Revista de Direito do Trabalho - 01/2020

1. A Prova da Insalubridade ou da Periculosidade e a Reforma Trabalhista - Estudos Nacionais

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Estudos Nacionais

Autor:

ADALBERTO MARTINS

Pós-doutor pela Universidade Nacional de Córdoba. Professor-doutor da Faculdade de Direito da PUC-SP (Graduação, Mestrado e Doutorado). Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Diretor da Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, no biênio 2016-2018. Membro da Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Membro da Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Júnior. adalb2002@uol.com.br

Sumário:

Área do Direito: Trabalho; Processual

Resumo:

No presente artigo, discorremos sobre a necessidade da perícia judicial destinada à prova da insalubridade e da periculosidade, por aplicação do art. 195, § 2º, da CLT, que se encontra com a mesma redação desde que foi concebido há mais de 40 anos, por meio da Lei 6.514/1977, não obstante a sucessiva ampliação do rol de atividades consideradas perigosas e até mesmo algumas situações peculiares em que o prova pericial se torna desnecessária ou impraticável. Destacamos, inclusive, o fato de que a Lei 13.467/2017 não se ocupou da questão, mas reforça a tese de que perícia judicial não será necessária em todas as situações, impondo a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil.

Abstract:

In this article, is discussed the need of a judicial examination to prove the insalubrity and periculosity, by the application of the art. 195, § 2º, of the CLT (Consolidation of Labor Laws), which is the same wording since it was created more than 40 years ago, by the Law no. 6.514/1977, notwithstanding the successive expansion of the list of activities considered dangerous and even some peculiar situations that the expert report becomes unnecessary and impracticable. Is also highlighted the fact that the Law no. 13467/2017 did not address this issue, however reinforces the view that judicial examination will not be necessary in all situations, applying subsidiarily the Brazilian Code of Civil Procedure

Palavras-Chave: Prova pericial – Adicional de insalubridade – Adicional de periculosidade – Reforma trabalhista – Lei 13.467/2017

Keywords: Expert report – Hazard pay – Labor Reform – Law no. 13.467/2017

1. Considerações iniciais

Neste trabalho, apresentamos breve reflexão sobre a prova das condições insalubres e de periculosidade no processo do trabalho, considerando os termos do art. 195, § 2º, CLT e recentes alterações o diploma consolidado, que ampliaram as situações em que resta assegurado ao trabalhador o adicional de periculosidade, notadamente as atividades que impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial (art. 193, II, CLT – acrescentado pela Lei 12.740, de 08.12.2012) e nas atividades de trabalhador em motocicleta (art. 193, § 4º, CLT – acrescentado pela Lei 12.997, de 18.06.2014).

Pretendemos resgatar a discussão acerca da obrigatoriedade de realização da perícia, quando arguida em juízo a insalubridade ou periculosidade, diante do art. 195, § 2º, CLT, que se transformou numa espécie de dogma a ser superado, e considerar as hipóteses em que o direito ao adicional respectivo deverá prevalecer em detrimento da realização da perícia, muitas vezes desnecessária ou impraticável, mesmo considerando o fato de que a Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) não mitigou expressamente a exigência consolidada.

Neste sentido, se fará necessária a invocação subsidiária de normas do processo comum, conforme autorização do art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, para harmonizar as disposições do diploma consolidado com os princípios da razoabilidade e do devido processo legal, repelindo a ideia previamente estabelecida de que a impossibilidade de realização da perícia conspira contra os interesses do trabalhador.

Com efeito, não se pode olvidar que o empregador tem o dever de proporcionar um ambiente de trabalho em condições de segurança e salubridade, por meio da adoção de normas de saúde, higiene e segurança (art. , XXII, Constituição da República), as quais se encontram abrigadas na Consolidação das Leis do Trabalho e nas Normas Regulamentadoras da Portaria 3.214/1978. Em síntese, o objetivo precípuo das normas de medicina e segurança do trabalho não é assegurar o pagamento dos adicionais de insalubridade e periculosidade ao trabalhador, o qual só deve ocorrer nas situações específicas em que as condições gravosas não puderem ser elididas por mudança na organização do trabalho, adoção de equipamentos de proteção coletiva ou uso dos equipamentos de proteção individual, motivo pelo qual o pagamento dos adicionais não afasta eventual responsabilidade civil do empregador, tema que não será objeto deste estudo.

Por último, tecemos breves considerações sobre a possibilidade dos adicionais de insalubridade e ou de periculosidade serem estabelecidos por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho, consoante se infere do art. 611-A, XII, CLT, acrescentado pela Lei 13.467/2017.

2. Antecedentes históricos

Inicialmente, o art. 209, § 5º, da CLT, acrescentado pela Lei 5.431, de 03.05.1968, estabeleceu que “para fins de instrução de processo judicial, a caracterização e classificação de insalubridade serão feitas exclusivamente por médico-perito, preferencialmente especializado em saúde pública ou higiene industrial, designado pela autoridade judiciária”. Na mesma oportunidade, a Lei 5.431/1968 acrescentou o art. 6º à Lei 2.573, de 15.08.1955, estabelecendo que “para a instrução de processo judicial, a verificação e a caracterização de periculosidade, observadas as normas legais vigentes, serão feitas exclusivamente por engenheiro-perito próprio designado pela autoridade judiciária”.

As inovações da Lei 5.431/1968 possibilitaram ao magistrado do trabalho a livre apreciação da discussão referente à insalubridade ou periculosidade, apenas exigindo que a perícia para apuração da insalubridade fosse realizada por médico, enquanto aquela referente à periculosidade fosse feita por engenheiro, não ficando vinculado ao entendimento exarado em laudos administrativos realizados sob a égide da Lei 185, de 14.01.1936, conforme assinalado por Ivan da Costa Alemão Ferreira 1 , ao lembrar a lição de Antonio Lamarca:

“A Lei n. 5431 veio acabar com velha discussão: deveria o tribunal do trabalho submeter-se a laudos administrativos, ou poderia nomear livremente perito para verificar a existência ou o grau de insalubridade? Hoje em dia o perito-médico, preferentemente especializado em saúde pública ou higiene industrial, é quem procede à caracterização e classificação da insalubridade (...) Outra modificação importante é a que dá inteira liberdade ao juiz (“designado pela autoridade judiciária”), para a nomeação, não apresentando foros de juridicidade a corrente dos que admitem um assistente técnico.” 2

Passados pouco mais de seis meses de vigência, a Lei 5.431/1968 foi revogada pelo Decreto-lei 389, de 26.12.1968, que trouxe, no seu art. , uma redação que se aproxima daquela que se encontra no art. 195, § 2º, da CLT, quanto à obrigatoriedade de se proceder à realização de perícia quando arguida em juízo a insalubridade ou periculosidade, e estabelecendo, no seu art. , que a caracterização será feita, segundo os quadros e normas elaboradas pelo Departamento Nacional de Segurança e Higiene do Trabalho, “por médico ou engenheiro devidamente habilitados em questões de higiene e segurança do trabalho e designados pela autoridade judiciária”, abolindo a vinculação do ]médico à perícia para apuração de insalubridade e do engenheiro à periculosidade.

No entanto, referido decreto-lei representou um retrocesso em relação aos efeitos pecuniários dos adicionais respectivos, abandonando a ideia de que seriam devidos os valores referentes aos dois últimos anos contados do ajuizamento da reclamação, para afirmar que “serão devidos a contar da data do ajuizamento da reclamação” (art. 3º, D.L. 389/1968), inviabilizando o teor do prejulgado n. 29 do TST (“O adicional de insalubridade é devido desde dois anos antes da reclamação, quando arguida a prescrição e o empregado exercer atividade classificada como insalubre nos quadros aprovadas pela autoridade competente”) e a concessão de quaisquer adicionais ao trabalhador quando ajuizasse a reclamação após o desligamento do empregador.

A situação de flagrante injustiça perpetrada pelo art. do D.L. 389/1968 só foi corrigida com a promulgação da Lei 6.514, de 22.12.1977, que revogou os arts. 202 a 223 da CLT, a Lei 2.573/1955 e o mencionado decreto-lei, e incluiu o § 2º ao art. 195 que vem norteando a jurisprudência até a presente data, mas reclama releitura, conforme teremos a oportunidade de discutir nos tópicos seguintes. Dispõe o art. da Lei 6.514, de 22.12.1977 que “a retroação dos efeitos pecuniários decorrentes do trabalho em condições de insalubridade ou periculosidade, de que trata o art. 196 da CLT, com a nova redação dada por esta lei, terá como limite a data da vigência desta Lei, enquanto não decorridos dois anos de sua vigência”, corrigindo a distorção do art. do D.L. 389/1968, a qual não havia sensibilizado sequer o Tribunal Superior do Trabalho, tanto que aprovara o Prejulgado 41, posteriormente renumerado como Súmula 162 (“Insalubridade. É constitucional o art. ...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259464/1-a-prova-da-insalubridade-ou-da-periculosidade-e-a-reforma-trabalhista-estudos-nacionais-revista-de-direito-do-trabalho-01-2020