Revista de Direito do Trabalho - 09/2017

3. A Dinamização do Ônus da Prova: Uma Via Certa à Obtenção da Tutela Jurisdicional Trabalhista Plena - Edição Especial – Reforma Trabalhista

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Autor:

GABRIELA FONSECA DE MELO

Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho no Mackenzie de Brasília. Servidora Pública. Assistente de Ministro no Tribunal Superior do Trabalho. - gabimelo70@yahoo.com.br

Sumário:

Área do Direito: Constitucional

Resumo:

O presente ensaio tem o propósito de demonstrar que a doutrina da flexibilização do ônus da prova no âmbito juslaboral já era utilizada desde as mudanças ocorridas, no decorrer do século XX em diante. O estudo tem o objetivo de mostrar a importância e a finalidade de sua aplicação no processo do trabalho e de comprovar não necessitar de texto legal dispondo sobre a referida doutrina; não obstante, o novel art. 373, § 1º, do CPC/2015 tem seu valor, pois contextualiza os princípios regentes de justiça e o prisma constitucional dos direitos fundamentais, servindo de alerta aos operadores do direito que ainda insistem em olvidar da existência de casos jurídicos específicos envolvendo o empregado em desvantagem na relação jurídica trabalhista, a exemplo do que ocorreu recentemente no STF acerca da responsabilidade subsidiária em demandas envolvendo terceirização.

Abstract:

This essay aims to demonstrate that the doctrine of flexibility of onus of proof in the labor law has been used since the changes occurred during the 20th century onwards. The study aims to show the importance and the purpose of its application in the procedural law and to prove that it does not need the legal text for its existence; nevertheless, the novel article 373, § 1º, CPC/2015 has its value, since it contextualizes the regent principles of justice and the constitutional prism of fundamental rights, serving as a warning to the law operators who still insist on forgetting the existence of specific cases and certain vulnerable groups, as has recently occurred in the Supreme Court about subsidiary liability in suits involving outsourcing.

Palavra Chave: Flexibilização - Ônus da prova - Princípios regentes de justiça - Direitos fundamentais - Relação jurídica trabalhista.

Keywords: Flexibility - Burden of proof - Regulative principles of justice - Fundamental rights - Specific legal cases - Employee - Labor legal relationship - Subsidiary liability - Outsourcing.

1. Introito

Por meio de uma visão holística do processo do trabalho, é fácil perceber o seu espírito de promover o equilíbrio do vínculo jurídico firmado pelas partes – que, já em sua origem, encontra-se assimétrico , com vistas à efetivação de uma tutela jurisdicional justa.

Entre as técnicas processuais que buscam promover tal equilíbrio, tem-se a distribuição do ônus probatório. Este passou por um longo processo evolutivo – cortando etapas históricas anteriores não menos importantes , desde o assim chamado modelo liberal de Estado em que se concebia o indivíduo como um ser abstrato, universal, indistinto, sem discriminação na fruição de sua liberdade e tampouco era dada a devida importância às desigualdades socioeconômicas. Até esse período, aplicava-se tão somente a partição definida (ou estática) do ônus da prova, construída por Chiovenda, que tinha como pressuposto a igualdade formalmente colocada no plano jurídico, atribuindo ao autor o encargo de provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu os fatos hábeis a modificar, impedir ou extinguir o direito daquele.

Já por volta do final século XIX e início do XX, as constituições do liberalismo sofrem um processo de decadência, em função das novas exigências sociais e dos imperativos econômicos decorrentes de conflitos armados entre países europeus. A partir daí, ocorre a passagem do Estado constitucional liberal para o Estado constitucional social, da liberdade jurídica (abstrata) para a liberdade fática (concreta) e é quando surgem os direitos intitulados de segunda dimensão – direitos econômicos, sociais e culturais.

O processo do novo Estado constitucional de direito – seja pelo enfoque dado à subordinação da lei a uma constituição rígida, seja pela importância dada às particularidades sociais dos indivíduos – não se deu do mesmo modo e ao mesmo tempo em todas as nações, até os anos 30 prevaleceu o Estado liberal e somente após 1945 (pós-guerra), houve um desenvolvimento mais efetivo em termos de pensamento jurídico voltado ao bem-estar social (social welfare state) 1 , considerando que houve uma mutação no papel desempenhado pelo Estado-juiz, promotor responsável pela justiça, levando em consideração as condições socioeconômicas dos sujeitos do processo.

Toda essa gama de mudanças na experiência constitucional, quando se desenvolve a teoria dos direitos fundamentais, o aprimoramento da jurisdição constitucional, a função do juiz – visto agora como um personagem proativo, participativo e não mais inerte –, o controle de constitucionalidade das leis e a força normativa da constituição, vem imprimir alterações no modo de criar e operar as práticas processualísticas.

É no contexto do Estado constitucional social que o presente ensaio vem dar alcance ao tema sobre o ônus da prova pensado de forma flexível, dinâmica. Isso porque não mais é possível se conceber a análise do caso sob julgamento desvinculado das necessidades materiais ou das peculiaridades dos sujeitos do processo.

Ademais disso, o estudo em voga permite trazer o esclarecimento quanto ao entendimento, por longo tempo, sedimentado acerca da dinamização do ônus da prova na seara trabalhista. A essência do processo laboral levou a magistratura a uma tomada de consciência e de bom senso ao invocar os princípios da proteção e da aptidão para prova, com o fito de estabelecer o equilíbrio da relação jurídica no tocante à fase instrutória, e, assim, dar às partes a paridade de armas. Por isso, o presente trabalho abraça a postura de não ser necessária a aplicação do art. 373 do CPC/2015 ao processo do trabalho, em razão mesmo da sua regência principiológica firmada e que lhe concede plena autonomia.

Em realidade, o dispositivo legal mencionado, por ser norma de textura aberta, cujo conteúdo mostra-se indeterminado, vem servir de aprimoramento do ordenamento jurídico processual civil, já que contextualiza os princípios constitucionais de relevo a exemplo da igualdade, da equidade, do acesso à justiça, e, até mesmo, do poder-dever de proteção do Estado-juiz. Este terá, por certo, maior mobilidade ou flexibilidade em sua atuação para as peculiaridades da causa.

Além disso, o novel dispositivo legal – diante da sua textualização clara e inequívoca – servirá também de alerta para muitos operadores do direito que, ainda, insistem em olvidar das diferenças materiais e processuais existentes em determinado grupo de sujeitos processuais, a exemplo das relações empregatícias, em especial quando se trata do ônus probatório – se é do empregado ou do empregador-tomador de serviços na terceirização, em que ainda lamentavelmente se vê divergência de entendimento no Supremo Tribunal Federal – tema a ser tratado no último capítulo do ensaio em tela.

Enfim, o novel art. 373 do CPC/2015, ao positivar o princípio do devido processo legal substancial, vem remover a lacuna normativa e deixar bem esclarecido o fato de que há sujeitos em situação de vulnerabilidade processual e que a eles se exige um tratamento diferenciado. Aí sim reside a sua importância.

2. Distribuição dinâmica do ônus da prova – Uma novidade ao processo do trabalho?

Até certo período da história, o Estado liberal legislativo concebia a lei como sendo genérica, abstrata e universal, em uma sociedade homogênea, direcionada a respeitar a liberdade que seria garantida somente se os homens fossem tratados de maneira formalmente igual, sem relevar, contudo, as desigualdades sociais. Sem se olvidar que esse foi o meio – tratar todos de forma igual – encontrado para aniquilar os privilégios desfrutados pela monarquia absolutista. Assim, a lei deveria ser aplicada da forma como se revelava, nem mais, nem menos. O aplicador do direito sequer poderia se utilizar da interpretação da norma para considerar essas diferenças sociais, ficava adstrito à sua textura 2 .

Nesse sentido, as normas processuais eram vislumbradas a partir dessa concepção de igualdade formal, em que os indivíduos eram tratados de forma igualitária, sem imprimir a eles qualquer tipo de discriminação que pudesse se conformar com a situação concreta, com as necessidades materiais de cada qual. Concebia-se a igualdade à luz estrita da lei. O juiz era apenas la bouche de la loi (a boca da lei) 3 .

A doutrina da distribuição do ônus da prova prevalecente foi a estabelecida por Chiovenda, a qual seguia a diretriz formal da igualdade. Dizia o mestre italiano que:

(...) deve respeitar-se a igualdade das partes no processo, daí resulta que o encargo de afirmar e provar se distribui entre as partes, no sentido de deixar-se à iniciativa de cada uma delas fazer valer os fatos que ela pretende considerados pelo juiz, ou em outros termos, que tem interesse em que sejam por ele considerados como verdadeiros (...) 4 .

Sobre a doutrina da distribuição do ônus da prova, Chiovenda explica que:

Somente quando o autor trouxer provas idôneas para demonstrar a existência do fato constitutivo de seu direito, tem o réu de diligenciar, de seu lado, a sua prova. Mas, isto a seu turno pode ocorrer com dois propósitos: a) ou o réu tende somente, como já dissemos, a provar fatos que provam a inexistência do fato provado pelo autor, de modo direto ou indireto (e dizem-se motivos) e temos aí a simples prova contrária ou contraprova; b) ou o réu, sem excluir o fato provado pelo autor, afirma e prova um outro que lhe elide os efeitos jurídicos, e aí temos a verdadeira prova do réu, a prova da exceção 5 .

E, assim, construiu-se a disciplina da distribuição estática do ônus probatório que prevaleceu até que, a partir das mudanças e exigências sociais e do modelo constitucional rígido de conformação, o Estado constitucional legislativo e jurisdicional compreendesse que tal doutrina, vista e aplicada dessa forma, era insuficiente para atender e tutelar efetivamente e de forma justa os diversos direitos, os quais exigiam a análise discriminada da circunstância factual de cada caso concreto. Foi a partir da formulação da concepção de um Estado social proativo, imbuído de seu poder-dever legislativo e jurisdicional, autorizado constitucionalmente, que se pôde utilizar da faculdade de ser, ao mesmo tempo, criador e aplicador de normas, considerando as particularidades materiais da espécie in concreto e sem se desviar, por óbvio, do texto constitucional.

Entretanto, até certo momento histórico, não havia tal direção e a partição era mesmo estática, observando tão somente uma igualdade formal entre os litigantes. Essa visão estreita acerca da distribuição do ônus probatório perdurou, tratando-se de regulação do processo civil brasileiro, até a vigência do Código de Processo Civil de 1973, apesar de toda a mutação ocorrida com o Estado constitucional, desde o final do século XIX 6 .

A despeito de a normatização da dinâmica do ônus da prova ter sido procedida somente em 2015, os patronos causídicos, mais sintonizados com a nova estrutura social de Estado, já a concebiam e lutavam para que fosse de fato concretizada, tendo em vista as inegáveis mudanças em torno da sociedade, o que os levavam a preparar peças processuais bem mais elaboradas, com um viés humanista, fomentando, de certa maneira, uma gradativa diluição do excessivo formalismo processual 7 .

O estudo acadêmico 8 , envolto a essa nova linha de pensamento acerca de imprimir maior maleabilidade ao sistema processual, foi tomando força e diversos magistrados vanguardistas, até que se positivasse uma norma tratando das diferentes posições jurídicas dos litigantes e como tratá-las, aplicavam os princípios gerais de justiça 9 , com o fim de buscar realmente uma tutela efetiva e justa. Isso significa que muitos juízes já não aplicavam a letra da lei pura e simples, como outrora se fizera 10 . Em decorrência disso, certamente surgiriam os entendimentos divergentes das cortes superiores e supremas no que toca à partição da carga probatória.

Eis que surge o Código de Defesa do Consumidor, publicado em 1990. Concebeu o processo pensado de maneira vinculada às posições jurídicas das partes e ao direito material, como se pode ver em seu art. 6º, VIII, verbis:

(…) a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

E, assim, muitos aplicadores de diversos ramos jurídicos começaram a adotar, ainda que subsidiariamente, o referido dispositivo legal, como forma de assegurar o direito material tutelado, ao suprir uma lacuna – do ponto de vista dos que entendiam haver necessidade de uma norma que tratasse do assunto – que vigorava até se editar o novel Código de Processo Civil de 16.03.2015.

Adentrando-se na seara trabalhista, sabe-se que a partir da institucionalização ou oficialização do Direito do Trabalho (e, seguidamente, do processo trabalhista) – produto típico do século XIX, quando se deu toda a mudança necessária à formação do trabalho livre, mas subordinado, e uma nova concepção sócio-político-econômica e jurídica 11 – iniciado logo após a Primeira Guerra Mundial (1914-1918) – cujos marcos são a Constituição de Weimar e a criação da OIT, em 1919 12 – inaugurou-se a abordagem acerca dos princípios próprios e de suas regras normativas extremamente especializadas à busca de equilibrar os sujeitos da relação empregatícia, os quais são, por natureza, assimétricos. E daí por diante, pensa-se o Direito do Trabalho de forma a prestigiar a posição jurídica do empregado, materialmente e processualmente mais fragilizado na relação jurídica trabalhista.

Nesse passo, é possível enquadrar a aplicação da flexibilização do ônus da prova dentro da história do direito do trabalho no decorrer dessas mudanças, e, mais proximamente, no século XX em diante, quando o magistrado depara-se com situações fáticas que o levam a aplicar, entre outros princípios, os da igualdade material, de acesso à justiça, da proteção e da aptidão para a prova. No início, tal aplicação era muito incipiente, até porque a visão contratual civilista ainda possuía força suficiente para desviar a finalidade precípua do ramo juslaboral e mesmo porque, até então, a comunidade jurídica ainda estava habituada a pensar estritamente em um processo individualista – concepção liberal do contrato –, sabendo-se que se leva tempo para uma sociedade aderir ao novo e ser transformada.

E assim foi – até hoje é , porque, como já foi dito, não há mais o juiz como sendo la bouche de la loi (a boca da lei) da época de Montesquieu, mas o juiz pensante, que se utiliza do processo intelectivo para realizar os ajustes necessários ao ordenamento jurídico que não é de todo perfeito. Encontra, então, bases nos princípios de justiça e nos direitos fundamentais plasmados na Constituição, com o objetivo de adequar a lei que for aplicada ao caso concreto e o faz quando supre lacunas ou a interpreta adequadamente, dando-lhe real sentido, podendo, até mesmo, se for o caso, considerá-la inconstitucional 13 .

Esse novo Estado constitucional de direito – que se descortina a partir do final da década de 40 – tem como característica central a subordinação da legalidade a uma Constituição rígida, que, como expressa Luís Roberto Barroso, constitui o pós-positivismo, porque, em termos filosóficos:

(…) busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259411/3-a-dinamizacao-do-onus-da-prova-uma-via-certa-a-obtencao-da-tutela-jurisdicional-trabalhista-plena-edicao-especial-reforma-trabalhista