Direito Constitucional Brasileiro - Ed. 2019

3. Poder Executivo

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3.1. Noção fundamental sobre federação e o pacto federativo como bem jurídico.

Em conformidade com o que dispõe a CF 1.º caput , o Brasil é uma federação – República Federativa formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal.

Quanto à forma, o Estado é classificado em Federal ou Unitário. O Estado Unitário é caracterizado pela centralização política . No Estado Unitário existiria apenas uma unidade de produção normativa, dotada de autonomia para o exercício da função legislativa. É possível que existam outras entidades descentralizadas, porém, essas não são autônomas. 1

O Estado Federal, a seu turno, conta tradicionalmente com dois polos dotados de capacidade política e autonomia para o seu exercício: a unidade central e as unidades regionais/parciais. A Federação nasce da associação entre as vontades parciais, que, nada obstante não possuírem soberania, preservam grau significativo de autonomia. Quando da criação do Estado Federal, nasce uma entidade central, também capaz para o exercício da legislação e representativa da Federação. Todas as entidades federadas (a central e as parciais) são autônomas e hierarquicamente equivalentes dentro da Federação. 2

De acordo com Carl Schmitt, a Federação é uma união permanente, fundada na livre associação e a serviço de uma finalidade em comum de autoconservação de todos seus membros. O jurista tedesco ressalta que a característica fundamental da Federação é sua ordenação ter caráter permanente. Do contrário, essa união não poderá ser caracterizada como pacto federativo. Portanto, toda Federação, em essência, é formada para eternidade. 3

O federalismo se originou nos Estados Unidos, com o objetivo de garantir a eficiência do governo em um território vasto e, ao mesmo tempo, preservar os ideais republicanos que vingaram com a Revolução Americana de 1776. 4

A princípio, as antigas colônias britânicas, por intermédio de tratado de direito internacional, criaram uma confederação, na qual os estados membros mantinham a soberania nacional. O modelo confederado, porém, demonstrou insuficiência no atendimento dos fins políticos, econômicos e sociais almejados. Por esse motivo, em 1787, é realizada a Convenção da Filadélfia, na qual é delineado o Estado Federal. 5

A federação norte-americana surge com o fito de aperfeiçoar a união entre os estados. Aos entes estatais, que dantes eram soberanos, reservou-se a autonomia. 6 Aí reside a originalidade da Federação: a proposição de um Estado soberano composto por Estados autônomos. 7 Cuida-se de fórmula que garante a possibilidade de dar ao todo uma direção comum, ao tempo que não suprime, por completo, a autonomia das partes.

Com efeito, "Uma das primeiras preocupações dos convencionais era estabelecer um novo patamar de relacionamento entre os Estados, permitindo uma direção unificante, sem que com isso ficassem desfiguradas a independência e a individualidade de cada um deles". 8

Numa federação, apenas o Estado Federal é soberano. Entretanto, os Estados membros participam da formação da vontade federal (geralmente manifestada pela via legislativa), por meio dos senadores que os representam no Congresso Nacional. 9

Justamente porque lhes falta soberania, os Estados membros, via de regra, não possuem direito de se separar da união instituída, isto é, não lhes cabe o intitulado direito de secessão. Acerca do tema, vale a colação do seguinte registro histórico: "Registre-se, entretanto, por oportuno, que a tese da inexistência do direito de secessão não constituiu preocupação dos fundadores da Federação norte-americana, nem está consagrada expressamente na Constituição dos Estados Unidos. Somente ao se desencadear a Guerra de Secessão, quando os Estados do sul do país pretenderam tornar-se independentes, é que o tema passou a ser discutido, a partir da interpretação dos separatistas, para quem, em verdade, o regime constitucional não alterara a organização confederativa, continuando os Estados a manter sua soberania. Vencidos, entretanto, pela força das armas, tornou-se fato consumado a impossibilidade de rompimento dos liames federativos". 10

Por outro lado, quem estabelece o âmbito de atuação autônoma de cada ente federado é a Constituição. Cabe ao constituinte delimitar as competências das unidades central e parciais.

A repartição constitucional de competências é necessária, inclusive, para garantir autonomia e harmonia entre os entes federados. Entretanto, não basta assegurar competência legislativa e organizacional: é necessário garantir recursos financeiros para exercê-las. Por essa razão, o Constituinte deve se ocupar, também, de uma adequada repartição de rendas. Sem autonomia financeira, as entidades federadas não serão verdadeiramente autônomas em nenhum outro aspecto. Nessa medida, é preocupante a crise econômica que atingiu alguns Estados brasileiros. O Rio de Janeiro, às vésperas das Olimpíadas, declarou estado de calamidade pública no âmbito administrativo-financeiro, com intuito de facilitar a obtenção de crédito ante o governo federal. O Rio Grande do Sul, por sua vez, enfrentou sérias dificuldades no pagamento de salários. O restabelecimento das contas dos Estados é urgente para que se preserve a noção de autonomia, essencial a qualquer Federação.

O pacto federativo consiste em preceito constitucional que deve, necessariamente, ser resguardado em nosso ordenamento. Prova dessa afirmação é que os arts. 34, 35 e 36 da CF asseguram a possibilidade de intervenção para garantir a proteção da Federação.

A decisão mais relevante sobre os limites e a importância da federação foi prolatada quando do julgamento da ADIn 2650. À ocasião, o STF delimitou qual o correto entendimento da expressão “população diretamente interessada” ( CF 18 § 3.o) para caso de reformulação territorial de municípios.

A Corte determinou que o alcance da expressão deve ser no sentido de a realização do plebiscito dever, necessariamente, abranger toda a população do Estado-membro ou do Município, e não apenas a população da área a ser desmembrada.

O acórdão fundamentou-se em dois pontos essenciais: (i) a utilização do método sistemático para realizar a interpretação do texto constitucional; (ii) a proteção dos entes federados, ou seja, não faria sentido existir essa exigência para desmembramento de Estado-membro e não existir para o caso dos municípios.

Nesse contexto, o STF concluiu que tanto o desmembramento de Estado-Membro quanto o de Município, necessariamente, deveriam sofrer as mesmas exigências e restrições, do contrário, haveria violação ao princípio da isonomia entre os entes da Federação. Essa conclusão do STF faz transparecer que, além do contrassenso em se exigir diferentes requisitos para a restrição do Estado-Membro em relação ao Município, a decisão do STF estaria protegendo a própria Federação, no sentido de impedir que se materialize uma proteção deficiente do próprio pacto federativo.

De nossa parte, coadunamos com a conclusão do STF acerca do que ficou decidido na ADIn-DF 2650, embora apresentemos pequenas divergências no que se refere à fundamentação utilizada. Sendo assim, concluímos que a utilização do método sistemático, por si só, não tem condão de assegurar a integridade do fenômeno jurídico. Para atingir esse desiderato, faz-se necessária reformulação do próprio paradigma em que se tem trabalhado as questões jurídicas, de modo a ressaltar a natureza interpretativa e o caráter integrativo do fenômeno jurídico. Perante a concepção do direito como integridade, necessariamente, deverá ser reforçada a exigência da obrigatoriedade de motivação das decisões judiciais. Dessa forma, examinar o direito como integridade conferiria maior solidez e coerência à conclusão alcançada pelo STF.

Tendo em vista que o pacto federativo consiste em bem jurídico, seria perfeitamente adequada à situação a utilização da Untermassverbot. A proibição de proteção deficiente poderia ser, sem sombra de dúvida, fundamento normativo do acórdão do STF. Isso porque é possível depreender que, ao concluir pela impossibilidade de se conferir diferentes restrições para desmembramento do Estado-membro e dos municípios, de certo modo, o STF decidiu que a hipótese contrária conferiria, também, proteção deficiente ao pacto-federativo, na medida em que a possibilidade de modificá-lo seria facilitada.

Observatório da Jurisprudência do STF

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 2650 DF . Esta ADIn tinha por objeto fixar a interpretação do termo “população diretamente interessada” como “aquela que tem domicílio na área desmembranda” para a primeira parte do art. 7 da Lei nº 9.709, de 18 de novembro de 1998. Por unanimidade, o STF julgou improcedente o pedido, entendendo que o desmembramento de parte do território do ente federativo interessa à população de todo o estado, a qual constitui, portanto, a “população diretamente interessada”.

3.2. União

A União Federal é a pessoa jurídica de direito público que representa a Federação brasileira. Nada obstante a União represente a Federação, não se pode confundir uma e outra. A Federação brasileira é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. Logo, apesar de representar a Federação, a União é também uma entidade federativa, ao lado dos Estados, Municípios e do Distrito Federal.

Na definição de José Afonso da Silva, a “União é a entidade federal formada pela reunião das partes componentes, constituindo pessoa jurídica de Direito Público interno, autônoma em relação às unidades federadas (ela é a unidade federativa, mas não é a unidade federada) e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro”. 11

No plano internacional, a União, representa o próprio país. A União é a pessoa jurídica que significa a ordem central da federação. Constitui pessoa jurídica de Direito Internacional, posto que é por seu intermédio que a República Federativa do Brasil se apresenta nas relações internacionais. Não por outro motivo, as relações internacionais do Estado brasileiro são matéria de competência exclusiva da União. 12

A União também é pessoa jurídica de Direito Público interno. Isso porque é titular de direitos e obrigações, de tal forma que está sujeita à responsabilização pelos atos praticados por seus órgãos e agentes (art. 109, §§ 1º a , CRFB/88). Além disso, tem como domicílio a Capital Federal (art. 18, § 1º, CRFB/88). 13

No âmbito interno, a União interage com Estados-Membros e Municípios com vistas a assegurar o pacto federativo.

Observatório da Jurisprudência do STF

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 158-CE : Ação Direita da Inconstitucionalidade ajuizada em face da Lei Estadual nº 11.638/89, editada pelo Estado do Ceará, que extinguiu a obrigatoriedade do Horário de Verão cearense. Alegou o autor da demanda que o ato normativo questionado teria usurpado a competência material da União Federal para organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional (art. 21, XV, CRFB/18). Por unanimidade, a ação foi julgada procedente, sob o argumento de que “falece a qualquer Estado-membro competência legislativa para dispor sobre o próprio horário, considerada a dimensão nacional que qualifica essa particular atribuição que a Constituição da República outorgou, em regime de exclusividade, à União Federal”.

3.2.1. Bens da União

A CF estabeleceu o que seriam bens da União bem como suas respectivas competências.

O CC 99 classifica os bens públicos, quanto à sua destinação, em bens (i) de uso comum, (ii) de uso especial e (iii) dominicais. Os bens de uso comum, também denominados bens do domínio público, se destinam ao uso de todos.

Os bens de uso especial são “afetados a um serviço ou estabelecimento público”. 14 Ou seja, destinam-se “ especialmente à execução dos serviços públicos e, por isso mesmo, são considerados instrumentos desses serviços; não integram propriamente a Administração, mas constituem o aparelhamento administrativo. (...) Tais bens, como têm uma finalidade pública permanente, são também chamados bens patrimoniais indisponíveis”. 15

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Simples do STF

Súmula 477 : As concessões de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos Estados, autorizam apenas o uso, permanecendo o domínio com a União, ainda que se mantenha inerte ou tolerante, em relação aos possuidores.

Súmula 479 : As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

Súmula 480 : Pertencem ao domínio e administração da União, nos termos dos arts. 4º, IV, e 186, da Constituição Federal de 1967, as terras ocupadas por silvículas.

Súmula 650 : Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.

Súmula 344, STF: Sentença de primeira instância concessiva de habeas corpus, em caso de crime praticado em detrimento de bens, serviços ou interesses da União, está sujeita a recurso “ex officio”.

Repercussão geral sobre o tema

RE 636199 : Situação dos terrenos de marinha localizados em ilhas costeiras com sede de município, após o advento da Emenda Constitucional 46/2005.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

RE 454.740 : Vê-se que veio a ser potencializado o interesse da população local em detrimento do fato de a poluição alcançar bem público federal. Pouco importa que se tenha chegado também ao comprometimento de açude, córregos e riacho. Prevalece a circunstância de o dano apontado haver ocorrido em rio que, pelo teor do inciso III do art. 20 da CF, consubstancia bem da União (...). Esse preceito e a premissa fática constante do acórdão impugnado mediante o extraordinário atraem a incidência do inciso IV do art. 109 da Carta da Republica (...).

EDclEDclEDclRMS 24.166/DF, STF: Neste julgamento, o STF entendeu que os imóveis localizados em área interna de organização militar de saúde, e, portanto, afetados ao serviço público do hospital militar, constituem bem público de uso especial.

3.2.2. Características dos bens públicos

Os bens públicos possuem regime jurídico específico que lhe confere qualidades especiais, dentre elas a impossibilidade de ser adquirido por usucapião. Isso está claro, nos termos da CF 183 § 3.º e 191 par. ún.; do CC 102 e do DL 9760/46 200. Igualmente vem a matéria tratada na jurisprudência. STF 340: “Desde a vigência do CC [1916], os bens dominiais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião”.

Os bens públicos também são impenhoráveis. Logo, os créditos contra a Fazenda Pública se satisfazem por meio de precatórios ( CF 100), pois não há excussão de bens públicos, que são impenhoráveis.

A característica de o bem público ser inalienável decorre de sua afetação. O CC 100 estabelece que: Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar. Os bens de uso comum do povo e os bens de uso especial sujeitam-se a um regime jurídico peculiar em relação aos bens dominicais.

Desse modo, os bens públicos afetados ao uso comum e ao uso especial não podem ser alienados. Eles apenas poderão ser alienados após desafetação, caso em que se tornarão bens dominicais. Costuma-se dizer que os bens dominicais estão no domínio privado do Estado. 16

Afetação é o fato ou ato que confere a determinado bem destinação de uso público (de uso comum ou especial), inserindo-o no domínio público, sob o regime de direito público, e revestindo-o das qualidades de inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. Desafetação é o fato ou o ato que faz desaparecer a destinação de uso público do bem, devolvendo-o ao domínio privado do Estado ou do súdito do Estado. A afetação pode decorrer de fatos; por exemplo, a afetação ao uso comum pode se dar em razão do destino natural do bem (ex. rios, estradas, praças). A afetação pode também se dar por lei e por ato administrativo.

A aquisição de bens públicos pode se operar pelas formas usuais, previstas no direito privado, e por formas especiais, previstas em normas de direito público: compra, doação, permuta, desapropriação, usucapião e aquisição por determinação legal.

A compra e venda difere da desapropriação porque exige o consentimento do particular. Diversamente do que ocorre no direito privado, todo contrato de compra e venda, celebrado pela Administração Pública, tem por regra a forma escrita (LLic 60 caput e par.ún.).

Depende de “adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento” (LLic 14). É exigida prévia licitação (LLic 2.º caput), exceto casos de dispensa ou inexigibilidade.

Já para a doação, como se trata de liberalidade que beneficia a administração pública, não há exigência de licitação.

Para realização da permuta, “é necessária lei autorizadora, e prévia avaliação de ambos os bens , e, por óbvio, poderá ser dispensada a licitação se envolvidos objetos certos e determinados”. 17

Para a desapropriação e o usucapião, seus requisitos são os mesmos do direito privado. Por fim, a aquisição por determinação legal ocorre quando “ a lei atribui diretamente a propriedade de bens às pessoas políticas ”. 18 Ocorre também quando há perdimento de bens, nos termos do CF 243.

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Simples do STF

Súmula 340 : Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.

Repercussão geral sobre o tema

RE 601.720/RJ : Reconhecimento de imunidade tributária recíproca a empresa privada ocupante de bem público.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

RE 218.324-AgR: Usucapião de domínio útil de bem público (terreno de marinha). (...) O ajuizamento de ação contra o foreiro, na qual se pretende usucapião do domínio útil do bem, não viola a regra de que os bens públicos não se adquirem por usucapião.

RE 230.051 ED : À empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do art. 12 do DL 509/1969 e não incidência da restrição contida no art. 173, § 1º, da CF, que submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Empresa pública que não exerce atividade econômica e presta serviço público da competência da União Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime de precatório, sob pena de vulneração do disposto no art. 100 da CF.

AgRgMS 30.946/RS : Neste julgado, o STF declarou que qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, ou que, em nome dela, assuma obrigações de natureza pecuniária, deverá prestar contas (art. 70, parágrafo único, CRFB/88).

AgRgRE 636.998/SP : Neste julgamento, a Suprema Corte reafirmou o entendimento por ela adotado no sentido de ser impossível o ente municipal cobrar contraprestação de empresas prestadores de serviço público, pelo uso e ocupação de bens de domínio público, quando necessários à execução do serviço por elas desempenhado e não conduzir à extinção de direitos.

RE 607.056/RJ : De acordo com o STF, as águas, em seu estado bruto “in natura”, foram alçadas pelo legislador constituinte à condição de bens públicos, e, portanto, são insuscetíveis de avaliação econômica. Conforme o entendimento do Pretório Excelso, esta circunstância permanece inalterada, ainda que haja fornecimento por meio da canalização ao consumidor final por meio de concessionárias ou permissionárias. Dessa forma, é impossível quantificar a água juridicamente como mercadorias para fins de incidência de tributação por ICMS.

3.2.3. Bens dominicais

Os bens dominicais são bens “não afetados a qualquer destino público”. 19 “As expressões bens dominicais, bens patrimoniais do Estado ou bens do patrimônio disponível designam a parcela de bens ‘pertencentes’ ao Estado, em sua qualidade de proprietário. (...) Dos três tipos de bens do domínio público nacional, apenas os bens dominicais – e, na verdade, apenas alguns tipos deles – produzem, ou podem produzir renda, constituindo, propriamente, patrimônio do Estado”. 20

Os bens dominicais constituem gênero do qual as terras devolutas, os terrenos de marinha, os terrenos reservados, são espécies. “A alienabilidade é traço peculiar dos bens dominicais ou bens patrimoniais disponíveis, a inalienabilidade é traço típico dos bens de uso comum do povo e dos bens de uso especial”. 21

Os bens dominicais “são os próprios do Estado como objeto de direito real, não aplicados nem ao uso comum, nem ao uso especial, tais como os terrenos ou terras em geral, sobre os quais tem senhoria, à moda de qualquer proprietário, ou que, do mesmo modo, lhe assistam em conta de direito pessoal”. 22

No caso de bens dominicais, aplicam-se também os institutos de direito privado, com os temperamentos das normas administrativas.

De acordo com o CC 101 : Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. Assim, pode haver alienação dos bens do patrimônio disponível (ou dominicais), transferência essa que se dá segundo o sistema civil de transmissão de propriedade (se imóveis, escritura pública e registro).

No que diz respeito às formalidades usualmente exigidas para que se opere a transferência a terceiros do domínio de bens públicos, estabelece a LLic que: (i) a alienação depende da existência de interesse público devidamente justificado (LLic 17 caput); (ii) é necessária prévia avaliação (LLic 17 caput); (iii) em se tratando de bens imóveis, depende de autorização legislativa; (iv) em relação a quaisquer bens, deve ser precedida de licitação; (v) em se tratando de bens móveis, não é necessária autorização legislativa e a modalidade de licitação apropriada é o leilão (LLic 22 § 5.º). Os casos excepcionados da exigência de licitação são previstos na LLic 17 I e II (com as alterações introduzidas pela L 11481/07).

Em relação aos bens da União, especificamente, a L 9636/98 prevê a necessidade de autorização do Presidente da República (L 9636/98 23 caput) e exige que não haja interesse público, econômico ou social em manter o bem no domínio da União (L 9636/98 23 § 1.º), bem como demanda licitação para a venda de bens imóveis (L 9636/98 24). Essa mesma lei trata também de duas outras formas de alienação: a permuta (L 9636/98 30) e a doação (L 9636/98 31).

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Simples do STF

Súmula 340 : Desde a vigência do Código Civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.

3.2.4. Bens de uso comum

Os bens de uso comum destinam-se ao livre uso de todos, de acordo com normas gerais. A regra é de que o uso não depende de concessão de uma autorização individual. Porém, frequentemente, dá-se a hipótese em que alguém necessite ou pretenda deles fazer usos especiais ou até exclusivo do bem. 23

Nessas situações, será necessária: a) autorização de uso de bem público, quando o uso é efetuado conforme a destinação do bem, mas em condições incomuns (ex.: transitar na estrada com veículos muito longos); b) permissão de uso de bem público, quando o uso é compatível com a destinação do bem, mas demanda a sua ocupação com exclusividade (ex.: bancas de jornais); c) ciência ao Poder Público, no caso de manifestações que reúnam um grande número de pessoas ( CF 5.º XVI); d) autorização administrativa, na hipótese de uso anormal, mas temporário e episódico (ex.: fechamento de ruas para a realização de maratonas). 24

O bem de uso comum pode ser especial. Nessa modalidade, os administrados podem usar, com exclusividade, partes de bens de uso especial, mediante concessão de uso de bem público.

São de uso comum os bens públicos cujo uso é reconhecido a todos os sujeitos, sem necessidade de prévio consentimento da Administração, que exerce domínio sobre eles de acordo com o destino da coisa pública.

As coisas de uso comum têm como principal característica a generalidade, ou seja, é de se compreender que “ das coisas públicas é lícito a todos individual ou coletivamente utilizar-se. Daí decorre que, com as restrições impostas pela lei ou pelos regulamentos administrativos, o uso comum do domínio público é permitido a todos ”. 25

Se a Administração confere a alguém, ou a algumas pessoas certas, por título jurídico individual, o uso exclusivo de determinado bem público, ou de parcela desse bem, nas condições convencionadas, a hipótese é de uso especial (ou uso privativo) de bens públicos, que consiste na utilização privativa dele.

Existem diversas maneiras pelas quais se podem formalizar o uso especial de bem público: através de atos administrativos unilaterais (ex.: autorização de uso), de contratos administrativos (ex.: concessão de uso) e de institutos de direito privado (ex.: comodato, locação e enfiteuse).

A desafetação do uso comum, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, depende sempre de lei, ou de ato administrativo autorizado por lei. Já a desafetação de uso especial, de acordo com o mesmo autor, pode também ocorrer por ato do Executivo. O que depende de autorização legislativa é a extinção do serviço a que o bem se afetava; mas nada impede que, por ato administrativo, o serviço seja transferido para outro imóvel, ficando o originário sem qualquer destinação. 26

Observatório da Jurisprudência do STF

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 1.706 : Ação Direita de Inconstitucionalidade em face da Lei distrital 1.713/97, que, entre outros vícios, permite a fixação de obstáculos que dificultam a entrada e saída nos limites externos das Quadras residenciais do Plano Piloto, em Brasília, cuja área é domínio público, mais especificamente bem de uso comum. Baseando-se nos ensinamentos do doutrinador Alessi, por unanimidade, a Suprema Corte declarou referida lei inconstitucional: “se a Administração fecha o tráfego, de modo geral, uma determinada estrada, impedindo desta maneira o seu uso a determinado indivíduo, saímos do momento individual para entrar no momento corporativo, já que, mais do que o interesse individual do utente, é lesionado o interesse corporativo a que a estrada seja mantida destinada ao uso comum”.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

RE 581.947/RO : Neste julgamento, a Suprema Corte ressaltou que as faixas de domínio público, das vias públicas, configuram bem público inserido na categoria dos bens de uso comum do povo. Esses são entendidos como propriedade pública. Segundo o STF, “tamanha é a intensidade da participação do bem de uso comum do povo na atividade administrativa que ele constitui, em si, o próprio serviço público [objeto de atividade administrativa] prestado pela Administração”.

3.2.5. Terras devolutas

Desde que indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, as terras devolutas são consideradas bens da União. A conceituação de terras devolutas da União é dada pelo DL 9760, de 5.9.1946 (DOU 6.9.1946), ainda em vigor: “ Art. 5.º São devolutas, na faixa da fronteira, nos Territórios Federais e no Distrito Federal, as terras que, não sendo próprias nem aplicadas a algum uso público federal, estadual ou municipal, não se incorporaram ao domínio privado: a) por força da Lei 601, de 18.9.1850, Dec. 1.318, de 30.1.1854, e outras leis e decretos gerais, federais e estaduais; b) em virtude de alienação, concessão ou reconhecimento por parte da União ou dos Estados; c) em virtude de lei ou concessão emanada de governo estrangeiro e ratificada ou reconhecida, expressa ou implicitamente, pelo Brasil, em tratado ou convenção de limites; d) em virtude de sentença judicial com força de coisa julgada; e) por se acharem em posse contínua e incontestada com justo título e boa-fé, por termo superior a 20 (vinte) anos; f) por se acharem em posse pacífica e ininterrupta, por 30 (trinta) anos, independentemente de justo título e boa-fé; g) por força de sentença declaratória proferida nos termos do art. 148 da Constituição Federal, de 10 de novembro de 1937. Parágrafo único. A posse a que a União condiciona a sua liberalidade não pode constituir latifúndio e depende do efetivo aproveitamento e morada do possuidor ou do seu preposto, integralmente satisfeitas por estes, no caso de posse de terras situadas na faixa da fronteira, as condições especiais impostas na lei ”.

As terras devolutas podem ser discriminadas, por ação de iniciativa do poder público, para o fim de fixar a natureza jurídica do domínio: público ou particular. A discriminação pode ser judicial, administrativa ou amigável. O processo discriminatório de terras devolutas da União segue o rito da L 6383/76 27, que prevê duas fases, a administrativa e a judicial.

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Simples

Súmula 477, STF : As concessões de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos Estados, autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domínio com a União, ainda que se mantenha inerte ou tolerante, em relação aos possuidores.

Julgamentos de controle abstrato sobre o tema

ADIn 255/RS : Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada em face do art. 7º, X, da Constituição do Rio Grande do Sul, que dispõe pertencer ao Estado “as terras dos extintos aldeamentos indígenas”. A demanda foi julgada parcialmente procedente, para conferir ao dispositivo supra interpretação conforme a Constituição, com o fim de que sua aplicação se limite aos aldeamentos indígenas extintos antes da edição da primeira Constituição Republicana. A Suprema Corte ressaltou seu entendimento de que somente as terras dos aldeamentos indígenas que se extinguiram antes do advento da Constituição Republicana de 1891, por terem perdido a característica de bens afetados a um uso especial, passando à categoria de terras devolutas, transferiram-se ao domínio do Estado. As demais constituem bens da União.

3.2.6. Terrenos marginais

Nos termos do DL 9760/46 4.º: São terrenos marginais os que banhados pelas correntes navegáveis, fora do alcance das marés, vão até a distância de 15 (quinze) metros medidos horizontalmente para a parte da terra, contados desde a linha média das enchentes ordinárias. STF 479: “As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização”.

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Simples do STF

Súmula 479: As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

RE 454.740 : Vê-se que veio a ser potencializado o interesse da população local em detrimento do fato de a poluição alcançar bem público federal. Pouco importa que se tenha chegado também ao comprometimento de açude, córregos e riacho. Prevalece a circunstância de o dano apontado haver ocorrido em rio que, pelo teor do inciso III do art. 20 da CF, consubstancia bem da União (...). Esse preceito e a premissa fática constante do acórdão impugnado mediante o extraordinário atraem a incidência do inciso IV do art. 109 da Carta da Republica (...).

3.2.7. Domínio fluvial e lacustre

São bens do patrimônio indisponível da União, de uso comum. O domínio fluvial abrange as águas que correm (aqua profluens), ou seja, toda quantidade de água que flui sobre determinados leitos, águas naturais ou artificiais, caudais ou não caudais, perenes ou intermitentes.

O domínio lacustre abrange as águas que parecem estáticas, ou seja, que não fluem ou se trocam, aparentemente.

No conceito de domínio lacustre estão as águas estáticas e as naturais (lagos e lagoas) e artificiais (fruto do trabalho humano – represas, reservatórios, tanques, açudes e cacimbas).

3.2.8. Ilhas costeiras

Pelo novo texto do CF 20 IV, as ilhas costeiras que sejam sedes de município (e.g. São Luís-MA, Florianópolis-SC etc.), não são bens da União.

Observatório da Jurisprudência do STF

Repercussão geral sobre o tema

RE 636.199/ES : A Emenda Constitucional 46/2005 não interferiu na propriedade da União, nos moldes do art. 20, VII, da Constituição da República, sobre os terrenos de marinhas e seus acrescidos situados em ilhas costeiras sede de Municípios.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

ACO 317 : (...) ação discriminatória das terras públicas situadas na Ilha do Cardoso, no litoral paulista, proposta pelo Estado de São Paulo. Oposição manifestada pela União, ao fundamento de que se trata de terras de domínio da União. Remédio judicial destinado ao deslinde do que resta de terra devoluta em área previamente delimitada, a fim de extremá-la das terras objeto de dominialidade alheia. Legitimado para exercitá-lo, todavia, é o ente federado com domínio sobre a área descriminada. Incertezas acerca da dominialidade das terras devolutas, nas ilhas costeiras, até o advento da CF de 1988, que, no art. 20, IV, inclui expressamente as ilhas da espécie entre os bens da União. Ilegitimidade do Estado de São Paulo para a ação em tela. Procedência da oposição.

3.2.9. Plataforma continental

De acordo com a L 8617/93 11 caput: A plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de duzentas milhas marítimas das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior da margem continental não atinja essa distância.

Observatório da Jurisprudência do STF

Residual: informativo e julgados acerca do tema

MS 24.312/DF , STF : Neste julgado, o STF asseverou que, embora os recursos naturais da plataforma continental e os recursos minerais sejam bens da União (art. 20, V e IX, CRFB/88), a participação ou compensação aos Estados, Distrito Federal e Municípios no resultado da exploração de petróleo, xisto betuminoso e gás natural são receitas originárias dos Municípios (art. 20, § 1º, CRFB/88).

3.2.10. Zona econômica exclusiva

De acordo com a L 8617/93 6.º: A zona econômica exclusiva brasileira compreende uma faixa que se estende das doze às duzentas milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial.

3.2.11. Mar territorial

De acordo com a L 8617/93 1.º: “Art. 1.º O mar territorial brasileiro compreende uma faixa de doze milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular brasileiro, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil. Parágrafo único. Nos locais em que a costa apresente recortes profundos e reentrâncias ou em que exista uma franja de ilhas ao longo da costa na sua proximidade imediata, será adotado o método das linhas de base retas, ligando pontos apropriados, para o traçado da linha de base, a partir da qual será medida a extensão do mar territorial”.

3.2.12. Terrenos de marinha

O conceito de terreno da marinha é dado pelo DL 9760, de 5.9.1946 (DOU 6.9.1946), ainda em vigor: “Art. 2.º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831: a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés; b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés. Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano”.

A forma de demarcação dos terrenos da marinha também é dada pelo DL 9760/46 9.º confere ao Serviço do Patrimônio da União (SPU) a atribuição para determinar a posição das linhas do preamar-médio do ano de 1831 e da média das enchentes ordinárias. Os dispositivos seguintes (DL 9760/46 10 e 11) determinam que o SPU convoque os interessados para referida demarcação. Conjugando-se os três dispositivos, verifica-se que o DL 9760/46 confere ao SPU a competência para a demarcação administrativa dos terrenos de marinha, vale dizer, para a instauração e decisão, in concreto, sobre a linha de preamar.

A norma não deu ao SPU competência para a fixação de parâmetros, in abstracto, sobre o que significa preamar-médio de 1831. Demarcação é termo técnico-jurídico (v.g. ação de demarcação – CPC 946 et seq.) e não termo técnico de engenharia. Sobre o tema, o SPU editou a Orientação Normativa GEADE 2, de 12.3.2001, aprovada pela Portaria 162, de 21.9.2001, publicada no Boletim de Pessoal e Serviço, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão n. 9.15, de 21.9.2001. O processo administrativo para a demarcação das linhas de preamar tem de observar a garantia constitucional do contraditório ( CF 5.º LV), com a intimação dos interessados, sob pena de nulidade por cerceamento de defesa.

O conceito de acrescidos aos terrenos de marinha é dado pelo DL 9760, de 5.9.1946 (DOU 6.9.1946), ainda em vigor: “Art. 3.º São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha”.

3.2.13. Recursos naturais

O “sistema minerário no Brasil evoluiu do regime regaliano da Coroa e do Império para o regime fundiário da Primeira República e, finalmente, para o regime de domínio feudal sobre os minérios, a serem explorados no sistema de autorização e concessão, com direito de preferência do proprietário do solo, na CF/1946, substituído, na CF/1967, pelo direito de participação no resultado da lavra, regime este mantido pela atual CF 176 § 2.º”. 27

O DL 227/67 (CM) regula: (I) os direitos sobre as massas individualizadas de substâncias minerais ou fósseis, encontradas na superfície ou no interior da terra, formando os recursos minerais do País; (II) o regime de seu aproveitamento; e (III) a fiscalização, pelo Governo Federal, da pesquisa, da lavra e de outros aspectos da indústria mineral (CM 3.º).

Observatório da Jurisprudência do STF

Residual: informativo e julgados acerca do tema

RE 228.800 : Na verdade – na alternativa que lhe confiara a Lei fundamental – o que a Lei 7.990/1989 instituiu, ao estabelecer no art. 6º que “a compensação financeira pela exploração de recursos minerais, para fins de aproveitamento econômico, será de até 3% sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral”, não foi verdadeira compensação financeira: foi, sim, genuína “participação no resultado da exploração”, entendido o resultado não como o lucro do explorador, mas como aquilo que resulta da exploração, interpretação que revela o paralelo existente entre a norma do art. 20, § 1º, e a do art. 176, § 2º, da Constituição.

3.2.14. Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios

A CF 20 XI e 231 refere-se a porções do território nacional necessárias à sobrevivência física e cultural das populações indígenas que as habitam ( CF 231 § 1.º). “São inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis” ( CF 231 § 4.º), sendo demarcáveis administrativamente, nos termos do D 1775, de 8.1.1996. 28

Veja-se que a questão das terras é um ponto crucial no que se refere aos direitos indígenas. Para os índios, a terra tem um valor de sobrevivência física e cultural; tanto que, conforme relatos de José Afonso da Silva, esse foi um dos temas mais difíceis de abordar no texto constitucional de 1988. 29

Primeiramente, a Carta Magna brasileira estatui que essas terras são bens da União (art. 20, XI, CRFB/88), e assim o fez para preservá-las e manter o vínculo que se acha embutido na norma, ou seja, para determinar que são inalienáveis, indisponíveis, e que os direitos que lhe sejam correlatos são imprescritíveis. 30

Apesar de pertencerem à União, essas terras estão vinculadas ao cumprimento dos direitos indígenas, cujo caráter originário é constitucionalmente reconhecido (art. 231, CRFB/88). A CF consagrou uma relação jurídica fundada na posse permanente dos índios sobre a terra (art. 231, § 2º, CRFB/88); no princípio da irremovibilidade dos índios (art. 231, § 5º, CRFB/88), salvo ad referendum do Congresso Nacional, nos casos de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do país, apenas após deliberação do mesmo Congresso, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco. 31

Dessa forma, à União cabe velar e impedir a prática de atos atentatórios aos direitos dos índios sobre as terras que ocupam. As terras em questão pertencem à União, de modo que, nos casos de indenização quanto às benfeitorias, conforme prevê o art. 231, § 6º, CRFB/88, é a titular que deve ser acionada e não os índios. 32

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Simples do STF

Súmula 650 : Os incisos I e XI do art. 20 da CF não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

Pet 3.388 : Todas as “terras indígenas” são um bem público federal (inciso XI do art. 20 da CF), o que não significa dizer que o ato em si da demarcação extinga ou amesquinhe qualquer unidade federada. Primeiro, porque as unidades federadas pós-Constituição de 1988 já nascem com seu território jungido ao regime constitucional de preexistência dos direitos originários dos índios sobre as terras por eles “tradicionalmente ocupadas”. Segundo, porque a titularidade de bens não se confunde com o senhorio de um território político. Nenhuma terra indígena se eleva ao patamar de território político, assim como nenhuma etnia ou comunidade indígena se constitui em unidade federada. Cuida-se, cada etnia indígena, de realidade sociocultural, e não de natureza político-territorial. (...) A vontade objetiva da Constituição obriga a efetiva presença de todas as pessoas federadas em terras indígenas, desde que em sintonia com o modelo de ocupação por ela concebido, que é de centralidade da União. Modelo de ocupação que tanto preserva a identidade de cada etnia quanto sua abertura para um relacionamento de mútuo proveito com outras etnias indígenas e grupamentos de não índios. A atuação complementar de Estados e Municípios em terras já demarcadas como indígenas há de se fazer, contudo, em regime de concerto com a União e sob a liderança desta. Papel de centralidade institucional desempenhado pela União, que não pode deixar de ser imediatamente coadjuvado pelos próprios índios, suas comunidades e organizações, além da protagonização de tutela e fiscalização do Ministério Público (inciso V do art. 129 e art. 232, ambos da CF).

RE 183.188 : A importância jurídica da demarcação administrativa homologada pelo Presidente da República – ato estatal que se reveste de presunção iuris tantum de legitimidade e de veracidade – reside na circunstância de que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, embora pertencentes ao patrimônio da União (CF, art. 20, XI), acham-se afetadas, por efeito de destinação constitucional, a fins específicos voltados, unicamente, à proteção jurídica, …

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jusbrasil.com.br
16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259342/3-poder-executivo-direito-constitucional-brasileiro-ed-2019