Revista de Direito do Trabalho - 08/2017

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2. Assédio e Inversão do Ônus da Prova: Breves Considerações - Atualidades

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Autor:

GUILHERME GUIMARÃES FELICIANO

Professor Associado II do Departamento de Direito do Trabalho e da Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Livre-Docente e Doutor pela Universidade de São Paulo. Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Vice-Presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (2015-2017). Juiz Titular da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté/SP. - darkggf@uol.com.br

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

As hipóteses de assédio moral e sexual são cada vez mais recorrentes na Justiça brasileira. Considerando-se que tanto o assediado quanto as suas possíveis testemunhas frequentemente estão submetidos ao poder hierárquico da empresa, é necessário cogitar das possibilidades de distribuição dinâmica do ônus da prova nas ações judiciais que discutem essa matéria.

Abstract:

The cases of moral and sexual harassment are recurring in Brazilian courts. Considering that both the harassed and their possible witnesses are often subject to the hierarchical power of the company, it is necessary to cogitate the possibilities of dynamic distribution of the burden of proof in the lawsuits about this matter.

Palavra Chave: Assédio moral - Assédio sexual - Ônus da prova - Distribuição dinâmica

Keywords: Mobbing - Sexual harassment - Burden of proof - Dynamic distribution.

1. Introdução

Além das inúmeras polêmicas que suscita no campo do direito material, o assédio moral também representa, para os estudiosos do processo, uma fonte formidável de controvérsias e perplexidades. Entre elas, talvez a mais significativa diga respeito à repartição do ônus da prova nas ações judiciais que discutem contextos concretos de assédio moral e o seu tratamento jurídico (prevenção, repressão, reparação).

Assim, p. ex., tem-se por adquirido, na França, incumbir ao réu desincumbir-se do ônus da prova relativamente ao alegado assédio moral (harcèlement moral), desde que o autor logre demonstrar fatos que permitam presumir o assédio (artigo L 122-52 do Code du Travail) 1 . Assim é que

"l’article L 122-52 du code du travail prévoit que le salarié établisse les faits qui permettent de présumer de l’existence d’un harcèlement.

Cela est conforme à nos procédures civiles et pénales- le supposé harceleur bénéficiant de la présomption d’innocence-

Le salarié demandeur devra établir la matérialité des éléments de faits précis et concordants qu’il présente au soutien de ses allégations.

Au vu de ces éléments, il incombe au défendeur de prouver que ses actes sont justifiés par des motifs étrangers à tout harcèlement. Le juge formera alors sa conviction."

Em Portugal, da mesma maneira, à vista do que dispõe o Código do Trabalho lusitano (artigo 29º c.c. artigo 25º, 5), entende-se inverter-se a distribuição do ônus da prova, sopesando sobre a posição jurídico-processual do empregador, em todos aqueles casos nos quais o alegado assédio configura típica conduta discriminatória. Veja-se por todos, nesse sentido, o Acórdão da Relação do Porto 3819/08, julgado em 02.02.2009.

É essa, ademais, uma clara tendência legislativa em toda a Europa ocidental. Não por outra razão, aliás:

“(...) a União Europeia firmou acordo entre os países-membros, aprovando a inversão do ônus da prova na hipótese de assédio sexual. Na mesma direção trilhou o legislador francês, na lei que coíbe o assédio moral no trabalho. Admite-se a inversão do ônus da prova, revertendo para o agressor o encargo de provar a inexistência do assédio, na medida em que o autor da ação já tenha apresentado elementos suficientes para permitir a presunção de veracidade dos fatos narrados na petição inicial”. 2

Entre nós, enfim, até por influência do pensamento estrangeiro, diversos tribunais regionais do trabalho já trataram de, igualmente, relativizar ou inverter o onus probandi nos processos que versam danos morais. Poderiam fazê-lo?

Compreendamos melhor os pressupostos dessas teses.

2. O ônus da prova no direito processual brasileiro

No Brasil, o Código de Processo Civil de 2015, tal como já havia feito o Código de 1973 e, antes dele, o de 1939, assimilou a teoria rosenberg-chiovendiana de distribuição do ônus da prova, positivando duas regras estáticas de repartição (artigo 373). Mas, diferentemente dos diplomas anteriores, positivou hipóteses gerais de relativização do paradigma rosenbergiano (à semelhança do que já fizera, décadas antes, o Código Civil português, em seu artigo 344º), como se lê textualmente no § 1º do mesmo preceito. In verbis:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.”

O CPC/2015 não fez mais, neste particular, que trazer aos escaninhos da lei processual geral algo que há muito já estava assimilado pelo direito processual brasileiro. Com efeito, mesmo sob a égide do CPC/1973 − quando a única possibilidade legal de inversão do ônus da prova era aquela da pactuação entre as partes (art. 333, parágrafo único) e, ainda assim, se a convenção incidisse sobre direitos (rectius: pretensões materiais ou “direitos prováveis”) de caráter disponível 3 −, havia hipóteses específicas de inversão ou exclusão do onus probandi positivadas na legislação esparsa. Citem-se, como exemplos:

“– a inversão do ônus da prova nas ações consumeristas, em favor do consumidor, e ‘a critério do juiz’, quando houver verossimilhança da alegação e/ou hipossuficiência do autor, ‘segundo as regras ordinárias da experiência’ (permissão legal contida no art. 6º, VIII, do CDC, já reportada supra) 4 ;

– a inversão do ônus da prova em matéria de publicidade, sendo certo que [o] ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina’ (artigo 38 do CDC), em caráter incondicional 5 ;

– a inversão do ônus da prova, em favor do devedor, nas ações relativas a estipulações usurárias e afins, ainda que não regidas pelo CDC, desde que haja verossimilhança da alegação (MP 2.172-32, de 23.08.2011 6 );

– a inversão do ônus da prova, em favor do segurado, nas ações judiciais de aposentadoria (reforma), derivada da correspondente inversão do encargo probatório no plano administrativo (ut artigo 29-A, § 1º, da Lei 8.213/1991 7 , com a redação da Lei 10.403, de 08.01.2002) 8 ;

– a exclusão ou inversão do ônus da prova, nos processos que demandam prova pericial médica, em desfavor da parte recusante à perícia que pressupõe disponibilidade física (artigo 232 do NCC 9 )”.

Para mais, a par dessas possibilidades legais, tanto a jurisprudência cível como, sobretudo, a trabalhista já eram ricas, antes mesmo do CPC/2015, em casuísticas de inversão/exclusão do ônus da prova, ora secundum legem, ora praeter legem ou até mesmo contra legem, pelos mais variegados motivos. Vejamos, para o caso específico da jurisprudência trabalhista.

3. Inversões pretorianas do ônus da prova no processo do trabalho: breve escorço

Nos tribunais laborais, há larga jurisprudência sumulada sobre repartição do ônus da prova, ora meramente declaratória do modelo legislativo em vigor, ora efetivamente inovadora (= inflexões pretorianas). Vejamos alguns casos.

A Súmula 6 , VIII, do TST dispõe, sobre equiparação salarial, que “[é] do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial”. Isto era apenas reproduzir, in litteris, o dispositivo do artigo 333, II, do CPC/1973 – e, agora, do artigo 373, II, do CPC/2015 −, já que o empregador será o réu. Melhor faria o enunciado se esclarecesse, p. ex., o que se considera como fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação: e.g., a diversa perfeição técnica ou a diversa produtividade entre paradigma e paragonado, ou ainda o tempo de serviço na função superior a dois anos, todos fatos impeditivos à luz do artigo 461, caput e § 1º, da CLT.

A Súmula 12 do TST dispõe que “[a]s anotações apostas pelo empregador na carteira profissional do empregado não geram presunção ‘juris et de jure’, mas apenas ‘juris tantum’”. Outra vez o verbete não trouxe grande novidade, a não ser por assegurar ao empregado o direito processual à contraprova. No subtexto, reputa-se satisfeito, pela prova preconstituída em CTPS, o onus probandi do empregador em torno da matéria.

A O.J. SDI-1/TST 215 dispunha que “[é] do empregado o ônus de comprovar que satisfaz os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte”, i.e., a sua necessidade e a manifestação de vontade perante o empregador. Nisto, mais uma vez, apenas aplicava a lógica do “ei incumbit probatio qui dicit non qui negat”. No entanto, essa orientação foi cancelada pela Resolução 175, de 24.05.2011, o que levava a supor que a jurisprudência do TST poderá vir a infletir o ônus da prova, em favor do empregado, também nessa hipótese. E, de fato, foi editada em 2016 a Súmula 460 do TST, pela qual “[é] do empregador o ônus de comprovar que o empregado não satisfaz os requisitos indispensáveis para a concessão do vale-transporte ou não pretenda fazer uso do benefício”. Dá-se, pois, clara inversão do ônus da prova, pois caberia ao reclamante, a priori, fazer a prova dos requisitos indispensáveis para o direito ao vale-transporte (fatos constitutivos do direito).

Já a Súmula 212 do TST estabelece que “[o] ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”. Aqui efetivamente se inverteu o ônus da prova, a partir de uma presunção hominis derivada do princípio da continuidade da relação de emprego: embora seja alegação do empregado a data e o modo de terminação da relação de emprego, cumprirá ao empregador provar eventual data ou modo mais favorável aos seus interesses, resolvendo-se as dúvidas em seu detrimento (e infletindo-se, portanto, a regra do artigo 818 da CLT, na direção do que fez a legislação portuguesa, ut artigo 435º, 1 e 3, do CT).

A O.J. SDI-1/TST 233 pontificou que “[a] decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período”. Nisso, modulou o ônus da prova, infletindo parcialmente a regra do artigo 818 da CLT: comprovadas as sobrejornadas em certo período, o juiz poderá, também por praesumptio hominis, considerer que as mesmas sobrejornadas eram praticadas em outros períodos, não abrangidos pela prova (o que significa, na prática, inverter o ônus da prova dos excessos nos períodos não provados).

A O.J. SDI-1/TST 301 dispunha que “[d]efinido pelo reclamante o período no qual não houve depósito de FGTS, ou houve em valor inferior, alegada pela reclamada a inexistência de diferenças nos recolhimentos de FGTS, atrai para si o ônus da prova, incumbindo-lhe, portanto, apresentar as guias respectivas, a fim de demonstrar o fato extintivo do direito do autor”. Aqui também se aplicava, a rigor, o princípio da melhor aptidão para a prova (já que a guarda das guias é temporariamente obrigatória para o empregador, ut artigos 2º e 3º da IN SIT/MTE 84/2010), mas buscava travesti-lo de legalidade formal com a remissão ao artigo 818 da CLT, “interpretando” o dispositivo para reconhecer uma “alegação de inexistência de diferenças”. Nada obstante, também essa orientação foi cancelada pela Resolução 175/2011, o que insinuava refluxo jurisprudencial, agora num sentido menos tuitivo. Não foi, porém, o que ocorreu. Em 2016, editou-se a Súmula 461 do TST, pela qual “[é] do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o …

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29 de Maio de 2022
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