Direito Constitucional Brasileiro - Ed. 2019

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5. Poder Judiciário

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5.1. Jurisprudência dos valores, neoconstitucionalismo e constitucionalismo contemporâneo

No primeiro capítulo do manual, demonstramos a evolução histórica do constitucionalismo, apresentando-o como fenômeno político-jurídico. Em seguida, discorremos sobre a importância adquirida pelo direito constitucional após a 2.ª Guerra Mundial, momento em que se consolidou a jurisdição constitucional com as feições que reconhecemos atualmente.

Nessa perspectiva, com o recrudescimento da importância do direito constitucional surgiu o termo neoconstitucionalismo que albergaria diversas concepções surgidas. Não coadunamos com a terminologia neoconstitucional, perfilhamos o termo constitucionalismo contemporâneo na linha proposta por Lenio Streck. Ocorre que para a correta compreensão acerca do que seria o neoconstitucionalismo e o constitucionalismo contemporâneo, faz-se necessário compreensão a respeito da jurisprudência dos valores. Sobre a relação desses três temas dedicamos o presente item.

Miguel Carbonell elenca três elementos essenciais para a formação do neoconstitucionalismo : o texto constitucional, a prática jurisprudencial e o desenvolvimento teórico. 1

Nessa perspectiva, o neoconstitucionalismo pretende explicar um conjunto de textos constitucionais que surgem após a segunda guerra. Trata-se de expressão oriunda do direito constitucional espanhol que importamos como um novo paradigma científico para estudarmos o direito constitucional. Essas novas Constituições não se limitam mais a apenas estabelecer a separação de poderes e delimitar competências do Poder Público, na medida em que passam a positivar diversas garantias fundamentais estabelecendo, assim, novos limites para a atuação do Poder Público. 2

Convém ressaltar que, no cenário político, as Constituições tiveram profundas alterações em seus textos elas deixaram de apenas estabelecer a formação do processo legislativo, na medida em que seu enfoque passou a constituir primordialmente a consagração de direitos fundamentais em seu texto.

Em razões do novo formato desses textos constitucionais, a atuação dos Tribunais Constitucionais e a doutrina também sofreram profundas alterações.

Por consequência, foi desenvolvido novo paradigma teórico e técnicas interpretativas, buscando assegurar a concretização desse texto constitucional. Nesse ínterim, ganharam importância na aplicação jurídica os princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade, bem como a normatização dos direitos fundamentais que passaram a ser aplicados a partir de sua eficácia horizontal, a Drittwirkung . 3 No âmbito doutrinário, merecem ênfase as novas perspectivas doutrinárias que foram desenvolvidas, e.g., a teoria dos princípios de Dworkin 4 e sua tese sobre a resposta correta e a regra da ponderação de Robert Alexy. 5 - 6

Para diversos autores, o neoconstitucionalismo desenvolve-se sob o paradigma pós-positivista 7 que, por sua vez, estrutura-se sob a base do giro-linguístico, conforme já demonstrado. Contudo, é importante não se confundir neoconstitucionalismo com pós-positivismo. O neoconstitucionalismo reside em um fenômeno político-jurídico surgido no pós-guerra, já o pós-positivismo consiste num paradigma filosófico que se originou a partir do giro-linguístico e do giro ontológico-linguístico. 8

O pós-positivismo, por sua vez, consiste em paradigma que analisa o fenômeno jurídico sem dissociá-lo da realidade. Desse modo, para uma teoria jurídica desenvolver-se sob as bases de um paradigma pós-positivista , faz-se necessário elaborar-se juntamente uma concepção pós-positivista de norma que a distinga do texto normativo, o que, por sua vez, implica a necessidade de uma estruturação pós-positivista de sentença não mais vista como um processo de subsunção. Ou seja, em qualquer modelo que se pretenda pós-positivista, a forma primordial de aplicação do direito não pode mais ocorrer via silogismo. Portanto, a simples alegação de que determinada teoria está embasada no neoconstitucionalism o em nada assegura que ela esteja desenvolvendo-se com fundamento no paradigma pós-positivista, nos termos que expusemos acima – o pós-positivismo está relacionado à metodologia, o neoconstitucionalismo, à ideologia.

Na realidade, o Neoconstitucionalismo no Brasil, em diversos momentos, assemelha-se mais a uma recepção tardia da Jurisprudência dos Valores do que efetivamente de uma aproximação com o paradigma pós-positivista. A doutrina brasileira não se atenta aos riscos de importar a aplicação de valores e ponderação em detrimento da legalidade vigente.

A Jurisprudência dos valores ( Wertungsjurisprudenz ), diferentemente de sua antecessora – a Jurisprudência dos Interesses 9 – não se limita a uma investigação sociológica das questões jurídicas a serem enfrentadas, isso porque Jurisprudência dos Valores possui uma dimensão filosófica que objetiva auxiliar o julgador a identificar os valores que subjazem ao direito naquele dado conflito levado a sua apreciação. Como afirma Lamego: “se a Jurisprudência dos interesses tinha empreendido a crítica aos procedimentos abstrato-classificatórios e lógico-subsuntivos da Jurisprudência dos conceitos mediante o recurso a modos de pensamento ‘teleológicos’, a Jurisprudência da valoração, em vez de pensamento ‘teleológico’, prefere falar de pensamento ‘orientado a valores’”. 10

Ademais, a Jurisprudência dos Valores tem por objeto principal de sua análise a jurisprudência oriunda das decisões das Cortes Superiores, diferentemente da Jurisprudência dos Interesses que tinha suas atenções destinadas à atividade do Poder Legislativo.

Trata-se de uma época retratada por autores como Larenz, Lamego e Haverkate, como a da “perda das certezas jurídicas” 11 . Isso se deve, em grande aparte, a uma peculiaridade histórica que cerca a Jurisprudência dos valores. O final da Segunda Guerra Mundial representa um marco para composição de uma nova ordem, social, política e jurídica, é o início do fenômeno denominado por Mario Losano de direito pós-bélico, 12 que é significativamente marcado pelo casuísmo e pelo judicialismo, ou seja, o juiz sabe qual é o melhor direito aplicável, e não a lei – ainda que tal direito exista exclusivamente em seu arcabouço axiológico.

Hodiernamente, diversos setores da doutrina e dos Tribunais, a pretexto de trabalharem em um paradigma neoconstitucionalista, passam a argumentar com fundamento em valores e utilizando a proporcionalidade em detrimento da legalidade e, principalmente, a constitucionalidade vigente, descambando em regra para discricionariedades e arbitrariedades.

Justamente pela fluidez que o termo neoconstitucionalismo contém, muitas vezes limitando-se a apenas resgatar conceitos da jurisprudência dos valores, adotamos a nomenclatura de Lenio Streck de Constitucionalismo Contemporâneo para tratar as conquistas que o pós-guerra conferiu ao direito constitucional e a atual e premente necessidade de se eliminar arbitrariedades e discricionariedades no âmbito das decisões judiciais. No âmbito do constitucionalismo democrático, as conquistas da democracia e do constitucionalismo não são apenas tratadas como características do sistema, mas como elementos que devem se inserir no âmbito da própria decisão judicial. Nessa perspectiva, recrudesce a importância da fundamentação das decisões, assegurando ao cidadão o direito fundamental à motivação dos atos do poder Público e à obtenção de respostas conforme a Constituição por parte dos juízes e Tribunais.

Conforme já tratamos, após o momento histórico do pós-guerra consolidou-se o fenômeno do constitucionalismo que determinou a racionalização do poder e inseriu, dentro dos ordenamentos jurídicos, os princípios constitucionais e assegurou os direitos fundamentais do cidadão.

Esse constitucionalismo pós-guerra demandou novo paradigma para se aplicar o direito. Assim, a realização do direito deixou de ser mera aplicação da legalidade vigente a partir do sistema conceitual do positivismo, tornando-se instrumento de promoção de direitos e construção da democracia. 13 Até mesmo porque o pós-guerra ensinou que nem todo conteúdo legislativo poderia ser considerado legítimo. Com efeito, uma lei que respeitasse o procedimento legislativo, mas que tivesse conteúdo contrário a direitos e princípios constitucionais, não poderia ser mais considerada legítima e deveria, portanto, ter seu controle de constitucionalidade realizado.

Essa alteração na aplicação do direito foi oriunda em virtude do fenômeno da jurisprudência de valores, determinando que o direito não deveria mais ser buscado tão apenas na legalidade vigente mas, sim, em uma axiologia (direitos fundamentais + princípios constitucionais) fruto da evolução histórica da sociedade e da civilização que já não admitia que qualquer conteúdo pudesse ser direito.

Por fim, o próprio sentido do sistema jurídico alterou-se. Hodiernamente, o direito não tem seu sentido apenas no seu sistema legislativo vigente. Ou seja, além da legalidade vigente, o direito tem seu sentido condicionado pelo elemento histórico. Nenhum direito se constitui senão em referencia à realidade histórico-social. 14

Nesse ponto, é ilustrativo o pensamento de Lenio Streck que identifica a necessidade de ruptura com o positivismo para que se possa concretizar os ditames do constitucionalismo contemporâneo, consistentes na implementação dos direitos fundamentais e sociais, e em evitar decisionismos, arbitrariedades e discricionariedades interpretativas, típicas do paradigma positivista. 15

O novo paradigma para a aplicação do direito, mormente o constitucional do pós-guerra, exigia uma releitura das fontes jurídicas. Assim, a teoria tradicional das fontes jurídicas apresenta-se defasada porque pautada no paradigma positivista que se sustenta no sistema de normas como regras jurídicas. Atualmente, em razão da Constituição, a teoria das fontes do Direito deve ser revisitada sob o paradigma pós-positivista que não mais confunda a norma com o texto normativo (v. itens 1.12 e 1.13) e que esteja apta a trabalhar a dimensão principiológica do direito.

Nas palavras de Lenio Streck, “a Constituição altera (substancialmente) a teoria das fontes que sustentava o positivismo e os princípios vêm a propiciar uma nova teoria da norma (atrás de cada regra, há, agora, um princípio que não a deixa se desvencilhar do mundo prático)”. 16

Portanto, em função do surgimento e da evolução do constitucionalismo, a teoria tradicional das fontes apresenta-se defasada. Isso porque ela estava assentada na quase exclusividade do dogma da lei como sua fonte máxima, como se a própria lei pudesse ser a norma jurídica em si. Todavia, não há que se superar a lei por valores do decisor, conforme seu arcabouço axiológico. Não há que se contaminar o direito, uma vez mais, com a moral e a religião.

Dessa forma, perante um paradigma pós-positivista, a teoria das fontes precisa ser atualizada, a fim de contemplar os novos sentidos e funções que o direito adquire nessa quadra da nossa história, como instrumento de proteção e de promoção dos direitos fundamentais do cidadão, bem como da igualdade.

O conceito de constitucionalismo contemporâneo e sua diferença com relação ao chamado neoconstitucionalismo é explorado por Lenio Luiz Streck. 17 Nos termos propostos pelo autor: “é possível dizer que, nos termos em que o neoconstitucionalismo vem sendo utilizado, ele representa uma clara contradição, isto é, se ele expressa um movimento teórico para lidar com um direito ‹novo’ (poder-se-ia dizer, um direito ‘pós Auschwitz’ ou ‘pós-bélico’ como quer Mário Losano), fica sem sentido depositar todas as esperanças de realização desse direito na loteria do protagonismo judicial (mormente levando em conta a prevalência, no campo jurídico, do paradigma epistemológico da filosofia da consciência). Assim, reconheço que não faz mais sentido continuar a fazer uso da expressão ‘neconstitucionalismo’ para mencionar aquilo que essa obra pretende apontar: a construção de um direito democraticamente produzido, sob o signo de uma constituição normativa e da integridade da jurisdição”. 18 - 19

Em sua proposta teórica, Lenio Streck apresenta uma Teoria da Decisão construída a partir de uma imbricação entre Gadamer e Dworkin. Tal proposta está inserida no contexto do constitucionalismo Contemporâneo 20 que redefiniu o Direito Público a partir de uma reconstrução de todo fenômeno jurídico na senda do Direito Constitucional. Assim, procura-se estabelecer o horizonte teórico adequado para que as decisões judiciais construam respostas adequadas à Constituição. Enfatiza, o autor, que a obtenção de repostas adequadas à Constituição manifesta-se como direito fundamental do cidadão na medida em que o inciso IX do art. 93 da CF/1988 estabelece o dever de fundamentação das decisões judiciais.

5.2. Ativismo judicial vs judicialização das questões políticas

O termo ativismo tem sido empregado com verdadeira poluição semântica, 21 ora descrevendo fenômenos distintos, ora sendo utilizado para legitimar decisões judiciais apenas em função do seu resultado. 22

Nesse ponto, Elival da Silva Ramos destaca que a caracterização do ativismo judicial não implica em uma indevida invasão apenas na esfera legislativa, mas também na da Administração Pública. Dessa forma, o ativismo surge a partir de “ uma incursão insidiosa sobre o núcleo essencial de funções constitucionalmente atribuídas a outros Poderes ”. 23

Em obra dedicada ao tema, Clarissa Tassinari, após examinar as diversas concepções que tratam do ativismo, conceitua-o como um problema de teoria do direito, mais precisamente da interpretação do fenômeno jurídico. 24

Para compreensão do que seria uma decisão ativista é que o ativismo decisional não se estabelece a priori. Por exemplo, sempre judicializar política pública é ativismo ou nunca é ativismo judicializar política pública. Impossível caracterizar uma decisão judicial que utiliza efeito aditivo, que implementa política pública ou, ainda, que anula ato administrativo, como ativista, isto é, sem realizar uma análise conteudística da decisão em si.

Christopher Wolfe, em obra específica sobre o tema, afirma que o ativismo judicial é uma questão de tensão entre judicial review e self restraint. Assim, na medida em que se incrementava a judicial review e se diminui o campo de incidência da self restraint, recrudescia o ativismo. 25 Nas precisas palavras de Mark Tushnet o próprio controle de constitucionalidade gera um problema para o constitucionalismo porque para impor limites ao poder governamental o controle é feito em detrimento do autogoverno do povo sobre seus atos. 26

Nesse contexto, Wolfe identifica três grandes fases de desenvolvimento da judicial review . 27 A primeira decorre do advento da Constituição até o surgimento efetivo da judicial review , por meio do precedente Marbury vs Madison. 28 A segunda fase tem cariz mais restritivo: ela é marcada por um declínio da judicial review e por uma constante utilização do originalismo na realização do controle de constitucionalidade. 29 A terceira fase consolida-se principalmente a partir da segunda metade do século XX com maior atuação da Suprema Corte na proteção de direitos, assegurando, inclusive, aqueles que não teriam previsão constitucional expressa. Essa fase também é marcada por decisões que apregoavam a isonomia com o intuito de eliminar discriminações raciais e sexistas. 30

O enfrentamento da questão do ativismo exige análise longa e aprofundada acerca da evolução desse fenômeno, mediante amplo exame do tema no common law, investigando a relação do ativismo com a judicial review 31 e institutos afins, tais como o legislative override/ Notwithstanding clause do Canadá. 32

Apenas para ilustrarmos a diferença de tratamento do ativismo no common law e a dimensão decisionista e contra legem que o ativismo atingiu no Brasil, resumimos a conclusão de Christopher Wolfe sobre o tema. O jurista americano é favorável a uma modalidade moderada de judicial activism, mediante a qual a judicial review seria utilizada para proteger direitos individuais, resguardar minorias, impulsionar reformas sociais, eliminar discriminações ilegais, bem como fulminar e atualizar leis inconstitucionais. 33

Nesse aspecto, para facilitar a compreensão do fenômeno do ativismo, podemos afirmar, de forma didática, que ele se manifesta em duas dimensões: (macro) estrutural e (micro) decisória.

Na dimensão decisória (micro) o ativismo consiste na suspensão da legalidade ( CF + lei) como critério decisório por um critério voluntarista que pode ser puramente ideológico, econômico, moral, religioso etc. Ou seja, por meio dele, no Brasil, os pré-compromissos democráticos ( Constituição e leis) são suspensos pelo julgador e substituídos por sua subjetividade/discricionariedade. Nessa dimensão, o julgador adquire uma faceta messiânica como intérprete do futuro da sociedade, o escolhido (vanguarda iluminista) para guiar a sociedade na direção do caminho correto.

Já na dimensão macro ou estrutural do ativismo, o que ocorre é a caracterização do fenômeno da juristocracia 34 ou da própria Supremacia Judicial. 35 Em linhas gerais, na dimensão macro, o ativismo se caracteriza por um agigantamento do Judiciário em face dos demais poderes, sem respaldo constitucional para tanto.

Por óbvio, sempre que o STF realiza controle de constitucionalidade e julga inconstitucional lei por meio de ADin, ele está interferindo diretamente na esfera do legislativo. Todavia, essa interferência pertence a nossa engenharia constitucional. Esse controle além de ter sido previsto pelo Poder Constituinte Originário, é regulamentado pela lei nos termos da Constituição. Ocorre que as interferências do Judiciário, especialmente o STF, em face do Legislativo e do Executivo, sem autorização constitucional, configuram invasão de competência e violação à separação de poderes, concretizando assim, a faceta macro do ativismo.

Paradigmáticas no sentido do ativismo macro são as decisões do STF que determinaram a retirada, em sede liminar, do Presidente da Câmara e do Senado. Para facilitar a compreensão desse ponto, faremos breve explanação das decisões que afastaram os Presidentes das Casas Legislativas.

O STF, no dia 5.5.2016, referendou decisão do ministro Teori Zavascki, proferida na Ação Cautelar 4070 , que suspendeu Eduardo Cunha do exercício do mandato de deputado federal e, por consequência, da função de presidente da Câmara dos Deputados. Por unanimidade, os ministros acompanharam o posicionamento do ministro relator, que deferiu a medida requerida pelo procurador-geral da República, que apontou uma série de evidências de que Eduardo Cunha teria agido com desvio de finalidade para atender a seus próprios interesses.

De acordo com o que foi narrado na medida cautelar, o deputado teria coagido testemunhas e tentado interferir na condução de investigações de natureza penal e disciplinar, e atuado, em conjunto com outros parlamentares, para pressionar empresários ou pessoas que contrariassem seus interesses.

A denúncia do Inquérito 3983 , contra o parlamentar, foi recebida por unanimidade pelo Plenário do STF. Por este motivo, o relator invocou o artigo 282 do CPP, segundo o qual é possível a interposição de medidas cautelares em processo penal para assegurar a aplicação da lei, resguardar a conveniência das investigações e da instrução penal e evitar a prática de infrações penais. O ministro relator sustentou, também, que a posição de presidente da Câmara dos Deputados não imuniza o parlamentar de medidas penais de caráter cautelar.

A decisão ainda ressalta a iminência da instauração, pelo Senado Federal, de processo de impeachment contra a presidente da República, e Eduardo Cunha, como presidente da Câmara dos Deputados, encontrava-se na linha sucessória para o cargo. De acordo com o STF, um parlamentar que é réu em ação penal não tem condições de exercer as responsabilidades do cargo, e, portanto, não pode estar na linha sucessória para a presidência da república.

Neste meio tempo, foi ajuizada, perante o Supremo Tribunal Federal, a ADPF 402, que discutia a possibilidade de réus em processo penal ocuparem cargo cujas atribuições constitucionais incluam a substituição do Presidente da República. Por maioria de votos, o STF entendeu que réus em processo-crime no Supremo não podem ocupar cargo cujas atribuições constitucionais incluam a substituição do presidente da República, sob o fundamento de que, recebida a denúncia contra o Presidente da República, tem-se como automática a suspensão das funções exercidas. Então, decorre do sistema constitucional ser indevido quem se mostre réu em processo-crime ocupar o relevante cargo de Presidente da República. Referida decisão foi proferida dia 03.11.2016.

Ato contínuo, no dia 1.12.2016, o STF, por maioria de votos, recebeu denúncia oferecida pela PGR contra o presidente do Senado, Renan Calheiros, no Inquérito 2593 , tornando o senador réu em um processo penal. Por esse motivo, foi realizado um pedido cautelar na ADPF 402, requerendo o afastamento do senador da linha sucessória da presidência da república, sob os mesmos fundamentos que se basearam a decisão original da arguição de descumprimento de preceito fundamental. O ministro Marco Aurélio, relator da medida, deferiu o pedido liminar para afastar não do exercício do mandato de Senador, outorgado pelo povo alagoano, mas do cargo de Presidente do Senado o senador Renan Calheiros. Contudo, o plenário do STF não confirmou a decisão do relator. Por maioria de votos, o STF negou o afastamento de Renan Calheiros da presidência do Senado, mas, após uma ginástica hermenêutica, afirmou que o senador, por ser réu, não poderá assumir a presidência da República na ausência do Presidente.

Sem adentrar em outros pormenores da decisão, o que se percebe é que houve a invasão direta do Judiciário (STF) na esfera de atuação do Legislativo, sem autorização constitucional para tanto.

Do mesmo modo, sequer é necessário ressaltar os adjetivos dos parlamentares em questão, o que de fato nos interessa examinar é se o STF pode afastar, em sede liminar, os parlamentares de sua função. Mais precisamente, tanto a proibição – réu em ação penal não pode ocupar cargo da linha sucessória presidencial – quanto o comando decisório – determinação do afastamento do Presidente do Senado – não possuem respaldo constitucional. 36 O fundamento do afastamento e a determinação do afastamento são frutos da criatividade do STF e não possuem dispositivo constitucional que as autorize. Trata-se, portanto, de agigantamento do Judiciário em face da autonomia do Legislativo, de cariz ativista porque pautado no voluntarismo da composição atual do Tribunal.

Inobstante se houver consenso sobre os malefícios que a atuação dos ditos parlamentares provocou, fato é que a CF não autoriza que o STF determine o afastamento de parlamentar regularmente eleito.

Desse modo, é ativista na perspectiva macro porquanto, por intermédio de distorções interpretativas de princípios que, por essência, possuem alto grau de abstração, o STF forjou óbice que a própria Constituição não estabeleceu e, consequentemente, autorizaram ingerência do Poder Judiciário diretamente na autonomia do Poder Legislativo, ocasionando o próprio afastamento dos Chefes das Casas Legislativas, ressaltando que o Presidente do Senado é o Chefe do próprio Poder Legislativo.

Em termos simples, as decisões de afastamento não conseguiram evidenciar qual dispositivo constitucional autorizaria tal comando. Caso se pretenda criar mecanismos de retirada do parlamentar, essa hipótese deve ser criada pelo Legislativo, democraticamente eleito e não via decisão judicial. Ou seja, referidos afastamentos não constituem matéria que deveria ser dirimida pelo Judiciário, no caso STF.

Prosseguindo com o tema do ativismo, alguns segmentos doutrinários preferem identificar o bom e o mau ativismo. Nesse sentido, Pablo l. Manili afirma que o bom ativismo proporciona dentre outros os seguintes benefícios para o jurisdicionado: 1) cria direitos, ou seja, assegura diretos não previstos expressamente em nenhum diploma normativo; 2) amplia as garantias processuais para proteção dos direitos; 3) assinala ao Congresso a necessidade de reforma legislativa em determinada matéria; 4) controla os excessos do poder em geral; 5) flexibiliza certas decisões legislativas restritivas de direitos; 6) implementa mecanismos para superar a inconstitucionalidade por omissão. 37

Em contrapartida, o citado autor enumera diversas decisões casuísticas e ilegais da Suprema Corte de seu país para demonstrar o mau ativismo. 38

De nossa parte, entendemos que o ativismo é pernicioso para o Estado Democrático de Direito não podendo, portanto, diferenciar-se entre o bom e o mau ativismo. Ativismo é toda decisão judicial que se fundamenta em convicções pessoais, senso de justiça do intérprete em detrimento da legalidade vigente, legalidade aqui entendida como legitimidade do sistema jurídico e não como mero positivismo estrito ou subsunção do fato ao texto normativo.

Nesse ponto, as situações aventadas por Pablo Manili como bom ativismo, em nossa concepção não se tratam de decisões ativistas. São, na realidade, decisões que concretizam e aplicam diretamente o texto constitucional e sua principiologia.

Exemplo paradigmático dessa atuação do Judiciário é o correto uso das decisões aditivas/manipulativas em sede de jurisdição constitucional para correção de deficiência e omissão da função legislativa a fim de preservarem-se direitos fundamentais, o que não quer dizer que o Judiciário está legitimado a substituir a função legiferante do Congresso Nacional. 39

Por óbvio que, ao caracterizarmos o ativismo como afastamento da legalidade vigente , não estamos afirmando que o jurista esteja vinculado à legalidade estrita. O que asseveramos é que, não é lícito ao Judiciário deixar de aplicar a lei, salvo se ela for inconstitucional. Por consequência, o texto constitucional configura limite intransponível para qualquer decisão judicial, mormente as proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Nesse ponto, não se pode perder de vista que a decisão de um juiz que conceda tutela judicial atípica para fornecer remédio ou tratamento a segurado do INSS não deve necessariamente ser classificada como ativista. Pelo contrário, trata-se de decisão que concretiza direito fundamental do cidadão à saúde. Essa decisão, desde que devidamente motivada nos termos da CF 6º IX e CF 93 IX não deverá ser inquinada de ativista, porque está pautada na legalidade e na legitimidade constitucional.

Ao revés, decisão judicial a pretexto de assegurar o direito à filiação e ao conhecimento da paternidade biológica à custa de relativização [ rectius : “desconsideração”] da coisa julgada, com fundamento em senso de justiça do magistrado, será ativista, vez que proferida em detrimento da legalidade vigente, com o subterfúgio assegurar, no caso concreto, o critério daquilo que pareceria mais justo ao magistrado.

No Brasil, o ativismo – entendido como o desapego à legalidade vigente a pretexto de fazer prevalecer a justiça da decisão – pode ser visualizado em diversas manifestações doutrinário-forenses, tais como: relativização [ rectius : “desconsideração”] da coisa julgada; atribuição de efeito vinculante para decisões e súmulas inconstitucionais; objetivação do controle difuso de constitucionalidade que, ontologicamente, é subjetivo; a ideia de que o destinatário da prova é o juiz e não o processo; a possibilidade de realizar motivação concisa limitando-se o órgão julgador a enumerar uma série de ementas de supostos casos paradigmas ou simples referência a enunciado de súmula vinculante; a alegação de mutação constitucional contra texto expresso da Constituição; a substituição, pelo Judiciário, da função constitucional legislativa, dentre outros. Todas essas ideias compõem, importa ressaltar, o imaginário que constitui o ativismo judiciário e sua pseudo-metodologia da instrumentalidade do processo. 40

Ou seja, o ativismo não possui ideologia ou orientação política pré-definida. Pode ser ideologicamente tanto de direita quanto de esquerda . O que efetivamente caracteriza o ativismo é a substituição da legalidade vigente e do texto constitucional pelo senso de justiça e pelas convicções pessoais do magistrado da ocasião.

Assim, não se pode perder de vista que o Judiciário, ao decidir toda forma de lide a ele apresentada, já está previamente compromissado com a ordem constitucional vigente, o que lhe impõe, ao efetuar sua motivação, demonstrar os fundamentos jurídicos, sejam eles legais ou principiológicos, que o levaram a decidir daquela forma. Em suma, o Judiciário deve demonstrar, através da fundamentação de sua decisão, porque aquela decisão tomada é a mais consentânea com nossa Constituição Federal. 41

Em verdade, no Brasil, o termo ativismo tem sido utilizado para justificar inúmeras decisões que, perante uma análise um pouco mais aprofundada, facilmente seriam identificadas como inconstitucionais ou ilegais.

Ilustrativas nesse sentido são as decisões do STF que relativizaram a presunção de inocência, admitindo o início do cumprimento da pena após o julgamento em segunda instância, por exemplo.

A partir da figura do ativismo judicial pretende-se imbuir de legitimidade e justificarem-se decisões que são verdadeiramente inconstitucionais. Em um Estado Democrático de Direito não há lugar para o Judiciário fundamentar suas decisões em suas convicções pessoais, morais, religiosas etc.

Diferente do ativismo é a judicialização de questões políticas e de novos direitos. A partir da consagração dos direitos fundamentais como limites intransponíveis para o Poder Público e para os particulares, diversas questões que anteriormente seriam consideradas meramente omissões ou invasões legítimas do Estado, tornaram-se judicializáveis.

Essa judicialização de novos direitos e conflitos, bem como uma nova cadeia normativo-constitucional a reger a atuação do Poder Público em todas as suas esferas, juntamente com a consolidação do controle de constitucionalidade, atribui uma nova dimensão ao Poder Judiciário, tornando-o o locus privilegiado para a resolução das questões político-constitucionais mais importantes da nação.

O próprio STF é exemplo disso. Grande parte das questões mais relevantes do ponto de vista político constitucional tem sido decidida pelo STF, e.g., fidelidade partidária, aborto anencefálico, casamente homoafetivo, federalismo, cassação automática de mandatos, procedimento do impeachment etc. Tornar o Judiciário um local privilegiado para o equacionamento dessas questões não é um problema em si. O problema configura-se quando o Judiciário confere respostas ativistas a essas questões, ou ainda, quando se antecipa ao próprio legislativo, eliminando uma esfera democrática de discussão de determinados temas. Nesse contexto, o Judiciário – que é contramajoritário por excelência – passa a atuar em substituição ao Legislativo aniquilando, assim, a discussão jurídico-legislativa democrática, o que termina por fulminar a própria legitimação da maioria que é ínsita ao regime democrático.

Tanto assim é que, na última década, começaram a surgir estudos – muitos deles oriundos da ciência política – que dão conta da expansão do judge made law no continente Europeu e, mais recentemente, pelos países periféricos (hoje chamados de emergentes, como é o caso do Brasil) 42 . Ou seja, as transformações operadas pelo constitucionalismo do segundo pós-guerra e o papel efetivo desempenhado pelo Tribunal Constitucional Federal ( Bundesverfassungsgericht ) alemão para efetividade da Lei Fundamental de Bonn de 1949, passam por essa tendência, hoje global, de “expansão do poder judicial”.

Nessa perspectiva que a CF 5.º II estabelece o princípio da legalidade, evidenciando a importância de a legalidade ( CF + legislação) constituir o fundamento de legitimidade para se motivarem as decisões. Em outras palavras, no Estado Democrático de Direito o Judiciário não pode decidir da forma que quiser. A aplicação da lei não é uma opção do juiz. O senso de justiça de cada magistrado não constitui fundamento legítimo para motivação da decisão.

No Estado Democrático de Direito, o Judiciário tem o dever de demonstrar os fundamentos jurídicos que o fizeram decidir dessa ou daquela maneira. Desse modo, ainda que o juiz considere injustas as figuras, por exemplo, da revelia, da usucapião, da prescrição, apenas para ficarmos nesse exemplo, deverá aplicá-las quando for o caso, porque contempladas na legislação vigente que, por sua vez, vincula sua atividade decisória. Da mesma forma que aplica o cabimento de prescrição porque estabelecida na lei (e assim a justifica), também em questões de mérito deve se valer da Constituição e da lei, e não de sua própria moralidade. Não há prescrição moralizadora, da mesma forma que não há (ou não deveria haver) norma moralizável.

Enfim, o juiz não pode se desapegar do arcabouço normativo-constitucional que vincula sua atividade para decidir com base em convicções e em seu senso de justiça. O juiz e todos os Tribunais, principalmente o STF, têm o dever de prestar contas à Sociedade demonstrando os fundamentos jurídicos da motivação de sua decisão.

Para elucidar melhor a questão do ativismo, passamos a analisar alguns julgados do STJ, com o intuito de evidenciar primordialmente a dimensão micro do ativismo decisório.

No julgamento da QOREsp 1063343, o Superior Tribunal de Justiça negou à parte a possibilidade de desistir do recurso, com fundamento em interesse público, tendo em vista esse recurso ter sido selecionado como paradigma para fins da aplicação do CPC 543-C.

Novamente, no julgamento do REsp 1308830 , o interesse público foi invocado como fundamento normativo para impedir a parte de desistir de seu recurso, uma vez que o julgamento da lide individual seria de interesse de toda a coletividade.

Entretanto, o CPC/1973, em seu art. 501 ( CPC/2015 998), admite expressamente a possibilidade de o litigante renunciar a qualquer tempo seu recurso, inclusive, sem necessidade de o recorrido ou o litisconsorte anuírem a essa decisão. Verbis: CPC/1973 501: O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem a anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso”.

Acerca do CPC/1973 501, já salientamos que a desistência recursal é um negócio jurídico unilateral não receptício, segundo o qual a parte que já interpôs recurso contra decisão judicial declara sua vontade em não ver prosseguir o procedimento recursal que, em consequência da desistência, tem de ser extinto. Inclusive opera-se, independentemente da concordância do recorrido, produzindo efeitos desde que é efetuada, sem necessidade de homologação. 43

Percebe-se que o STJ julgou de forma contrária ao que estabelece o CPC/1973 501. Ou seja, desaplicou o referido dispositivo legal no caso concreto, apenas pelo desconforto de eleger outro recurso como paradigma da repetição.

Sobre a possibilidade de o recorrente poder desistir de seu recurso especial ou extraordinário. Isto porque o caso que será julgado pelo STF e/ou STJ como recurso repetitivo tem, como matéria de fundo, lide individual que encerra discussão sobre direito subjetivo. Eventual má-fé do recorrente, com a quebra do dever de lealdade processual e o agir com má-fé objetiva ou subjetiva, desde que reconhecida pelo tribunal, pode ensejar a pena de improbus litigator prevista no CPC/1973 17 e 18. O que não pode ocorrer é, sob alegação de que o recorrente teria desistido do REsp por má-fé, ignorar-se o ato unilateral não receptício da desistência e, a despeito de inexistir pressuposto de admissibilidade desse REsp pelo só fato da desistência conhecer-se do recurso! 44

Assim, o que de fato merece exame sobre as mencionadas decisões do STJ é indagar-se em que circunstâncias essa medida se coaduna com o Estado Democrático de Direito, ao afastar a legalidade vigente em função do interesse público. Seria possível, desse modo, aumentar/diminuir prazo prescricional em razão do interesse público? Ou, ainda, modificar-se regime de nulidade em virtude de interesse público?

Evidente que as respostas dos questionamentos lançados no parágrafo acima devem ser negativas. A legalidade não está à disposição dos Tribunais . Não existe opção constitucionalmente válida que permita ao Judiciário, sponte sua , optar em aplicar ou não a lei, ao argumento de que assim o faz para preservar o interesse público.

Sendo assim, para possuir fundamentação consistente o STJ deveria realizar, pelo menos, o controle de constitucionalidade do CPC/1973 501. Vale dizer, não é lícito ao STJ admitir que seja constitucional e vigente o CPC/1973 501 e negar sua aplicação ao caso concreto. Ao STJ e a todo o Judiciário brasileiro não é lícito recusar-se a aplicar a lei.

Com maior razão, seria defeso ao STJ decidir, da forma como fez, indeferindo a desistência recursal por considerá-la violadora de interesse público ou abusiva. No mínimo, se o STJ considerasse a opção da parte como abusiva, deveria fazê-lo com fundamento na legislação vigente, conferindo, por consequência, a sanção imposta pela própria lei.

Analisando essa decisão do STJ, Lenio Streck ressalta que, nas palavras do STJ, restou claro que o recurso especial não pertence mais às partes, mas apenas, ou quase tão somente, ao interesse público, que seria, na verdade, uma “anemia significativa”, nela cabendo qualquer coisa que interesse ao Judiciário e ao Poder Público para fins pragmáticos. Urge ressaltar que o Estado, no caso o STJ, não pode agir como Midas e colocar o selo de “público” aos casos que lhe aprouver em detrimento dos direitos fundamentais e garantias processuais dos particulares. Ademais, a desistência do recurso, nos termos do CPC/1973 501, constitui ato unilateral que, na dicção do CPC, independe da anuência da parte para que valha e produza efeitos. Nas palavras do autor, se a parte desistir, não há recurso. 45

Além disso, se fosse realmente o caso de se aplicar o CPC/1973 543-C [CPC1036-1041], bastava tão somente ao STJ pinçar outro recurso dentre os múltiplos existentes e solucionar a questão jurídica subjacente. Do mesmo modo, o STJ teria diversas outras oportunidades para manifestar-se sobre a mesma questão posta no recurso do qual se desistira.

As citadas decisões judiciais permitem demonstrar como, em diversos aspectos, existe deficit qualitativo na fundamentação dos pronunciamentos judiciais, porque, de certa forma, os juízes, em diversas hipóteses, admitem o afastamento da legalidade com fundamento em convicções pessoais.

Essas modalidades de decisões são absolutamente discricionárias, na medida em que com fundamento em convencimento pessoal, sob o pretexto de interesse público, admitem que seja afastada a legalidade vigente. Como não existe discricionariedade judicial, a expressão aqui quer significar que decisão discricionária é decisão inconstitucional e/ou ilegal.

Em um Estado Constitucional, não se pode perder de vista que a legislação vincula a atuação dos juízes e, por consequência, a eles só é permitido desaplicar a legislação quando reconhecem, mediante o controle difuso de constitucionalidade, a inconstitucionalidade da referida lei.

Na realidade, esse tipo de decisão suspende a legalidade vigente a fim de fazer prevalecer o ponto de vista do julgador. Por meio delas é criada situação de estado de exceção em que a necessidade do julgador o faz abrir mão da legislação vigente. Nessa perspectiva, a lei formalmente continua vigente e válida; todavia, sua aplicação é excepcionada [negada] em relação ao caso concreto, em razão de interesse público. 46

As decisões ora analisadas, que devem ser consideradas apenas paradigmas, demonstram que existe verdadeiro deficit qualitativo na fundamentação das decisões judiciais, que não pode ser corrigido pelo simples recrudescimento do efeito vinculante.

Desse modo, o STJ, cujo mister constitucional mais nobre é, pelo recurso especial, preservar o respeito e a autoridade da lei federal no País e uniformizar o seu entendimento, negou vigência (já em duas oportunidades) ao CPC/1973 501, por considerá-lo em desacordo com o interesse público e defasado em relação à nossa realidade social.

O STJ, a quem cabe garantir o respeito à lei federal e à uniformização do entendimento da lei federal no Brasil, com as decisões ora analisadas negou vigência ao CPC/1973 501. Não existe em nosso ordenamento vigente previsão constitucional ou legal que autorize o STJ a julgar a tese jurídica subjacente quando aquele que recorreu por meio de recurso especial desiste do recurso.

Esse tema foi novamente analisado pelo STJ e durante o julgamento do REsp n. 1370698 , a Terceira Turma, acertadamente e com a ressalva da posição da ministra relatora Nancy Andrighi, modificou posição manifestada anteriormente na questão de ordem no REsp 1063343-RS , para dizer que é direito da parte a desistência de recurso, ainda que afetado ao regime jurídico dos recursos repetitivos.

No Estado Constitucional ao Judiciário somente é lícito afastar a aplicação da lei em relação ao caso concreto quando reconhece, incidenter tantum , a inconstitucionalidade dessa lei, tarefa que faz mediante o controle difuso de constitucionalidade. A possibilidade de declarar inconstitucional a lei federal em abstrato é atribuição exclusiva do Supremo Tribunal Federal (CF 102 I a ).

As mencionadas decisões do STJ são sintomas da insegurança jurídica que infelizmente tem ocorrido em nosso País. Atualmente, tem recrudescido, em sede doutrinária e legislativa, a tendência em incrementar-se o efeito vinculante dos pronunciamentos dos Tribunais Superiores.

Todavia, é importante ressaltar que esse fetichismo pelo efeito vinculante não pode desvirtuar a força normativa da legislação vigente.

Por conseguinte, não é porque em nosso sistema existem súmulas vinculantes e decisões judiciais dotadas de efeito vinculante que a lei não possui efeito vinculante.

Em outros termos, a lei vincula o Poder Judiciário, motivo por que deve interpretá-la e aplicá-la no caso concreto. Não há aplicação de texto normativo sem a mediação da atividade interpretativa. Ao juiz não é dado aplicá-la quando a considerar adequada ou quando estiver em consonância com suas convicções pessoais.

Com efeito, a insegurança jurídica em nosso sistema, trazida pela jurisprudência lotérica, não se deve à inexistência de efeito vinculante em todas as decisões do STF e do STJ. Pensar assim sugere que a lei não seria também dotada de efeito vinculante. De modo que o Judiciário poderia descumprir a lei, mas não a súmula vinculante, por exemplo. Aos juízes e tribunais, é defeso ignorar tanto a lei quanto a súmula vinculante, somente podendo fazê-lo se declarar incidentemente inconstitucional o texto normativo da lei ou da súmula vinculante.

Existe o mau vezo de nosso Judiciário, em seu imaginário e na crença incorreta de setores da doutrina, que ainda considera a lei como algo que está à disposição do juiz, como se lhe fosse lícito deixar de aplicá-la.

Esse equívoco é oriundo do deficit qualitativo das decisões, mais precisamente, da falta de motivação adequada, procedimento que infringe a CF 93 IX e não em função da falta de efeito vinculante das decisões dos tribunais superiores.

É verdadeiro equívoco apontar a falta de efeito vinculante das decisões das Cortes Superiores como causa da insegurança jurídica ignorando-se, assim, a verdadeira discricionariedade [arbitrariedade] judicial que impera em nosso sistema, que ocasiona reflexos no ativismo judicial e na nulidade de diversas decisões em virtude de omissão e falta/deficiência de fundamentação.

Faz-se necessário ressaltar que os pronunciamentos que possuem efeito vinculante também necessitam interpretação para serem utilizados, de modo que tal como a própria legislação, nada garante que as decisões dotadas do referido efeito não serão afastadas em diversos casos, com fundamento em convicções pessoais do magistrado. 47

A função jurisdicional, principalmente a constitucional, ganha força e legitimidade, não com aumento inconsequente de suas decisões dotadas de efeito vinculante, como tem acontecido no Brasil, mas, sim, por meio de fundamentação constitucional rigorosa de suas decisões. Essa é a verdadeira fonte de legitimidade das decisões do Judiciário, que não podem mais se basear em meras convicções pessoais de seus julgadores, mas em critérios racionais imputáveis e contidos no próprio texto constitucional.

Se, em um Estado Democrático de Direito, não conseguimos ao menos concretizar a obrigatoriedade do Judiciário submeter-se à legislação vigente, nada assegura que o recrudescimento de decisões dotadas de efeito vinculante contribuirá para avanço qualitativo da democracia, com incremento na fundamentação das decisões e redução da discricionariedade judicial. Por isso, vale dizer que, hodiernamente, configura grande avanço para concretização da democracia a consolidação da tese de que o Judiciário está vinculado à legislação vigente ( Constituição + lei), somente podendo desvincular-se dela quando, ao realizar o controle difuso de constitucionalidade, recolhesse a inconstitucionalidade da lei ou de ato normativo e, ipso facto , deixa de aplicá-lo.

5.3. Organização do Judiciário Brasileiro

A CF 92 elenca quais são os órgãos do Judiciário: I – o Supremo Tribunal Federal; I-A – o Conselho Nacional de Justiça; II – o Superior Tribunal de Justiça; III – os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; IV – os Tribunais e Juízes do Trabalho; V – os Tribunais e Juízes Eleitorais; VI – os Tribunais e Juízes Militares; VII – os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo o território nacional e são sediados na Capital Federal.

Além de enumerar os órgãos do Judiciário, a CF estabelece critérios para fixação de competência. Sendo assim, a CF divide a justiça em: justiça federal, do trabalho, eleitoral, militar e a comum, que abrangerá as matérias residuais em relação às demais.

5.3.1. Justiça federal

A justiça federal é composta pelos Tribunais Regionais Federais e os juízes federais ( CF 106).

A competência do TRF é definida pela CF 108. Em sede originária, eles julgam: a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região; c) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal; d) os habeas corpus , quando a autoridade coatora for juiz federal e e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal.

Em grau recursal, eles julgam as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

A CF 109 elenca as hipóteses de competência dos juízes federais. Sãos elas: I – as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; II – as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País; III – as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional; IV – os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; V – os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; V-A – as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5o deste artigo; VI – os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira; VII – os habeas corpus , em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição; VIII – os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; IX – os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar; X – os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequatur , e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização e XI – a disputa sobre direitos indígenas.

A competência da justiça federal é funcional, portanto, absoluta e não pode ser modificada por legislação ordinária.

Pode haver a intervenção da União Federal em causas nas quais não seja parte. Quando isto ocorrer, a competência é da justiça federal. Este é o teor da norma autorizadora dessa intervenção: “Art. 5.º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas federais. Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, independentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de competência, serão consideradas partes” (L 9469/97). Trata-se de intervenção na qualidade de assistente ( CPC/1973 50 e CPC 119), com regime jurídico sui generis, pois não se exige desse assistente o interesse jurídico de que trata o CPC/1973 50 e CPC 119.

Quando é parte apenas a sociedade de economia mista federal, a competência é da justiça comum estadual e não da justiça federal (STF 517; STJ 42). No entanto, se a União intervier nas causas em que seja parte a sociedade de economia mista federal, a competência se desloca para a justiça federal, para onde deverão ser encaminhados os autos.

A CF 109 § 3.º autoriza a lei federal a atribuir à justiça comum estadual competência para processar e julgar as causas que menciona, ainda que a União, suas autarquias ou empresas públicas sejam partes ou intervenientes. V. L 5010/66, que organiza a justiça federal de primeira instância. Todavia, as causas julgadas nessa hipótese, terão seu recurso encaminhado para o TRF competente.

Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. Esse incidente foi instituído pela EC 45, de 8.12.2004.

A legitimidade ativa para apresentar o incidente é do Procurador-Geral da República, tratando-se de prerrogativa deste que, nos termos do § 5.º, poderá suscitar em requerimento dirigido ao STJ. Não existe qualquer limitação temporal, seja no inquérito, seja no processo, para sua formulação. Há, no § 5.º, estipulação de finalidade especial consistente em garantir o cumprimento de obrigações assumidas pelo País em tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, devidamente ratificados e trazidos para o ordenamento jurídico, nos termos da CF 5.º § 3º (quando, então, serão equivalentes às emendas constitucionais) ou por meio de decreto (com força de lei ordinária). O texto trará controvérsias quanto aos limites e extensão da expressão “grave violação”, que deverá ser aferida casuisticamente.

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Vinculantes

Súmula Vinculante 22 : A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da EC 45/2004.

Súmula Vinculante 27 : Compete à Justiça estadual julgar causas entre consumidor e concessionária de serviço público de telefonia, quando a Anatel não seja litisconsorte passiva necessária, assistente, nem opoente.

Súmula Vinculante 36 : Compete à Justiça Federal comum processar e julgar civil denunciado pelos crimes de falsificação e de uso de documento falso quando se tratar de falsificação da Cardeneta de Inscrição e Registro (CIR) ou de Carteira de Habilitação de Amador (CHA), ainda que expedidas pela Marinha do Brasil.

Súmulas Simples do STF

Súmula 235 : É competente para a ação de acidente do trabalho a Justiça Cível comum, inclusive em segunda instância, ainda que seja parte autarquia seguradora.

Súmula 501 : Compete à Justiça ordinária estadual o processo e o julgamento, em ambas as instâncias, das causas de acidente do trabalho, ainda que promovidas contra a União, suas autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista.

Súmula 504 : Compete à Justiça Federal, em ambas as instâncias, o processo e o julgamento das causas fundadas em contrato de seguro marítimo.

Súmula 508 : Compete à Justiça estadual, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas em que for parte o Banco do Brasil S.A.

Súmula 511 : Compete à Justiça Federal, em ambas as instâncias, processar e julgar as causas entre autarquias federais e entidades públicas locais, inclusive mandados de segurança, ressalvada a ação fiscal, nos termos da CF de 1967, art. 119, § 3º.

Súmula 517 : As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou oponente.

Súmula 522 : Salvo ocorrência de tráfico com o exterior, quando, então, a competência será da Justiça Federal, compete à Justiça dos Estados o processo e o julgamento dos crimes relativos a entorpecentes.

Súmula 556 : É competente a Justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.

Súmula 689 : O segurado pode ajuizar ação contra a instituição previdenciária perante o juízo federal do seu domicílio ou nas varas federais da capital do Estado-membro.

Repercussão geral sobre o tema

RE 595332 : Competência para processar e julgar execuções ajuizadas pela OAB contra advogados inadimplentes quanto ao pagamento de anuidades.

Repercussão geral sobre o tema

RE 678162 : Competência para processar e julgar ações de insolvência civil nas quais haja interessa da União, entidade autárquica ou empresa pública federal.

RE 598650 : Competência da Justiça Federal para processar e julgar ação rescisória proposta pela União, na qualidade de terceira interessada, visando rescindir decisão proferida por juiz natural.

RE 726035 : Compete à justiça federal comum processar e julgar mandado de segurança quando a autoridade apontada como coatora for autoridade federal, considerando-se como tal também os dirigentes de pessoa jurídica de direito privado investidos de delegação concedida pela União.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

RE 595.332 : Compete à justiça federal processar e julgar ações em que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), quer mediante o conselho federal, quer seccional, figure na relação processual. Com base nessa orientação, o Plenário deu provimento a recurso extraordinário interposto em face de acórdão que assentara a competência da justiça estadual para processar execuções ajuizadas pela OAB contra inscritos inadimplentes quanto ao pagamento das anuidades. Afirmou que a OAB, sob o ângulo do conselho federal ou das seccionais, não seria associação, pessoa jurídica de direito privado, em relação à qual é vedada a interferência estatal no funcionamento ( CF, art. , XVIII). Consubstanciaria órgão de classe, com disciplina legal – Lei 8.906/1994 –, cabendo-lhe impor contribuição anual e exercer atividade fiscalizadora e censória.

RE 698.440 AgR : Demora na expedição de diploma de conclusão de curso superior em instituição privada de ensino. Competência da Justiça Federal (art. 109, I, da CF). Existência de interesse da União. (...) As instituições de ensino superior, ainda que privadas, integram o Sistema Federal de Ensino, nos termos do que determina a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei 9.394/1996). (...) a Faculdade Vizinhança Vale do Iguaçu integra o Sistema Federal de Educação, patente é a existência de interesse da União, razão pela qual a competência para julgar e processar o feito é da Justiça Federal.

HC 105.461 : O cometimento de crime por brasileiro no exterior, por si só, não atrai a competência da Justiça Federal, sendo neutra, para tal fim, a prática de atos preparatórios no território nacional.

AgRg no ARE 1015386 : A Justiça Federal é competente para processar e julgar as causas em que há interesse jurídico da União (art. 109, I, da CF). Ela também é competente para processar e julgar as ações de improbidade administrativa que possuam o objetivo de recompor o patrimônio federal lesado mediante desvio de verbas do Sistema Único de Saúde SUS.

5.3.2. Justiça do trabalho

A CF 111 enumera os órgãos da justiça do trabalho: I – o Tribunal Superior do Trabalho; II – os Tribunais Regionais do Trabalho e III – Juízes do Trabalho.

As hipóteses de competência da justiça do trabalho estão elencadas na CF 114: I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; II – as ações que envolvam exercício do direito de greve; III – as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores; IV – os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; V – os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista, ressalvado o disposto no art. 102, I, o ; VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho; VII – as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho; VIII – a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir e IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.

Qualquer que seja o dano experimentado pelo trabalhador, sua reparação pode ser pedida por meio de ação de indenização, que será processada e julgada na justiça do trabalho. Assim, por exemplo, ações de indenização por dano moral causado por assédio sexual decorrente de relação de trabalho.

As ações de acidente do trabalho cuja causa de pedir seja o seguro social devem ser ajuizadas em face do INSS na Justiça Comum ( CF 109 § 3.º). A regra é que as ações propostas contra autarquia federal sejam da competência da justiça comum federal ( CF 109 I). O texto constitucional, abrindo exceção à competência do juiz federal para julgar ações ajuizadas em face de autarquia federal (INSS) – CF 109 I –, alude a ação fundada no seguro social, proposta pelo segurado ou beneficiário.

Esse dispositivo excepcional tem incidência estrita, como mandam as regras de hermenêutica. Não se pode dar interpretação ampliativa à norma de exceção, como é o caso da contida na CF 109 § 3.º. De consequência, somente quando o INSS for o réu e a ação fundar-se no seguro social é que a justiça comum estadual estará autorizada pela CF 109 § 3.º a processar e julgar ação que, não houvesse essa norma de exceção, seria da competência do juiz federal.

O sistema constitucional não autoriza dar-se interpretação extensiva a esse dispositivo, no sentido de conferir-se também competência à justiça comum estadual, para julgar causa que a CF 114 VI determina expressamente ser da competência da Justiça do Trabalho. 48

Os recursos da competência da Justiça do Trabalho estão previstos e regulados na legislação ordinária ( CLT 893), inclusive os dirigidos ao TST. O RR, previsto na CLT 893 III, está regulado na CLT 896 e 896-A; os EDiv, previstos na CLT 893 I, estão regulados na CLT 894.

O TST é o órgão máximo da Justiça do trabalho. De acordo com a CF 111-A, ele será composto por 27 (vinte e sete) Ministros, escolhidos dentre brasileiros com mais de 35 (trinta e cinco) e menos de 65 (sessenta e cinco) anos, nomeados pelo Presidente da República após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: I – 1/5 (um quinto) dentre advogados com mais de 10 (dez) anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de 10 (dez) anos de efetivo exercício, observado o disposto no art. 94 e II – os demais dentre juízes dos Tribunais Regionais do Trabalho, oriundos da magistratura da carreira, indicados pelo próprio Tribunal Superior.

A lei regulamentará a competência da Justiça do Trabalho.

A MedProv 2226, de 4.9.2001, acrescentou o art. 896-A à CLT, criando a transcendência da causa como pressuposto específico de admissibilidade do RR: “Art. 896-A. O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica”.

O TST regulamentará o processamento da transcendência em seu regimento interno, assegurada sua apreciação em sessão pública, a sustentação oral e a fundamentação da decisão ( CF 93 IX) (MedProv 2226-01 2.º). O instituto tem semelhança com a repercussão geral para o RE ( CF 102 § 3.º).

Quando a causa de pedir for o direito comum, ou seja, dano ocasionado por acidente de trabalho causado por dolo ou culpa do empregador ( CF 7.º XXVIII in fine), devem ser ajuizadas em face do empregador na Justiça do Trabalho ( CF 114 VI), porquanto essas pretensões nada têm a ver com seguro social ou com autarquia federal no polo ativo, sendo-lhes inaplicável a regra de exceção (de interpretação estrita) da CF 109 § 3.º.

Observatório da Jurisprudência do STF

Súmulas Vinculantes

Súmula Vinculante 53 : A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados.

Súmula Vinculante 23 : A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação possessória ajuizada em decorrência do exercício do direito de greve pelos trabalhadores da iniciativa privada.

Súmulas Simples

Súmula 736 : Compete à Justiça do Trabalho julgar as ações que tenham como causa de pedir o descumprimento de normas trabalhistas relativas à segurança, higiene e saúde dos trabalhadores.

Súmula 505 : Salvo quando contrariarem a Constituição, não cabe recurso para o Supremo Tribunal Federal, de quaisquer decisões da Justiça do Trabalho, inclusive dos presidentes de seus Tribunais.

Súmula 432 : Não cabe recurso extraordinário com fundamento no art. 101, III, d , da Constituição Federal, quando a divergência alegada for entre decisões da Justiça do Trabalho.

Repercussão geral sobre o tema

ARE 1001075 : Competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ação que discute verbas trabalhistas, referentes a período regido pela CLT, supostamente devidas a empregados públicos que migraram, posteriormente, para o regime estatutário.

ARE 906491 : Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar demandas visando a obter prestações de natureza trabalhista, ajuizadas contra órgãos da Administração Pública por servidores que ingressaram em seus quadros, sem concurso público, antes do advento da CF/88, sob regime da Consolidação das Leis do Trbalho – CLT.

Residual: informativo e julgados acerca do tema

RE 405.031 : No tocante ao cabimento da reclamação no processo trabalhista, observem que, de há muito, o Supremo assentou a necessidade de esse instrumento estar previsto em lei no sentido formal e material, não cabendo criá-lo por meio de regimento interno. (...) Realmente, não se pode cogitar de disciplina em regimento interno, porquanto a reclamação ganha contornos de verdadeiro recurso, mostrando-se inserida, portanto, conforme ressaltado pelo Supremo, no direito constitucional de petição. Cumpre, no âmbito federal, ao Congresso Nacional dispor a respeito, ainda que o faça, ante a origem da regência do processo do trabalho, mediante lei ordinária. Relativamente ao Supremo e ao STJ, porque o campo de atuação dessas Cortes está delimitado na própria Carta Federal, a reclamação foi prevista, respectivamente, no art. 102, I, l , e no art. 105, I, f . Assim, surge merecedora da pecha de inconstitucional a norma do Regimento Interno do TST que dispõe sobre a reclamação. Não se encontrando esta versada na CLT, impossível instituí-la mediante deliberação do próprio Colegiado.

MS 25.191 : Mandado de segurança. Aposentadoria compulsória de magistrado trabalhista. Competência do TST para instaurar processo administrativo disciplinar contra magistrado trabalhista. Inocorrência de prescrição administrativa. Inexistência de nulidade da sindicância e do processo administrativo. Precedentes. Impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança. Segurança denegada. Competência do TST para julgar processo disciplinar do impetrante decorrente da falta de quorum do TRT 14ª Região. Precedentes. A Lei Orgânica da Magistratura Nacional não estabelece regras de prescrição da pretensão punitiva por faltas disciplinares praticadas por magistrados: aplicação subsidiária da Lei 8.112/1990. Precedentes do STJ. O prazo prescricional previsto no art. 142 da Lei 8.112/1990 iniciou-se a partir da expedição da Resolução 817/2001 do TST e teve seu curso interrompido pela instauração do Processo Administrativo TRT-MA-0087/01, razão pela qual não ocorreu prescrição administrativa. A instauração de sindicância, como medida preparatória, não prejudica o agente público: admissão pela jurisprudência. Precedentes. O mandado de segurança não é a sede apropriada para se rediscutirem argumentos debatidos e analisados no curso do processo administrativo, diante da impossibilidade de dilação probatória nessa ação. Precedentes. Segurança denegada.

AI 176.277 AgR: A Lei 7.701/1988, ao outorgar competência à Seção de Dissídios Individuais do TST para julgar, em última instância, no âmbito trabalhista, os embargos em que se alegue violação literal a dispositivo da CF, não alçou esse órgão ao mesmo plano do STF, para que se possa sustentar que a atribuição dessa competência é inconstitucional por concorrer com a competência da Suprema Corte.

RE 1112328 AgR/SP: Destacou-se tese já fixada pelo STF no sentido de que compete à Justiça comum o processamento de demandas ajuizadas contra entidades privadas de previdência com o propósito de obter complementação de aposentadoria, mantendo-se na Justiça Federal do Trabalho, até o trânsito em julgado e correspondente execução, todas as causas dessa espécie em que houver sido proferida sentença de mérito até 20.2.2013.

AgRgRE 1090128: Segundo a jurisprudência da Suprema Corte, compete à Justiça do Trabalho julgar ação civil pública na qual se discute questões relativas à saúde, à higiene e à segurança do trabalho.

AgRgRE 1090140: É assente o entendimento, nas duas Turmas da Corte, de que compete à Justiça laboral o julgamento das controvérsias nas quais se discutem questões afetas à fase pré-contratual relativas às pessoas jurídicas integrantes da administração indireta.

5.3.3. Justiça eleitoral

São órgãos da justiça eleitoral: I – o Tribunal Superior Eleitoral; II – os Tribunais Regionais Eleitorais; III – os Juízes Eleitorais e IV – as Juntas Eleitorais.

A justiça eleitoral é intrinsecamente relacionada com a proteção da democracia. Nas palavras da Ministra Carmen Lúcia: “a possibilidade de lesão à vontade efetiva e livremente declarada dos cidadãos e a ameaça da macroinjustiça social daí decorrente, a comprometer irremediavelmente a democracia, revelam a imperiosidade de um sistema de controle jurisdicional da verdade eleitoral. A Justiça Eleitoral é uma garantia da Democracia de Direito”. 49

Além dos órgãos referidos neste artigo, é bom lembrar que o STF também pode participar da Justiça Eleitoral, dentro da sua competência de instância máxima de apreciação de questões constitucionais, bem como nos casos da CF 102 que porventura sofram a incidência da legislação eleitoral. O STJ, por sua vez, pode se envolver em matéria eleitoral caso tenha de julgar crime eleitoral das pessoas sob sua tutela direta (o crime eleitoral é considerado crime comum). Também pode interferir em matéria eleitoral para decisão sobre conflito de competência (p. ex., no caso da CF 105 I d).

Todos os membros da Justiça Eleitoral ocupam seus cargos temporariamente. A vinculação não perene do julgador, na Justiça Eleitoral, teria o condão de facilitar a fiscalização e dificultaria a corrupção estrutural, segundo esse ponto de vista.

A competência dos TREs consta do CodEl 29. Esses Tribunais deverão processar e julgar, originariamente: (i) o registro e o cancelamento do registro dos diretórios estaduais e municipais de partidos políticos, bem como de candidatos a Governador, Vice-Governadores e membro do Congresso Nacional e das Assembleias Legislativas; (ii) os conflitos de jurisdição entre juízes eleitorais do respectivo Estado; (iii) a suspeição ou impedimentos aos seus membros ao Procurador Regional e aos funcionários da sua Secretaria, assim como aos juízes e escrivães eleitorais; (iv) os crimes eleitorais cometidos pelos juízes eleitorais; (v) HC ou MS, em matéria eleitoral, contra ato de autoridades que respondam perante os Tribunais de Justiça por crime de responsabilidade, e, em grau de recurso, os denegados ou concedidos pelos juízes eleitorais, ou o HC quando houver perigo de se consumar a violência antes que o juiz competente possa prover sobre a impetração; (vi) as reclamações relativas a obrigações impostas por lei aos partidos políticos, quanto à sua contabilidade e à apuração da origem dos seus recursos; (vii) os pedidos de desaforamento dos feitos não decididos pelos juízes eleitorais em 30 dias da sua conclusão para julgamento. Também devem julgar os recursos interpostos dos atos e decisões proferidas pelos juízes e juntas eleitorais, bem como das decisões dos juízes eleitorais que concederem ou denegarem HC ou MS.

Segundo o disposto no CodEl 32, cabe a jurisdição de cada uma das zonas eleitorais a um juiz de direito. Compete aos juízes eleitorais: (i) cumprir e fazer cumprir as decisões e determinações do TSE e TRE; (ii) processar e julgar os crimes eleitorais e os comuns que lhes forem conexos, ressalvada a competência originária do Tribunal Superior e dos Tribunais Regionais; (iii) decidir HC e MS em matéria eleitoral, no que não for de competência da instância superior; (iv) fazer as diligências que julgar necessárias à ordem e à presteza do serviço eleitoral; (v) tomar conhecimento das reclamações que lhe forem feitas verbalmente ou por escrito, reduzindo-as a termo, e determinando as providências que cada caso exigir; (vi) indicar, para aprovação do TRE competente, a serventia de justiça que deve ter o anexo da escrivania eleitoral; (vii) dirigir os processos eleitorais e determinar a inscrição e a exclusão de eleitores; (viii) expedir títulos eleitorais e determinar a inscrição e a exclusão de eleitores; (ix) dividir a zona em seções eleitorais; (x) mandar organizar a relação de eleitores de cada seção para a mesa receptora; (xi) ordenar o registro e cassação do registro dos candidatos aos cargos eletivos municipais e comunicá-los ao TRE; (xii) designar, até 60 dias antes das eleições, os locais das seções; (xiii) nomear os membros das mesas receptoras; (xiv) instruir os membros das mesas receptoras sobre suas funções; (xv) solucionar ocorrências verificadas nas mesas receptoras; (xvi) evitar “atos viciosos” das eleições; (xvii) fornecer certificado aos que não votaram por motivo justificado e aos não alistados, por dispensados; (xviii) comunicar ao TRE competente e aos delegados de partidos credenciados o número de eleitores que votaram em cada uma das seções da zona sob sua jurisdição, bem como o número de votantes da zona (CodEl 35).

As Juntas Eleitorais trabalham na apuração de votos, na resolução de impugnações e incidentes envolvendo esse trabalho e na diplomação dos candidatos eleitos (cf. Gomes. Justiça Eleitoral, p. 65). São compostas por um juiz de direito, que será o presidente, e de dois ou quatro cidadãos de notória idoneidade (CodEl 36).

O TSE é o órgão máximo da justiça eleitoral. Sua composição, de acordo com a CF 119, é de, no mínimo, 7 (sete) membros, escolhidos:1 I – mediante eleição, pelo voto secreto: a) 3 (três) juízes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal e b) 2 (dois) juízes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça e II – por nomeação do Presidente da República, 2 (dois) juízes dentre 6 (seis) advogados de notável saber jurídico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal.

A competência do TSE está delineada no CodEl 22. Deverá processar e julgar originariamente: (i) o registro e a cassação de registro dos partidos políticos, dos seus diretórios nacionais e de candidatos à Presidência e à Vice-Presidência da República; (ii) os conflitos de jurisdição entre Tribunais Regionais e juízes eleitorais de Estados diferentes; (iii) a suspeição ou impedimento aos seus membros, ao Procurador-Geral e aos funcionários da sua Secretaria; (iv) os crimes eleitorais e os comuns que lhe forem conexos cometidos pelos seus próprios juízes e pelos juízes dos Tribunais Regionais; (v) o HC ou MS, em matéria eleitoral, relativos a atos do Presidente da República, dos Ministros de Estado e dos Tribunais Regionais, ou, ainda, HC quando houver perigo de se consumar violência antes que o juiz competente possa prover sobre a impetração; (vi) as reclamações relativas a obrigações impostas por lei aos partidos políticos, quanto à sua contabilidade e à apuração da origem dos seus recursos; (vii) as impugnações à apuração do resultado geral, proclamação dos eleitos e expedição de diploma na eleição de presidente e vice-presidente da República; (viii) os pedidos de desaforamento dos feitos não decididos nos TREs dentro de 30 dias da conclusão ao relator; (ix) as reclamações contra os seus próprios juízes, que não houverem julgado os feitos a eles distribuídos no prazo de 30 dias; (x) a ação rescisória em casos de inexigibilidade, caso proposta em 120 dias de decisão irrecorrível. Além disso, …

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2 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259345/5-poder-judiciario-direito-constitucional-brasileiro-ed-2019