, nesses casos, é o afastamento do próprio chefe do executivo, e não de seu secretário ou assessor, pois isso gera uma disposição problemática que subverte a estrutura de poder do Estado. A função do secretário de segurança é derivada da função do governador, o que, no Direito Administrativo, define-se como desconcentração de autoridade. No entanto, da forma como foi feita a intervenção, criou-se uma anarquia sistêmica no Estado, já que o governador, mantido no cargo, deixa de ter comando sobre uma função subordinada à sua – a de chefe da segurança pública, ora sob mando do interventor federal. Na prática, é como se o presidente Michel Temer tivesse constituído um governador autônomo para a área de segurança e mantido o governador de fato para as demais áreas, numa conformação imprevista e inexistente em nosso ordenamento constitucional”. 57

Por sua vez, a representação interventiva, cuja legitimidade é do PGR, é o procedimento por meio do qual o Procurador-Geral da República requer a decretação de intervenção em Estado, por (i) desobediência dos princípios constitucionais da forma republicana, sistema representativo, regime democrático, direitos da pessoa humana, autonomia municipal, prestação de contas da administração pública e aplicação do mínimo exigido de receita resultante de impostos estaduais na manutenção do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde (CF 34 VII); (ii) recusa à execução de lei federal (CF 36 III).

No procedimento da LADInt, a procedência da ação impõe que seja o Presidente da República comunicado de que deverá, em 15 dias improrrogáveis, decretar a intervenção e nomear o interventor, ou então suspender o ato discutido na ação, se para a retomada da normalidade isso bastar (CF 36 §§ 1.º e 3.º).

O STF passa a ter, portanto, maior peso na decretação de intervenção, nesses casos do CF 36 III, em comparação do que ocorria na vigência da L 4337/64, tendo em vista que sua decisão impõe ao Presidente da República o dever de tomar as providências cabíveis. Essa nova posição do STF na representação interventiva é mais condizente com seu papel de guardião da Constituição.

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmula Simples do STF

Súmula 637 : Não cabe recurso extraordinário contra acórdão de Tribunal de Justiça que defere pedido de intervenção estadual em Município.

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 336 SE . ADIn que tinha como objetivo, dentre outros, a declaração de inconstitucionalidade do art. 23, V e VI da Constituição do Estado de Sergipe. Estes incisos dispõem sobre hipóteses de intervenção nos Municípios não previstas no art. 35 da CF. Por unanimidade, o STF declarou este artigo inconstitucional.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

MS 21.041 : O instituto da intervenção federal, consagrado por todas as Constituições republicanas, representa um elemento fundamental na própria formulação da doutrina do federalismo, que dele não pode prescindir – inobstante a excepcionalidade de sua aplicação –, para efeito de preservação da intangibilidade do vínculo federativo, da unidade do Estado Federal e da integridade territorial das unidades federadas. A invasão territorial de um Estado por outro constitui um dos pressupostos de admissibilidade da intervenção federal. O Presidente da República, nesse particular contexto, ao lançar mão da extraordinária prerrogativa que lhe defere a ordem constitucional, age mediante estrita avaliação discricionária da situação que se lhe apresenta, que se submete ao seu exclusivo juízo político, e que se revela, por isso mesmo, insuscetível de subordinação à vontade do Poder Judiciário, ou de qualquer outra instituição estatal. Inexistindo, desse modo, direito do Estado impetrante à decretação, pelo chefe do Poder Executivo da União, de intervenção federal, não se pode inferir, da abstenção presidencial quanto à concretização dessa medida, qualquer situação de lesão jurídica passível de correção pela via do mandado de segurança.

IF 5.050 AgR : Intervenção federal. Inexistência de atuação dolosa por parte do Estado. Indeferimento. (...) Decisão agravada que se encontra em consonância com a orientação desta Corte, no sentido de que o descumprimento voluntário e intencional de decisão judicial transitada em julgado é pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal.

IF 1.917 AgR : O descumprimento voluntário e intencional de decisão transitada em julgado configura pressuposto indispensável ao acolhimento do pedido de intervenção federal. A ausência de voluntariedade em não pagar precatórios, consubstanciada na insuficiência de recursos para satisfazer os créditos contra a Fazenda Estadual no prazo previsto no § 1º do art. 100 da Constituição da República, não legitima a subtração temporária da autonomia estatal, mormente quando o ente público, apesar da exaustão do erário, vem sendo zeloso, na medida do possível, com suas obrigações derivadas de provimentos judiciais.

Rcl 464 : Intervenção federal, por suposto descumprimento de decisão de Tribunal de Justiça. Não se pode ter, como invasiva da competência do Supremo Tribunal, a decisão de Corte estadual, que, no exercício de sua exclusiva atribuição, indefere o encaminhamento do pedido de intervenção.

IF 2.792 : Art. 36, II, da CF. Define-se a competência pela matéria, cumprindo ao Supremo Tribunal Federal o julgamento quando o ato inobservado lastreia-se na CF; ao Superior Tribunal de Justiça quando envolvida matéria legal e ao Tribunal Superior Eleitoral em se tratando de matéria de índole eleitoral.

IF 4.640 AgR/RS : Nesse julgamento, a Suprema Corte fez uma breve introdução sobre a intervenção federal, aduzindo que o seu objetivo “é proteger a estrutura constitucional federativa contra atos destrutivos de unidades federadas. Visa-se à preservação da soberania e unidade do Estado e, em última ratio , das próprias autonomias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (...) Decerto, somente fatos de indisfarçável gravidade justificam essa medida extrema. Uma vez decretada, a intervenção funciona, na sua rudeza objetiva, como espécie de ‘camisa de força’, supressora, por certo lapso de tempo, do exercício incondicionado da autonomia conferida pela Constituição aos entes políticos”. Por conseguinte, constitui pressuposto indispensável ao acolhimento de intervenção federal a atuação estatal voluntária e dolosa com o objetivo de descumprir decisão judicial transitada em julgado.

3.7. Administração Pública: direta e indireta

A classificação da Administração Pública em direta e indireta remonta ao Decreto-lei 200/67, constituindo o primeiro dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios conforme o art. 4.º inciso I do Decreto-lei 200/67, disposição ratificada pela L 8490/92, que possui a seguinte redação: I – A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. Já a administração indireta apenas indica as categorias de entidades nela compreendidas, esclarecendo que as dotadas de personalidade jurídica própria e vinculadas ao Ministério em cuja área de competência se enquadra sua principal atividade, gozando, entretanto, de autonomia administrativa e financeira . 58

Sobre o tema, Hely Lopes Meirelles, ensina que: “no âmbito federal, a Administração direta é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura administrativa da União e a Administração indireta é o conjunto dos entes (personalizados) que, vinculados a um Ministério, prestam serviços públicos ou de interesse público” . 59

A administração indireta, por sua vez, “é a constituída dos serviços atribuídos a pessoas jurídicas diversas da União, públicas (autarquias) ou privadas (empresas públicas e sociedades de economia mista), vinculadas a um Ministério, mas administrativa e financeiramente autônomas. Convém ter presente que a Lei 11.107, de 6.4.2005, que instituiu os consórcios públicos constituídos como associações públicas e, assim, como pessoas de direito público, ou como pessoas de direito privado, diz, textualmente, que o primeiro integra a administração indireta de cada um dos entes da Federação consorciados para a realização de objetivos de interesse comum (art. 6.º, § 1.º ”). 60

Portanto, para exemplificar a divisão, podemos mencionar como pertencentes à administração direta o Presidente da República, Governador do Estado e Prefeito Municipal. Em contrapartida, as pessoas jurídicas diversas da União que possuírem autonomia administrativa e financeira e apenas se vincularem indiretamente a um Ministério devem ser consideradas pertencentes à administração indireta, e.g., as agências reguladoras, CADE, Banco Central, dentre outros.

O que não se pode perder de vista é que tanto a administração direta quanto a indireta estão igualmente vinculadas à principiologia constitucional disposta na CF 37.

3.7.1. Princípios constitucionais da Administração Pública

A CF 37 confere à legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência a natureza jurídica de princípios , que são preceitos fundantes da ordem constitucional, reitores dos comportamentos do poder público. Não são apenas preceitos normativos de previsão de atitudes concretas, circunstância que os igualaria a qualquer outra norma positivada. São, sim, elementos que formam o corpo de estatuto de liberdade e de libertação que compõem a Constituição. Por isso é que não são estáticos, mas dinâmicos; não são concretos, mas abstratos, na medida em que sua concretude se aplica a determinada situação; não são fechados, mas abertos, com incidência e conteúdos que podem variar no tempo e no espaço.

Em outros termos, a principiologia prevista no artigo 37 da Constituição vincula a Administração Pública direta e indireta em todos os seus níveis, não permitindo o agir administrativo desassociado dessa principiologia, sob pena de seu ato ou ação ser inconstitucional o que, por conseguinte, caracteriza uma hipótese exacerbada de ilegalidade.

3.7.1.1. Princípio da legalidade

Atualmente, o princípio da legalidade, no que se refere à atuação do Poder Público, deve ser compreendido de duas formas. Em um primeiro momento, deve ficar estabelecido que a Administração Pública, ainda que com menor margem de manobra que o Judiciário, também interpreta a legislação vigente para executar sua atividade. O segundo aspecto do princípio da legalidade a ser desmistificado diz respeito à colocação da Constituição como fundamento direto do agir administrativo.

Desse modo, o princípio da legalidade administrativa, manifestação essencial do Estado Democrático de Direito (CF 1.º), significa a submissão da administração à Constituição e às leis. A administração pública só pode praticar atos típicos, quer dizer, atos cuja previsão para que sejam praticados encontra-se expressa na lei. Cabe-lhe agir apenas e tão somente secundum legem, sendo-lhe vedado agir contra ou praeter legem. 61 Essa é razão pela qual não lhe é autorizado praticar atos nem criar negócios jurídicos administrativos atípicos, isto é, sem que estejam prévia e expressamente previstos em lei.

O princípio da legalidade vincula a administração às leis existentes, vinculação essa que se realiza tanto do ponto de vista positivo quanto do negativo. A vinculação positiva indica que a administração deve agir segundo a lei e a vinculação negativa significa que à administração é vedado praticar atos que contrariem a lei. 62

No conceito aqui expressado estão abarcados o que a doutrina denomina de: a) princípio da primazia da lei (vinculação da administração à CF e à lei); b) princípio da reserva legal (praticar atos que estejam autorizados por lei); c) princípio da reserva de Parlamento (decisão do Congresso Nacional exteriorizada em forma de lei, mas que não precisava sê-lo); d) princípio da reserva de preceito jurídico (exteriorizações não apenas por atos administrativos, mas por outras formas). Sobre o tema, v. Maurer. Allg.Verwaltungsrecht14, § 6.º, II, 2, 8, p. 114). O princípio da legalidade, sob o ponto de vista objetivo, como concebido tradicionalmente, tem sido combatido pela doutrina moderna, que apresenta as doutrinas da simetria e da essencialidade como fatores de mitigação da legalidade administrativa.

No Estado Constitucional, o princípio da legalidade sofre releitura de modo que a Atividade da Administração Pública passa a estar vinculada ao texto constitucional.

Na realidade, a vinculação direta à legalidade é tema frequente na doutrina administrativista.

De acordo com Seabra Fagundes, a atividade administrativa está sempre condicionada, pela lei, à obtenção de determinadas consequências, e o administrador, ao exercê-la, não pode ensejar consequências diversas das pretendidas pelo legislador. Os atos administrativos devem procurar atingir as consequências que a lei teve em vista quando autorizou ou determinou sua prática, sob pena de nulidade. Se houver burla da intenção legal, ou seja, se a autoridade contrariou o espírito da lei, ainda que o resultado obtido seja lícito e moral, haverá desvio de finalidade, porque o ato foi expedido com finalidade diversa da pretendida pela lei. 63

Sobre o tema, Juan Carlos Cassagne ensina que, na seara administrativa, o princípio da legalidade pode ser entendido em vários sentidos. De início, toda atuação da administração pública deve se fundar em lei material (lei formal, regulamento administrativo, ordenações etc.) e este é o sentido que cabe atribuir ao art. 19 da Constituição Nacional [argentina], que atua como uma garantia em favor das pessoas. Ao próprio tempo, o princípio da legalidade opera como uma restrição ao exercício do poder público e exige lei formal ou lei formal-material para aquelas atuações que interfiram na liberdade jurídica dos particulares. 64

No atual estágio constitucional, impõe um novo paradigma vinculatório à legalidade. Essa nova vinculação, conforme ensina Paulo Otero, ocorre em virtude de substituição da lei pela Constituição como fundamento direto e imediato do agir administrativo sobre determinadas matérias. 65

Portanto, no Estado Constitucional, configurou-se uma substituição da reserva vertical da lei por uma reserva vertical da própria Constituição. Essa substituição permitiu que a Constituição passasse a ser o fundamento direto do agir administrativo, tendo reflexo imediato em duas áreas de incidência: (i) a Constituição torna-se norma direta e imediatamente habilitadora da competência administrativa; (ii) a constituição passa a ser critério imediato da decisão administrativa. 66

A conclusão acima e toda a compreensão de como a legalidade deve ser vista como constitucionalidade constitui premissa essencial para se compreender as razões pelas atualmente deve-se defender a necessidade de a administração pública realizar controle de constitucionalidade (esse tema será tratado no item 3.7.1.1; 3.11.1).

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Vinculantes

Súmula Vinculante 44: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.

Súmulas Simples do STF

Súmula 39: À falta de lei, funcionário em disponibilidade não pode exigir, judicialmente, o seu aproveitamento, que fica subordinado ao critério de conveniência da administração.

Súmula 70: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Súmula 636: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida.

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 1923 DF. Esta ADIn tinha por objeto a declaração de inconstitucionalidade de toda a Lei 9.637, de 15 de maio de 1998, e do inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, que dispõe sobre a prestação de serviços públicos não exclusivos por organizações sociais em parceria com o Poder Público. O STF, por maioria de votos, deu parcial provimento à ADIn para conferir interpretação conforme a CF à Lei 9.637, de 15 de maio de 1998, e do inciso XXIV do art. 24 da Lei 8.666/93, dispondo que a celebração de convênio com tais entidades deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública .

Repercussão geral sobre o tema

RE 603616 : Provas obtidas mediante invasão de domicílio por policiais sem mandado de busca e apreensão.

RE 704292 : Fixação de anuidade por conselhos de fiscalização profissional.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

ARE 1.038.324 AgR/SP: O STF ressaltou o entendimento adotado pela Corte no sentido de que o controle, pelo Poder Judiciário, de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade não viola o princípio da separação dos poderes.

RE 866.512 AgR/RN: Nesse julgamento, destacou-se o entendimento de que cabe à Administração Pública, com base no princípio da legalidade, corrigir seus atos quando eivados de vícios ou ilegalidades, sem que isso importe em ofensa aos princípios do direito e da irredutibilidade de vencimentos.

ACO 2.829 AgR/DF, STF: De acordo com o STF, a legalidade é um princípio soberano e, como tal, deve permear todos os atos administrativos, sobretudo os que acarretam algum tipo de punição. Sob esse ponto de vista, não seria razoável aceitar imposição de sanção ao Estado pelo não cumprimento de obrigação prevista em Portaria, ato normativo infralegal, mas não disposto inicialmente em lei. Isso porque, não se teria por ofendido o princípio da legalidade no caso de Portaria servir apenas detalhamento ou regulamentação da aplicação de sanções já previstas em lei, até porque a Portaria é um ato infralegal.

3.7.1.2. Princípio da impessoalidade

A impessoalidade da administração pública consiste na não subjetivação dos atos do poder público, que são imputáveis ao órgão estatal e não à pessoa física que o ocupa ou que praticou o ato 67 , porque o fundamento primeiro dos atos da administração é a objetividade. Por isso é que esse princípio proíbe o subjetivismo na administração pública. 68

O princípio tem como objeto “a neutralidade da atividade administrativa, fixando como única diretriz política válida para os comportamentos estatais o interesse público”. 69

O outro lado do mesmo fenômeno é a imparcialidade da administração pública, princípio segundo o qual a administração deve agir de forma imparcial, dando tratamento igualitário ao administrado e examinando sua relação para com o poder público, de maneira a reconhecer e aplicar a solução que a situação mereça. A decisão que culmina com a prática de ato administrativo ou celebração de negócio jurídico administrativo deve provir de agente imparcial. A relação jurídica administração-administrado deve ser tratada com imparcialidade, sem que o agente veja no administrado um potencial ou real inimigo. 70

O administrado deve ser tratado com educação, urbanidade e cordialidade e, se sua pretensão tiver fundamento e existir o direito que afirma possuir, a administração deve reconhecer esse direito, tanto a pedido do administrado como ex officio. Caso haja parcialidade do agente, funcionário ou servidor público no trato de determinada questão colocada ao exame da administração, deve ser afastado para que outro, imparcial, possa atuar. Aplica-se, no direito público, o sistema de impedimento e suspeição da LPA 18 a 20, bem como o do CPC/1973 134 a 136 e CPC 144 a 148. Ato administrativo praticado com parcialidade (impedimento ou suspeição) é invalido.

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Vinculantes

Súmula Vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 3795 DF. Nesta ADIn pediu-se a declaração de inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Distrital 3769 de 2006. Este artigo veda a exigência de processo seletivo para a escolha de estagiários para órgãos e entidades da Administração Pública do DF. Por unanimidade, o STF julgou procedente a ação.

ADC 12: Essa Ação Declaratória de Constitucionalidade teve como objeto a Resolução 07/05, do Conselho Nacional de Justiça, que “disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário e dá outras providências”. Ratificando o entendimento adotado quando da apreciação do pedido e medida liminar, o STF reafirmou que referida Resolução reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositivos dela constantes veiculam normas proibitivas de ações administrativas de logo padronizadas), impessoalidade (ausência de indicação nominal ou patronímica de quem quer que seja) e abstratividade (modelo normativo com âmbito temporal de vigência em aberto). Ademais, é de competência do Conselho Nacional de Justiça promover a fiscalização dos princípios constitucionais da Administração Pública consagrados pelo art. 37, caput , CRFB/88, que regem, por exemplo, a vedação do nepotismo.

Repercussão geral sobre o tema

RE 910.552/MG : Limites da competência legislativa municipal em matéria de contratação pública e âmbito de incidência da vedação constitucional ao nepotismo (restrita à contratação de mão de obra pela Administração Pública ou extensiva à celebração de contratos administrativos).

RE 1.133.118/SP : Discussão quanto à constitucionalidade de norma que prevê a possibilidade de nomeação de cônjuge, companheiro ou parente, em linha reta colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante, para o exercício de cargo político.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

RE 630.733 : Remarcação de teste de aptidão física em concurso público em razão de problema temporário de saúde. Vedação expressa em edital. Constitucionalidade. Violação ao princípio da isonomia. Não ocorrência. Postulado do qual não decorre, de plano, a possibilidade de realização de segunda chamada em etapa de concurso público em virtude de situações pessoais do candidato. Cláusula editalícia que confere eficácia ao princípio da isonomia à luz dos postulados da impessoalidade e da supremacia do interesse público. Inexistência de direito constitucional à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos. Segurança jurídica. Validade das provas de segunda chamada realizadas até a data da conclusão do julgamento.

MS 33.406/DF : Cuida-se de Mandado de Segurança em face de decisão do Conselho Nacional de Justiça que invalidou critério estabelecido pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco para aferição de títulos de especialização em concurso público voltado à outorga de delegações de notas e registros. De acordo com o voto vencedor, a comissão de concurso não poderia elaborar o denominado “critério de concomitância substancial” como mecanismo apto a limitar a contabilização de títulos de especialização, principalmente após o recebimento dos títulos e depois de já ter conhecimento dos candidatos potencialmente beneficiados pelo parâmetro. Segundo o Ministro, além de configurar flagrante violação do princípio da segurança jurídica, referido critério também viola o princípio da impessoalidade, haja vista que permite o favorecimento de determinados candidatos em prejuízo de outros: “A verdade é que qualquer critério elaborado durante a fase de títulos e após o recebimento dos mesmos pela comissão, por mais republicano que seja, já nasce sob a suspeita de beneficiar candidatos específicos em detrimento de outros”.

AgRgMS 28.498/PE: No caso dos autos, o edital de um concurso do Estado do Pernambuco foi alterado pelo CNMP para adequá-lo à sua norma de regência, a Resolução 14/2006 – CNMP, em razão de o órgão entender que, ao prever a necessidade de identificação do candidato para interposição do recurso contra o resultado preliminar da prova discursiva, o edital violou o princípio da impessoalidade e da isonomia. De acordo com o STF, a decisão do CNMP foi acertada.

RE 635.648/CE : Nos autos, o STF asseverou que, embora não se apliquem as regras do concurso público para as contratações por necessidade temporária, ainda que simplificada, a seleção deve observar os princípios da impessoalidade e da moralidade, inscritos no art. 37, caput, CRFB/88.

3.7.1.3. Princípio da publicidade

A administração pública deve agir com transparência, razão pela qual os atos que pratica devem ser publicados para que todos possam acompanhar as atividades do poder público.

Não se admite procedimento sigiloso ou secreto do poder público, salvas as exceções constitucionais (CF 5.º XXXIII). O sigilo do processo ou procedimento administrativo não pode ser oposto ao investigado, que tem direito de saber o que consta a seu respeito nos órgãos públicos, a fim de que possa exercer o direito de ampla defesa que lhe garante a Constituição, que atinge todos os procedimentos, na medida em que seus titulares são os litigantes (processos administrativo e judicial) e os acusados em geral (procedimentos inquisitórios) (CF 5.º LV). A publicidade é requisito de validade e de eficácia do ato administrativo.

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Vinculantes

Súmula vinculante 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Repercussão geral sobre o tema

RE 575144 : Possibilidade de substituir-se a formalização de acórdão fundamentado por certidão a qual contenha o resultado de julgamento.

ARE 652777 : Divulgação, em sítio eletrônico oficial, de informações alusivas a servidores públicos, inclusive seus nomes e correspondentes remunerações .

Residual: informativo e julgados acerca do tema

AgRgRE 657.002: O STF reafirmou sua jurisprudência pacífica no sentido de ser possível a exigência de teste psicotécnico como condição de ingresso no serviço público, desde que: i) haja lei do Poder Legislativo competente e previsão no edital regulamentador do certame; ii) referido exame seja realizado por meio de critérios objetivos; e iii) seja conferida a publicidade necessária aos resultados dessa avaliação, a fim de viabilizar sua eventual impugnação.

AgRgAgRE 939.551: Destacou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual as informações de interesses coletivos devem ser submetidas à ampla e irrestrita divulgação, ressalvadas as informações protegidas por sigilo imprescindível à segurança da sociedade do Estado.

RHC 133.118 : De acordo com a Suprema Corte, tratando-se de matéria de gestão de dinheiro público, não há sigilo privado, seja ele constitucional ou meramente legal, a opor-se ao princípio da publicidade administrativa. Sendo assim, fica reconhecido o poder do Ministério Público de requisitar os registros de operações financeiras referentes a recursos públicos movimentados a partir da conta corrente da Municipalidade para a apuração de ilícitos penais que os envolvam.

Repercussão geral sobre o tema

RE 865.401/MG : Direito de vereador, enquanto parlamentar e cidadão, a obter diretamente do chefe do Poder Executivo informações e documentos sobre a gestão municipal.

3.7.1.4. Princípio da eficiência

As atividades do poder público devem ser praticadas com eficiência, atingindo seu objetivo com menor dispêndio de tempo e de recursos financeiros, bem como com maior nível de satisfação e de utilidade possível. Importa em conseguir-se “melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe e a menor custo” (José Afonso. Curso31, p. 671). Aplica-se o princípio aos objetivos do Estado e aos comportamentos do agente ou servidor público. A ineficiência do agente ou servidor pode ensejar processo administrativo, no qual se garantirá o contraditório e a ampla defesa (CF 5.º LV) e, consequentemente, a perda do cargo ou função e a demissão.

Observatório da Jurisprudência do STF

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 3386 DF. Nesta ADIn, pediu-se a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, III da L 8745 de 1993. De acordo com este dispositivo, a realização de recenseamentos e pesquisas de natureza estatística realizados pelo IBGE podem ser considerados como necessidade temporária de interesse público. Por unanimidade, o STF julgou improcedente a ação por entender que a contratação temporária, para atender necessidade temporária de pessoal necessário à realização de trabalhos em determinados períodos se coaduna com o princípio da eficiência.

ADC 41: Ação Declaratória de Constitucionalidade cujo objeto era a Lei 12.990/2014, que reservou 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos, para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta, aos negros. Por unanimidade, o Pretório Excelso declarou referida Lei constitucional. Entre os vários argumentos utilizados pela Corte, a redação da lei não viola o princípio do concurso público e o da eficiência. Isso porque, a reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público, devendo, para tanto, alcançar a nota necessária. Ademais, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção contribui para a realização em maior extensão do princípio da eficiência, criando uma “burocracia representativa” capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais.

3.7.2. Regime jurídico da responsabilidade da Administração Pública

A CF 37 § 6.º estabelece regime único da responsabilidade civil da administração pública, que é objetiva pelo risco, quer se trate de conduta comissiva ou omissiva do agente ou servidor. No direito vigente é inadmissível a consideração da culpa (responsabilidade subjetiva) para afirmar-se o dever de o Estado indenizar.

Para que a administração pública tenha o dever de indenizar, devem estar presentes os seguintes requisitos: a) existência de dano patrimonial e/ou moral sofrido pelo administrado; b) conduta comissiva ou omissiva de agente ou servidor; c) nexo de causalidade entre o dano e a conduta (omissiva ou comissiva) do agente ou servidor.

A administração pública não é obrigada a indenizar quando: a) não houve o dano patrimonial e/ou moral sofrido pelo administrado; b) não houve conduta omissiva ou comissiva do agente ou servidor; c) não ocorreu o nexo de causalidade entre o dano e a conduta (omissiva ou comissiva) do agente ou servidor. Havendo conduta concorrente do agente (ou servidor) e da vítima, somados aos demais requisitos, há o dever de a administração indenizar proporcionalmente. Se houver apenas a conduta exclusiva da vítima (não é técnico falar-se em “culpa” exclusiva da vítima) na causação do dano, a administração pública não responde pela indenização.

O caso fortuito – o imprevisível, mesmo que se tenham tomado as cautelas para evitar a ocorrência do fato (v.g., explosão de usina nuclear por ação do tempo, em virtude de reação química, superaquecimento etc.) – e a força maior – acontecimento invencível provocado por acidentes da natureza – excluem a culpa do agente causador do dano, isto é, excluem a ilicitude da conduta do agente. Como a responsabilidade da administração pública é objetiva, fundada no risco, o elemento subjetivo culpa é irrelevante para caracterizar-se o dever de a administração pública indenizar. Assim, o caso fortuito e a força maior não excluem o dever de a administração pública indenizar. 71

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmula Vinculante

Súmula Vinculante 11: Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundando receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 4976 DF. Nesta ADIn, dentre diversas outros, pediu-se a declaração de inconstitucionalidade do art. 23 da L 12663 de 2012, a Lei Geral da Copa. De acordo com o PGR, o artigo em comento \ adota a teoria do risco integral, porque impõe “à União a assunção da responsabilidade por danos que não foram causados por seus agentes”, prevendo, até mesmo, a dispensa da comprovação da falha administrativa, “de forma a responsabilizar o ente público inclusive pelos prejuízos decorrentes de atos de terceiros e de fatos da natureza”, estranhos, portanto, à atividade estatal. Por maioria de votos, o STF julgou improcedente a ação, por entender que disposição contida no art. 37, § 6º, da CF não esgota a matéria relacionada à responsabilidade civil imputável à Administração, pois, em situações especiais de grave risco para a população ou de relevante interesse público, pode o Estado ampliar a respectiva responsabilidade, por danos decorrentes de sua ação ou omissão, para além das balizas do supramencionado dispositivo constitucional, inclusive por lei ordinária, dividindo os ônus decorrentes dessa extensão com toda a sociedade .

Residual: informativo e julgados acerca do tema

RE 841.526 : Em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no art. 5º, XLIX, da CF, o Estado é responsável pela morte de detento. Essa a conclusão do Plenário, que desproveu recurso extraordinário em que discutida a responsabilidade civil objetiva do Estado por morte de preso em estabelecimento penitenciário. No caso, o falecimento ocorrera por asfixia mecânica, e o Estado-Membro alegava que, havendo indícios de suicídio, não seria possível impor-lhe o dever absoluto de guarda da integridade física de pessoa sob sua custódia. O Colegiado asseverou que a responsabilidade civil estatal, segundo a CF/1988, em seu art. 37, § 6º, subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto paras as omissivas, uma vez rejeitada a teoria do risco integral. Assim, a omissão do Estado reclama nexo de causalidade em relação ao dano sofrido pela vítima nas hipóteses em que o Poder Público ostenta o dever

legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso. Além disso, é dever do Estado e direito subjetivo do preso a execução da pena de forma humanizada, garantindo-se-lhe os direitos fundamentais, e o de ter preservada a sua incolumidade física e moral.

RE 603.626 AgR – Segundo – EDv/MS: Nesses autos, discutiu-se a responsabilidade objetiva do Estado por lesão ou morte causada por disparo efetuado por policial militar, com arma da corporação, quando esse não se encontrava na qualidade de agente público. Ratificando entendimento por ela adotado, a Suprema Corte destacou que não há nexo causal entre a omissão do Estado, consubstanciada no dever de vigilância do patrimônio público ao se permitir a saída de policial em dia de folga, portando arma da corporação, e o ato ilícito praticado por esse servidor, a configurar a responsabilidade civil objetiva do Estado.

RE 456.302 AgR : Responsabilidade civil do Estado: reparação de danos morais e materiais decorrentes de parada cardiorrespiratória durante cirurgia realizada em hospital público. (...) É da jurisprudência do Supremo Tribunal que, para a configuração da responsabilidade objetiva do Estado não é necessário que o ato praticado seja ilícito.

RE 460.881 : A administração pública pode anular seus próprios atos, quando inquinados de ilegalidade (Súmula 473); mas, se a atividade do agente público acarretou danos patrimoniais ou morais a outrem – salvo culpa exclusiva dele, eles deverão ser ressarcidos, de acordo com o disposto no art. 37, § 6º, da CF.

AgRgMS 30.946: Nesse julgamento, o STF reafirmou ser possível a responsabilização do ente estatal quanto à eventual má gestão de recursos federais que lhe sejam transferidos, descoberta tanto pelo controle interno de poder como pelo externo, exercido com o auxílio direto do Tribunal de Contas da União. Complementou o raciocínio afirmando que os administradores estatais são agentes do Estado, de modo que, em princípio, suas atuações se fazem em nome desse e, portanto, sob a responsabilidade do ente estatal. Ademais, é irrelevante, para essa conclusão, o fato de não ter o ente estadual se beneficiado da aplicação irregular de recursos públicos.

AgRgAgRE 833.909: Destacou-se jurisprudência pacífica do STF no sentido de que a responsabilidade objetiva do Estado por atos judiciais só é possível nas hipóteses previstas em lei, sob pena de contenção da atividade do Estado na atividade jurisdicional regular. Além disso, afirmou-se que mera denúncia pelos promotores não enseja dano moral indenizável, mesmo que posteriormente o acusado tenha sido considerado inocente.

Repercussão geral sobre o tema

RE 632.115 : Responsabilidade civil objetiva do Estado por atos protegidos por imunidade parlamentar.

RE 828.075 : Não tem repercussão geral a controvérsia relativa à natureza da responsabilidade civil de empresa prestadora de serviços públicos por dano moral ou material causado ao empregado em virtude do exercício de atividade profissional de risco.

ARE 884.325 : Verificação da ocorrência de dano e consequente responsabilidade da União pela eventual fixação de preços dos produtos do setor sucroalcooleiro em valores inferiores ao custo de produção.

RE 580.252 : Considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento.

3.7.3. A improbidade administrativa

A CF 37 § 4.º determina que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Não há que se confundir ato ilegal com ato ímprobo , fato que tem sido muito comum no foro brasileiro, fazendo-se da lei de improbidade remédio para todos os males, aplicando-a indistintamente mesmo quando não é caso de sua incidência.

Doutrina e jurisprudência têm advertido a comunidade jurídica para que esse equívoco, essa distorção, seja evitada.

Meras irregularidades ou mesmo ilegalidades manifestas não são, per se , aptas a caracterizar improbidade administrativa. 72 Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade do administrador, não cabem as punições previstas na L 8429/92: a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil. 73

Ilegalidade não é improbidade, sob pena de errores in iudicando e errores in procedendo dos juízes serem acoimados de atos de improbidade, 74 ou todos os mandados de segurança que tiverem sido acolhidos pelo Poder Judiciário – porque o ato coator foi ilegal –, trariam como consequência o apenamento da autoridade coatora por improbidade administrativa! Ademais, o ato de improbidade, ou seja, as hipóteses previstas na LIA 9.º e 11 são puníveis tão somente a título de dolo, 75 - 76 ainda que genérico. 77

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Simples do STF

Súmula 394 : Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício.

Repercussão geral sobre o tema

RE 656558 : Alcance das sanções impostas pelo art. 37, § 4º, da Constituição Federal aos condenados por improbidade administrativa.

RE 976566 : Processamento e julgamento de prefeitos, por atos de improbidade administrativa, com base na Lei 8.429/92.

RE 669069 : Imprescritibilidade das ações de ressarcimento por danos causados ao erário, ainda que o prejuízo não decorra de ato de improbidade administrativa.

RE 852475 : Prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

AP 409 : (...) a probidade administrativa é o mais importante conteúdo do princípio da moralidade pública. Donde o modo particularmente severo como a Constituição reage à violação dela, probidade administrativa (...). É certo que esse regramento constitucional não tem a força de transformar em ilícitos penais práticas que eventualmente ofendam o cumprimento de deveres simplesmente administrativos. Daí por que a incidência da norma penal referida pelo Ministério Público está a depender da presença de um claro elemento subjetivo – a vontade livre e consciente (dolo) – de lesar o interesse público. Pois é assim que se garante a distinção, a meu sentir necessária, entre atos próprios do cotidiano político-administrativo (controlados, portanto, administrativa e judicialmente nas instâncias competentes) e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. E de outra forma não pode ser, sob pena de se transferir para a esfera penal a resolução de questões que envolvam a ineficiência, a incompetência gerencial e a responsabilidade político-administrativa. Questões que se resolvem no âmbito das ações de improbidade administrativa, portanto.

Rcl 2.138 : Os atos de improbidade administrativa são tipificados como crime de responsabilidade na Lei 1.079/1950, delito de caráter político-administrativo. Distinção entre os regimes de responsabilização político-administrativa. O sistema constitucional brasileiro distingue o regime de responsabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos. A Constituição não admite a concorrência entre dois regimes de responsabilidade político-administrativa para os agentes políticos: o previsto no art. 37, § 4º (regulado pela Lei 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, c , (disciplinado pela Lei 1.079/1950). Se a competência para processar e julgar a ação de improbidade (CF, art. 37, § 4º) pudesse abranger também atos praticados pelos agentes políticos, submetidos a regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretação ab-rogante do disposto no art. 102, I, c , da CF. (...) Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de responsabilidade (CF, art. 102, I, c ; Lei 1.079/1950), não se submetem ao modelo de competência previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992). (...) Incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político que possui prerrogativa de foro perante o STF, por crime de responsabilidade, conforme o art. 102, I, c , da Constituição. Reclamação julgada procedente.

AgRgPet 3.411 : Nesse julgamento, foi destacada a jurisprudência do STF no sentido de que inexiste foro por prerrogativa de funções nas ações de improbidade administrativa, em razão de nítido caráter civil. Isso porque, o foro por prerrogativa de função é previsto pela Lei Fundamental apenas para as infrações penais comuns, não podendo ser estendidas para ações de improbidade administrativa, que têm natureza civil.

AI 514.099 AgR/SP : Destacou-se a legitimidade do Ministério Público para propor ações judiciais visando à defesa do patrimônio público e ao ressarcimento de prejuízos causados ao erário, de modo que é compatível com a Constituição Federal a disposição da Lei 8.429/92 que confere legitimidade ao parquet para ajuizamento de ação por ato de improbidade administrativa.

AgRgRE 632.184 : Não é possível a acumulação válida de vencimentos de cargo em comissão em pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público municipal, estadual ou federal com vencimentos de cargo eletivo municipal. A existência de dolo em referida cumulação configura ato de improbidade administrativa.

AgRgRMS 33.865 : Neste julgado, o STF ressaltou a jurisprudência da Corte que afirma a ausência de obrigatoriedade de decisão judicial em processo de improbidade administrativa para a aplicação da sanção administrativa de emissão.

REsp 1.366.721 : Tratam os autos de ação civil pública promovida pelo Ministério Público Federal em virtude de imputação de atos de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92). Colocou-se em questão a exegese do art. da Lei 8.429/1992 e a possibilidade de o juízo decretar, cautelarmente, a indisponibilidade de bens do demandado quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause dano ao Erário. O STJ entendeu que a medida cautelar, prevista na Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa.

3.8. Estrutura do Poder Executivo

3.8.1. Presidente e Vice-Presidente e suas atribuições

O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República e auxiliado por seus ministros.

No Brasil, vige o sistema presidencialista e não o parlamentarista.

O regime presidencialista de governo caracteriza-se pela reunião das funções de chefia de Estado e de Governo numa mesma figura: o Presidente da República. Com efeito, o Presidente da República é o chefe do Poder Executivo (CF 76), responsável pela administração do País.

O poder é uno e indivisível e seu exercício é realizado pelo Estado por meio de três funções: legislação, administração e jurisdição. Legislar é editar o direito positivo; administrar é aplicar a lei de ofício; julgar é aplicar a lei contenciosamente. 78 Essas três funções, que se completam e se esgotam em extensão, são exercidas pelos órgãos estatais denominados Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário.

A função típica – mas não exclusiva – do Legislativo é legislar, do Executivo é executar as leis e do Judiciário é julgar. No sistema presidencialista, o Chefe do Poder Executivo só pode editar normas secundárias (v.g., decretos), de caráter regulamentar, mas não normas primárias como as leis em sentido estrito.

No sistema parlamentarista, admite-se a emissão de normas primárias pelo Chefe do Governo – que é parlamentar (v.g., Primeiro Ministro) –, como circunstância decorrente da confiança que o Parlamento deposita no parlamentar que está na chefia do Governo.

Assim, é comum, no regime parlamentarista, a existência de dois mecanismos de edição de norma primária pelo chefe do Governo: a) a lei delegada, cuja autorização tem de ser expressamente dada pelo Poder Legislativo, que fixa os contornos e limites que devem ser seguidos obrigatoriamente pelo Chefe do Governo no cumprimento da delegação; b) a medida provisória, editada nos casos de relevância e urgência, de modo absolutamente excepcional, como se fosse um “adiantamento de voto de confiança” do Parlamento ao chefe do Governo, pois a rejeição de medida provisória no parlamentarismo significa “voto de desconfiança”, com todas as consequências advindas desse fato.

O Presidente da República é eleito, simultaneamente com um vice, a cada período de quatro anos. A eleição ocorre durante o mês de outubro do ano anterior ao término do mandato presidencial vigente. Para concorrer ao cargo, o candidato deverá ser brasileiro nato e preencher as demais condições de elegibilidade do art. 14, § 3.º, CRFB/88. 79

De acordo com o texto constitucional, o povo brasileiro elege o Presidente da República pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto. Considera-se eleito o candidato que, registrado por partido político, obtiver a maioria absoluta dos votos, não computados os votos em branco e os nulos. Se nenhum candidato alcançar o quórum, será realizado um segundo turno de votação, no qual concorrerão os dois candidatos mais votados. Reputar-se-á eleito aquele que angariar a maioria dos votos válidos (ou seja, a maioria absoluta dos votos válidos, não computados os em branco e os nulos, conforme o art. 77, §§ 2º e , CRFB/88). 80

A realização de dois turnos de votação é uma técnica de operacionalização do princípio da maioria absoluta, tanto é assim que, atingido esse quórum em primeiro turno, a questão estará resolvida. 81

A preocupação em concretizar o princípio da maioria absoluta levou o constituinte a determinar que, se, antes do segundo turno, o candidato falecer, desistir ou lhe for constatado algum impedimento legal, convocar-se-á, entre os remanescentes, o de maior votação (art. 77, § 4º, CRFB/88). 82

Por fim, a regra do art. 77, § 5º, CRFB/88, determina que, na hipótese de empate entre candidatos para o segundo lugar, será qualificado aquele com a maior idade. 83

O Presidente eleito terá mandato de 4 (quatro) anos (art. 82, CRFB/88), que se iniciará com sua posse no dia 1º de janeiro no ano subsequente ao da eleição. Na oportunidade, prestará o compromisso de defender, manter e cumprir a Constituição, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a União, a integridade e a independência do Brasil. 84

Se, transcorridos dez dias da data fixada para a posse, o Presidente ou o seu Vice não tiver assumido o cargo, salvo por motivo de força maior, esse será declarado vago (art. 78, parágrafo único, CRFB/88). Em que pese o texto constitucional não estabelecer o órgão que declarará essa vacância, em razão de sua natureza política, é possível inferir ser atribuição do Congresso Nacional, realizando-se eleição em 90 (noventa) dias, nos termos do art. 81, CRFB/88. 85

Na hipótese de apenas o Vice-Presidente comparecer à posse, esse assumirá o cargo, se a ausência do Presidente for imotivada ou, motivada, gerar a impossibilidade de sua investidura. Essa foi a solução empregada na morte do Presidente Tancredo Neves. 86

Ao Vice-Presidente, por sua vez, “cabe substituir o Presidente, nos casos de impedimento (licença, doença, férias), e suceder-lhes no caso de vaga, e, além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que por ele for convocado para missões especiais” (art. 79, parágrafo único, CRFB/88). 87

Também são substitutos do Presidente: o Presidente da Câmara dos Deputados, o Presidente do Senado Federal e o Presidente do Supremo Tribunal Federal, que serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência, se houver impedimento concomitante do Presidente e de seu Vice, ou na hipótese de vacância de ambos os cargos. Nessa última, será convocada eleição direta (eleição popular) para noventa dias depois da vacância da última vaga, se essa ocorrer antes de iniciado os dois últimos anos do mandato; caso contrário, a eleição será feita no prazo de trinta dias, pelo Congresso Nacional (eleição indireta), na forma da lei. 88 Em qualquer uma das situações apresentadas, os eleitos apenas complementarão o período de mandato de seus sucessores (mandato-tampão) 89 .

O artigo 84 da Constituição determina quais são as atribuições privativas do Presidente da República: I – nomear e exonerar os Ministros de Estado; II – exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal; III – iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos nesta Constituição; IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; V – vetar projetos de lei, total ou parcialmente; VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; VII – manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos; VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; IX – decretar o estado de defesa e o estado de sítio; X – decretar e executar a intervenção federal; XI – remeter mensagem e plano de governo ao Congresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislativa, expondo a situação do País e solicitando as providências que julgar necessárias; XII – conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei; XIII – exercer o comando supremo das Forças Armadas, nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, promover seus oficiais-generais e nomeá-los para os cargos que lhes são privativos; XIV – nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do Banco Central e outros servidores, quando determinado em lei; XV – nomear, observado o disposto no art. 73, os Ministros do Tribunal de Contas da União; XVI – nomear os magistrados, nos casos previstos nesta Constituição, e o Advogado-Geral da União; XVII – nomear membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII; XVIII – convocar e presidir o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional; XIX – declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional; XX – celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional; XXI – conferir condecorações e distinções honoríficas; XXII – permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente; XXIII – enviar ao Congresso Nacional o plano plurianual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as propostas de orçamento previstos nesta Constituição; XXIV – prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, dentro de 60 (sessenta) dias após a abertura da sessão legislativa, as contas referentes ao exercício anterior; XXV – prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei; XXVI – editar medidas provisórias com força de lei, nos termos do art. 62; XXVII – exercer outras atribuições previstas na Constituição.

Dentre as diversas atribuições privativas, poderão ser delegadas as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.

A perda do mandato do Presidente ou do Vice-Presidente da República poderá ocorrer nas seguintes hipóteses: 90

a) Cassação: decisão do Senado Federal nos processos de responsabilidade 91 , ou decisão judicial como efeito da condenação em processo de crime comum;

b) Extinção: nos casos de morte, renúncia, perda ou suspensão dos direitos políticos e perda da nacionalidade brasileira;

c) Declaração de vacância do cargo pelo Congresso Nacional: quando o Presidente ou ele e seu Vice não comparecerem para tomar posse dentro de 10 (dez) dias da data fixada para a solenidade (como a data fixada é 1º de janeiro, o prazo limite é dia 11 de janeiro). O não comparecimento dentro desse prazo, salvo motivo de força maior, é interpretado como renúncia, configurando hipótese de extinção do mandato;

d) Ausência do País, por mais de 15 (quinze) dias, sem licença do Congresso Nacional, nos termos do art. 83, CRFB/88: nessa hipótese, o órgão competente para aplicar a pena de perda do cargo é o Congresso Nacional, uma vez que a ele cabe dar a licença (arts. 49, III, e 83, CRFB/88). Aqui, a ausência, salvo por motivo de força maior, também será interpretada como renúncia, que, por consequência, acarreta a extinção do mandato;

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Simples

Súmula 677: No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.

Súmula 47: Reitor de universidade não é livremente demissível pelo Presidente da República durante o prazo de sua investidura.

Súmula 384: A demissão de extranumerário do serviço público federal, equiparado a funcionário de provimento efetivo para efeito de estabilidade, é de competência do Presidente da República.

Súmula 25: A nomeação a termo não impede a livre demissão pelo Presidente da República, de ocupante de cargo dirigente de autarquia.

Súmula 157: É necessária prévia autorização do Presidente da República para desapropriação, pelos Estados, de empresa de energia elétrica.

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 2564 DF. Nesta ADIn, pediu-se a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 4010 de 2001, expedido pelo Presidente da República. Este decreto vincula a liberação dos recursos para pagamento dos servidores da Administração Federal à expressa autorização do Presidente da República. De forma unânime, o STF julgou improcedente o pedido.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

MS 34.781 : De acordo com o Pretório Excelso, a inclusão dos profissionais de segurança pública ferroviária na estrutura do Ministério da Justiça envolve atividade normativa do chefe do Poder Executivo, dada a concreta disposição sobre organização e funcionamento da Administração Pública federal. Dessa forma, não cabe ao Poder Judiciário compelir o Presidente da República a exercer o seu poder normativo, dada a iniciativa eminentemente discricionária que ele detém.

AgRgInq 4.517: A imunidade formal prevista no art. 86, caput, e no art. 51, I, da Carta Magna tem por fim tutelar o regular exercício dos cargos de Presidente da República e de Ministro de Estado, motivo pelo qual não é extensível codenunciados que não se encontram investidos em tais funções. Nesse sentido, o regime de imunidades previsto na CRFB/88, por se tratar de exceção à norma de responsabilização por atos que afrontem regras do ordenamento jurídico positivo, não admite interpretação extensiva, incidindo apenas nas hipóteses elencadas pelo Poder Constituinte.

3.8.2. Responsabilidade do Presidente

O presidencialismo é um sistema de governo que se difere do parlamentarismo em pontos estruturais. 92 O presidente, que reúne as atribuições de Chefe de Estado e Chefe de Governo, recebe os seus poderes por meio do voto do povo, e os exerce sem responsabilidade política frente ao Legislativo, durante um mandato cuja duração é de quatro anos. Existe, portanto, uma espécie de “irresponsabilidade” política do Presidente, que não está sujeito à destituição do cargo pelo Legislativo por razões de ordem política, como ocorre com o Chefe do Poder Executivo no parlamentarismo. A rigor, o único modo de afastar o Presidente da República do exercício do mandato em que foi investido pelo povo é o processo de impeachment , em que se apuram os crimes de responsabilidade listados constitucional e legalmente.

Em suma, o Presidente é “irresponsável” perante ao Legislativo no modelo presidencialista. O contrapeso 93 , que trabalha a serviço dos fins da separação de poder é, justamente, o impeachment .

O processo de impeachment tem natureza política e o escopo de...

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jusbrasil.com.br
22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259342/3-poder-executivo-direito-constitucional-brasileiro-ed-2019