Ação Rescisória [do Juízo Rescindente ao Juíz]

Parte I - Perfil Conceitual. Parte I. Perfil Conceitual

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1. Ação rescisória

Ação rescisória é uma ação que visa a desconstituir a coisa julgada e, eventualmente, viabilizar um novo juízo sobre a causa 1 . Tendo em conta que a coisa julgada concretiza no processo o princípio da segurança jurídica 2 – substrato inarredável do Estado Constitucional 3 –, a sua propositura só é admitida em hipóteses excepcionais, devidamente arroladas, de maneira taxativa, pela legislação 4 (art. 966, CPC).

O direito brasileiro desenhou a ação rescisória como uma ação autônoma. Nesse particular, os traços da restitutio in integrum do direito romano 5 , da querela nullitatis insanabilis dos estatutos medievais italianos 6 e da revista de justiça do direito lusitano medieval 7 tiveram maior peso na sua conformação do que a atração que as vias recursais exerceram sobre os diferentes vícios imputáveis às decisões judiciais, cujo primeiro desenho acabado se completou no direito francês 8 . Ao contrário do que ocorre em várias outras ordens jurídicas, em que se procede mediante recurso para obtenção da rescisão de julgados 9 , o direito brasileiro reconhece como meio padrão de rescindibilidade uma ação autônoma.

O objetivo da ação rescisória não está apenas em declarar que a decisão rescindenda encontra-se eivada por um dos vícios que autorizam a sua rescisão (art. 966, CPC) 10 . A finalidade da ação rescisória está em desconstituir a coisa julgada 11 e, conforme o caso, proceder a um novo julgamento da causa – que pode ocorrer mediante qualquer técnica processual (declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental ou executiva) e prestar qualquer espécie de tutela do direito (respeitado, obviamente, os limites da causa originária) 12 . Em outras palavras, se o juízo rescindente é sempre desconstitutivo, o juízo rescisório varia de acordo com o respectivo pedido, o qual se encontra ligado à natureza e aos limites da causa originária.

Com a ação rescisória, em síntese, revoga-se a decisão, rescindindo-se o julgado 13 . Sendo o caso, julga-se novamente a causa.

Tradicionalmente, o objeto da ação rescisória encontra-se ligado à desconstituição da coisa julgada, a qual, rigorosamente, só se forma a partir de decisões de mérito. Essa é a clássica lição da doutrina 14 , que liga a res judicata à sententia, desde as fontes romanas, seguida fielmente pelo Código de 1973 (art. 485, caput). Atendendo a imposições de ordem prática, todavia, o Código de 2015 resolveu ampliar o objeto da ação rescisória, tornando rescindível toda e qualquer decisão judicial que, de algum modo, impeça “nova propositura da demanda” ou que obste a “admissibilidade do recurso correspondente” (art. 966, § 2º, CPC). Daí que a alusão à coisa julgada como objeto da ação rescisória, com o Código de 2015, precisa ser lida em uma chave mais ampla, compreendendo hipóteses que, a rigor, podem não dar lugar à formação da coisa julgada: o que interessa para a rescindibilidade, portanto, é que por força da decisão rescindenda não se possa mais voltar a debater determinada questão.

A ação rescisória serve tanto para promover a rescisão da coisa julgada (iudicium rescindens) quanto para viabilizar, sendo o caso, novo julgamento da causa (iudicium rescissorium) (art. 968, I, CPC). O fundamento para a rescindibilidade, porém, não está nem na simples injustiça da decisão, nem na simples violação da ordem jurídica.

A razão pela qual se viabiliza a propositura de uma nova ação para rescindir a coisa julgada não está na simples injustiça da decisão rescindenda – tanto é assim que não se admite ação rescisória apenas para rediscussão de prova 15 . Embora nem o Código de 1973 nem o Código de 2015 tenham repetido a fórmula expressa do art. 800 do Código de 1939 16 , é certo que essa vedação ressai do sistema: admitir ação rescisória fundada na simples injustiça da decisão rescindenda – o que importa admiti-la para correção da valoração da prova – significa transformar a ação rescisória em uma apelação com prazo estendido 17 .

Tampouco se pode procurar o fundamento da ação rescisória na simples violação ao direito em tese – tanto é assim que a ação rescisória não pode ser vista como um instrumento para retroação de precedentes 18 . Nesse particular, o que interessa para fundamentar o cabimento da ação rescisória é a alegação de um significado normativo que deveria ter sido considerado para a solução do caso concreto, contudo, não o foi.

Efetivamente, o que autoriza a ação rescisória é a necessidade de tutela do direito ao processo justo e do significado normativo do texto que serve à decisão justa. Obviamente, não é este o momento apropriado para a discussão do conceito de justiça ou mesmo de decisão justa. No entanto, para os fins visados, basta perceber que uma decisão justa é fruto de três condições: i) observância de um processo justo; ii) adequada outorga de sentido às alegações de fato da causa e sua adequada verificação probatória; e iii) adequada individualização do direito aplicável, o que pressupõe adequada seleção normativa para a solução do caso e adequada outorga de sentido aos textos dos quais resultam as normas 19 .

É preciso perceber que toda e qualquer violação do direito fundamental ao processo justo dá lugar à rescindibilidade da decisão. Dentre os direitos que integram o seu perfil mínimo 20 , não só aqueles tipicamente arrolados pelo legislador, é que se pode fundamentar a ação rescisória. Também os direitos fundamentais processuais não mencionados tipicamente pelo legislador infraconstitucional abrem a oportunidade para que se possa propor ação rescisória. Desde que bem concretizado pela experiência jurídica, o fato de o direito fundamental ao processo justo contar com uma natureza aberta 21 , expansiva, variável e perfectibilizável 22 não chega a colocar em risco demasiadamente grave o princípio da segurança jurídica e a regra da coisa julgada 23 .

A ação rescisória também não é um instrumento para a tutela da decisão justa como um todo. Para que fosse, necessitaria viabilizar a rediscussão do significado dos fatos e da respectiva prova – o que, evidentemente, não é conveniente do ponto de vista da política legislativa, e não é possível diante do direito vigente. Daí porque o adequado é alocar a ação rescisória como uma ação que visa à tutela do significado normativo do texto que serve à decisão justa – e não da decisão justa como um todo.

A ação rescisória é um instrumento para a tutela dos direitos fundamentais processuais que integram o direito ao processo justo e ao significado normativo do texto que serve à decisão justa. Não constitui instrumento para tutela da ordem jurídica, mesmo quando fundada em ofensa à norma jurídica. Em outras palavras, a ação rescisória pertence ao campo da tutela dos direitos na sua dimensão particular – e não ao âmbito da tutela dos direitos na sua dimensão geral 24 .

Essa é uma conclusão facilmente perceptível a partir da análise sistemática das hipóteses que fundamentam a ação rescisória 25 . As hipóteses que autorizam a ação rescisória constituem alegações de violação do direito ao processo justo e de violação do significado normativo do texto que serve à decisão justa (art. 966, V, e § 5º, CPC).

A ação rescisória tutela o direito ao processo justo quer tipicamente, quer atipicamente. Tipicamente, protege o direito de ação e de defesa como direito à tutela jurisdicional (art. 966, III, in fine, e VIII, CPC), do direito ao juiz natural (art. 966, I e II, CPC), do direito à prova (art. 966, VI e VII, CPC) e do direito à segurança jurídica processual, seja no que tange à cognoscibilidade (art. 966, IV, CPC), seja no que tange à confiança (art. 966, III, CPC). Atipicamente, protege todos os demais direitos fundamentais processuais que integram o direito fundamental ao processo justo (art. 966, V, CPC).

O direito ao processo justo (art. , LIV, CRFB) assegura o direito de ação (art. , XXXV, CRFB) e o direito de defesa (art. , LV, CRFB). É claro, porém, que não se trata do direito de ação como direito ao processo e ao julgamento de mérito 26 – notória elaboração teórica que marca o fim da scuola sistematica 27 e que perpassou todo o Código de 1973 28 . O conteúdo do direito de ação garantido pela Constituição aponta para a prestação de uma tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva – por uma questão de igualdade, o mesmo, obviamente, vale para o direito de defesa 29 . No entanto, mesmo a partir da simples compreensão do direito de ação e de defesa como direito à tutela jurisdicional, é fácil perceber que a prestação jurisdicional envolve o dever de julgar atendendo aos fatos constantes dos autos (arts. 141, 489, II, 966, § 1º, e 1.022, II, CPC) e conforme o direito aplicável (arts. , 140 e 142, CPC). Tem-se aí um de seus conteúdos mínimos.

Se isso é verdade, então a sentença prolatada fundada em erro de fato (art. 966, VIII, CPC) viola o direito de ação e o direito de defesa como direito à prestação da tutela jurisdicional, de acordo com os fatos constantes dos autos (arts. 141, 489, II, 966, § 1º, e 1.022, II, CPC). Se o juiz tem o dever de apreciar, na fundamentação da decisão, as questões de fato alegadas pelas partes em juízo (arts. 141, 489, II e 1.022, II, CPC), então o erro de percepção sobre o fato incontroverso constante dos autos constitui violação do dever de prestar tutela jurisdicional de acordo com os fatos da causa 30 .

Se isso é verdade, então a sentença prolatada em processo simulato 31 (art. 142, CPC), fruto de simulação ou colusão entre as partes para fraudar a lei (art. 966, III, in fine, CPC), viola o direito de ação e o direito de defesa como direito à prestação da tutela jurisdicional, de acordo com o direito aplicável (arts. , XXXV, CRFB, e 8º e 140 CPC). Isso porque o juiz tem o dever de proferir “decisão que impeça os objetivos das partes” (art. 142, CPC). Se não a prolata, viola o seu dever de prestar tutela jurisdicional de acordo com o direito aplicável.

O direito ao processo justo assegura o direito ao juiz natural (art. , incisos XXXVII e LIII, CRFB). Juiz natural é juiz imparcial, competente e aleatório 32 . É ao juiz a quem é constitucionalmente atribuído o dever de prestar tutela jurisdicional e conduzir o processo de forma justa 33 .

Desta forma, a decisão prolatada por força de prevaricação, concussão ou corrupção (art. 966, I, CPC), a prolatada por juiz impedido (arts. 144 e 966, II, CPC) e a prolatada por juiz absolutamente incompetente (arts. 64, § 1º, e 966, II, in fine, CPC) são decisões em que a imparcialidade e a competência se encontram violadas. Com semelhantes violações, há igualmente violação do direito ao juiz natural.

O direito ao processo justo assegura o direito à prova (art. 5º, LVI, a contrario sensu, CRFB). O direito à prova impõe que o legislador e o juiz atentem, entre outras coisas, para a existência de uma relação teleológica entre prova e verdade, e para a necessidade de admissão de todos os meios de prova lícitos no processo 34 .

Assim, a falsidade da prova (art. 966, VI, CPC) rompe com o direito à prova no exato momento em que a prova passa a ser teleologicamente relacionada com a verdade das alegações de fato (art. 369, CPC). O problema da falsidade da prova, porém, não incide diretamente sobre o problema da verdade: só haveria essa incidência se houvesse uma relação ontológica entre prova e verdade 35 . O que a falsidade da prova compromete é a própria validade da prova: forma-se uma prova não verdadeira ou altera-se uma prova verdadeira (art. 427, parágrafo único, CPC)– o que refletirá, indiretamente, na verdade das alegações de fato que a prova pretende demonstrar.

Em outras palavras, o plano da falsidade da prova é o plano da prova, não o plano das alegações que a prova pretende demonstrar. A ação rescisória passa a ser cabível não porque é necessária a rediscussão da verdade dos fatos, mas porque é necessária a discussão da admissibilidade da prova, cuja falsidade joga contra a apuração da verdade no processo civil. A verdade dos fatos, em outras palavras, não é objeto da cognição do juízo rescindente – o seu objeto é a falsidade da prova, que incide justamente sobre o direito à prova.

Se isso é verdade, então o direito à prova impõe a admissão de toda e qualquer prova capaz de determinar a prolação de pronunciamento favorável à parte (arts. 369, 370, parágrafo único, e 966, VII, CPC). Como é evidente, a circunstância de a parte ignorar a prova, ou de ser impossível a sua utilização, não pode inviabilizar o seu emprego a partir do momento em que for possível. Fere o direito à prova vedar a cognição de prova capaz de assegurar pronunciamento favorável à parte, quando a ausência de seu uso deriva de uma impossibilidade.

O direito ao processo justo assegura o direito à segurança jurídica no processo. Como é sabido, a segurança jurídica pode ser decomposta analiticamente em cognoscibilidade, estabilidade, confiabilidade e efetividade da ordem jurídica 36 . Nenhuma ordem jurídica pode ser considerada segura se inexiste cognoscibilidade a respeito do que deve reger determinada situação da vida. É necessário que o sistema jurídico viabilize certeza a respeito de como as pessoas devem se comportar, sem o que não se pode saber exatamente o que é seguro ou não 37 . Sem cognoscibilidade, não há como existir segurança de orientação (Orientierungssicherheit), isto é, segurança a respeito daquilo que nos é exigido pela ordem jurídica diante de dada situação concreta 38 . A segurança jurídica depende igualmente da ideia de estabilidade (continuidade, permanência, durabilidade), porque uma ordem jurídica sujeita a variações abruptas não provê condições mínimas para que as pessoas possam se organizar e planejar suas vidas 39 . Uma ordem jurídica segura constitui, ainda, uma ordem confiável, isto é, capaz de prevenir e reagir contra surpresas injustas e proteger a firme expectativa naquilo que é conhecido e naquilo que concretamente se planejou. A segurança jurídica depende, por fim, da capacidade de efetividade normativa. Vale dizer: de segurança de realização (Realisierungssicherheit) 40 . Isso porque só é seguro aquilo que tem a capacidade de se impor caso ameaçado ou efetivamente violado. Isso explica a razão pela qual a ideia de segurança jurídica também é normalmente associada à noção de inviolabilidade normativa 41 .

Logo, a ação rescisória fundada na violação da coisa julgada (art. 966, IV, CPC) tutela o direito à segurança jurídica processual, tendo em conta que a segunda coisa julgada – objeto do juízo rescindente – viola o estado de cognoscibilidade estabelecido pela primeira. O princípio da segurança jurídica impõe respeito ao estado de cognoscibilidade alcançado às partes pela coisa julgada.

De tal modo, a ação rescisória fundada na necessidade de desconstituir decisão resultante “de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida” (art. 966, III, CPC) tutela o direito à segurança jurídica processual, haja vista a coisa julgada violar o estado de confiabilidade que deve ser assegurado pelo princípio da segurança jurídica, notadamente quando se percebe a íntima relação entre segurança jurídica, confiança legítima e boa-fé 42 . Uma ordem jurídica segura é aquela na qual os laços jurídicos são entretidos em um ambiente confiável, no qual se espera legitimamente que todos os seus participantes atuem de boa-fé. Se há dolo ou coação, há violação da boa-fé, uma vez que se atua de maneira inconfiável e desconforme à materialidade jurídica subjacente.

Além dessas manifestações tipicamente arroladas pelo legislador no art. 966, CPC, a ação rescisória também protege o direito fundamental ao processo justo de forma atípica, na medida em que entram na previsão de violação expressa de norma jurídica prevista em seu inciso V violações de normas processuais. Errores in procedendo, de natureza processual, ligados à decisão do processo originário, portanto, são contrastáveis mediante ação rescisória.

Por fim, a ação rescisória serve para tutelar o significado do texto normativo que serve à decisão justa (arts. 966, V, e § 5º, CPC). Sendo o Direito duplamente indeterminado 43 , o seu significado depende de decisões interpretativas tomadas pelos juízes no momento em que solucionam casos concretos ou – dependendo do caso – em que apreciam abstratamente a constitucionalidade de determinado ato normativo 44 . Se, no momento da decisão do caso, existe um significado normativo atribuído pelas Cortes Supremas ao dispositivo, os demais juízes e Tribunais têm o dever de observá-lo (arts. 102, III, e 105, III, CRFB; e 489, § 1º, V e VI, 926 e 927, CPC). Vale dizer: considerá-lo, interpretá-lo e, dessa forma, aplicá-lo para a solução do caso.

É claro, no entanto, que as classificações não são verdadeiras ou falsas – úteis ou não – para a compreensão de determinado objeto 45 . Nesse sentido, sistematizar as hipóteses que fundamentam a ação rescisória a partir de três (partes, juiz e provas) ou quatro (partes, juiz, provas e sentença) grandes grupos, sem dúvida, é útil para a organização do juízo rescindente em uma perspectiva puramente processual. No entanto, sistematizá-las a partir do direito ao processo justo e da dimensão normativa do significado do texto que serve à decisão justa revela, desde logo, uma dimensão axiológico-normativa da ação rescisória da mais alta importância: a sua fundamentação a partir de direitos fundamentais processuais devidamente arrolados pelo legislador infraconstitucional. Vale dizer: permite uma reconstrução sistemática a partir de uma perspectiva constitucional do problema.

A coisa julgada está protegida por uma regra constitucional e constitui uma clara projeção do princípio da segurança jurídica. É necessário, portanto, que o instrumento típico destinado à sua rescisão conte com idêntica envergadura normativa: embora a ação rescisória não esteja prevista na Constituição (ressalvada, obviamente, a previsão de competência para o seu julgamento), os seus fundamentos são todos reconduzíveis a direitos fundamentais processuais. Semelhante sistematização procura destacar esse mesmo patamar normativo em que se encontram a coisa julgada e os fundamentos normativos que servem à sua rescisão.

Nada obstante, é importante perceber, ainda, mais uma implicação derivada da proteção deferida à coisa julgada em nosso sistema jurídico: por força do princípio da segurança jurídica e da regra constitucional que protege a coisa julgada (art. , XXXVI, CRFB), toda e qualquer hipótese de ação rescisória deve ser taxativamente arrolada pelo legislador 46 . Em outras palavras, a força constitucional da coisa julgada exige expressa manifestação do legislador infraconstitucional para autorizar a sua rescisão 47 . Trata-se de regra muito antiga na tradição do direito luso-brasileiro 48 . Nessa linha, é importante perceber que não basta à rescindibilidade a alegação de violação de qualquer direito fundamental ou mesmo de qualquer princípio constitucional – como já se pretendeu propor na doutrina 49 . Inexiste uma cláusula atípica de rescisão – para além da ação rescisória – no direito brasileiro.

A propósito, mesmo a inversão da fórmula tradicionalmente utilizada pela doutrina que costuma reconhecer a possibilidade de desconsideração da coisa julgada atipicamente, isto é, por força de qualquer afronta a outras normas constitucionais, mostra-se satisfatória 50 . Nem a proporcionalidade, nem a razoabilidade e nem a ponderação 51 são capazes de infirmar a força da coisa julgada e autorizar sua desconstituição fora das hipóteses expressamente autorizadas na ação rescisória pelo legislador.

Em primeiro lugar, porque o postulado da proporcionalidade exige uma relação entre meio e fim que inexiste quando a coisa julgada é cotejada com outras normas jurídicas 52 . Em segundo lugar, porque o postulado da razoabilidade, embora se preste a mediar a aplicação de uma norma geral para um caso particular recalcitrante 53 , não é capaz de vencer a natureza metadiscursiva da coisa julgada: a coisa julgada não é uma norma do discurso jurídico, mas é uma norma que torna possível o discurso jurídico como discurso prático – em outras palavras, como discurso destinado a resolver problemas práticos, o que exige a sua configuração como um discurso necessariamente finito desde o ponto de vista temporal 54 . Em terceiro lugar, porque a ponderação – aqui entendida como “um método destinado a atribuir pesos a elementos que se entrelaçam” 55 – exige a comparação de bens, valores, princípios, fins ou interesses que se encontrem no mesmo nível: como a coisa julgada é uma regra sobre o discurso jurídico, não há como ponderá-la com normas do discurso jurídico. Vale dizer: não há como ponderar uma regra metadiscursiva com uma norma discursiva.

Daí a conclusão inafastável: a ação rescisória só pode ser fundamentada nas hipóteses expressamente arroladas pelo legislador infraconstitucional (art. 966, CPC). Fora daí há violação do princípio da segurança jurídica e da regra da coisa julgada.

2. Ação rescisória e figuras afins

Ação rescisória visa a desconstituir decisão definitiva de mérito transitada em julgado ou a decisão que, nada obstante, não tenha examinado o mérito, impede a sua discussão ou a sua rediscussão em outro processo (art. 966, § 2º, CPC). Visa a desconstituir um ato judicial em determinado lapso temporal (art. 975, CPC).

Movendo-se dentro dessa moldura, a ação rescisória guarda semelhanças – enfeixadas pelo denominador comum consubstanciado no escopo de desconstituição de determinado ato processual 56 – e também diferenças de outras figuras processuais afins. São elas: i) a querela nullitatis insanabilis; ii) a ação anulatória de ato das partes praticado no processo; iii) a impugnação; iv) a reclamação; v) o mandado de segurança contra ato judicial; e vi) a ação anulatória de laudo arbitral.

2.1. Querela nullitatis insanabilis

Nada obstante a notória e correta indicação da doutrina no sentido de a ação rescisória constituir a herdeira moderna da querela nullitatis insanabilis 57 , é certo que ambas as ações foram se distanciando, ocupando, atualmente, cada uma delas, o seu próprio campo no direito brasileiro. Enquanto a ação rescisória pressupõe sentença existente, válida e eficaz como seu objeto, a querela nullitatis insanabilis pressupõe sentença inválida ou ineficaz. Enquanto a ação rescisória deve ser proposta perante uma Corte de Justiça ou uma Corte Suprema, a querela deve ser proposta perante o juízo de primeiro grau. Enquanto a ação rescisória tem prazo legal de exercício, a querela pode ser exercida a qualquer tempo 58 .

A querela nullitatis insanabilis, porém, não deixa de ser uma ação que guarda semelhança tanto com a apelação quanto com a ação rescisória. Baseada na distinção entre sentenças injustas (eivadas de errores in iudicando) e sentenças nulas (eivadas de errores in procedendo), oriunda do direito romano e da regra da validade formal da sentença derivada do antigo direito germânico 59 , a querela constitui um dos produtos típicos da fusão entre romanismo e germanismo – que se encontra, em muitos aspectos, na base do processo civil medieval e do processo civil moderno 60 .

Com o surgimento da appellatio na cognitio extra ordinem, demarcou-se bem o terreno entre sentenças injustas e sentenças nulas no direito romano: enquanto as primeiras desafiavam o recurso de apelação, as segundas eram tidas como juridicamente inexistentes, de modo que a respectiva inexistência não carecia de apelo para ser demonstrada 61 – a inexistência da sentença poderia ser levantada a qualquer tempo contra a actio iudicati ou mesmo em réplica à alegação de coisa julgada 62 . O direito romano pós-clássico opôs o conceito de invalidade ao de apelabilidade da sentença 63 .

O antigo direito germânico, no entanto, inspirava-se em uma regra oposta. Desconhecendo a distinção entre errores in iudicando e errores in procedendo, todo e qualquer vício constante da sentença deveria ser expressamente impugnado pela parte interessada, sob pena de preclusão. Inexistindo recurso, a decisão era formalmente válida, pouco importando a espécie ou a gravidade do vício 64 .

É no encontro dessas duas culturas que se forja a querela nullitatis insanabilis. Aparecendo nos estatutos medievais das cidades italianas 65 , a querela serviu como um meio de impugnação das sentenças nulas, enquanto a appellatio funcionava como um meio de impugnação das sentenças injustas. Além de um objeto próprio, cada um desses remédios tinha o seu prazo de interposição, sendo que a querela normalmente contava com um prazo maior de exercício 66 .

Lentamente, todavia, passou-se a admitir a impugnação concomitante da sentença injusta e da sentença nula com a fórmula dico sententiam nullam et si qua est appello, a fim de contornar as dificuldades práticas existentes na identificação dos errores in iudicando e dos errores in procedendo, o que acabou levando à incorporação da querela na apelação 67 . Com fundamento nessa prática italiana, o direito francês cunhou o adágio voies de nullité n´ont lieu contre les jugements 68 , o qual evidenciou a unificação das vias de impugnação às decisões nas vias recursais, tornando os errores in procedendo questões concernentes ordinariamente à apelação e, quando cabível, extraordinariamente à requête civile e à demande en cassation 69 . Entre outros, o exemplo francês foi seguido posteriormente pelo direito italiano e pelo direito português 70 .

A unificação da querela com o apelo chegou somente mais tarde ao direito português. Como lembra a doutrina, “o direito português clássico regulou a matéria em conformidade com o direito comum europeu de seu tempo, mas com uma terminologia mais achegada aos conceitos romanos que aos medievais. Em regra, as nulidades da sentença podem constituir objeto de exame da parte do juiz da apelação, como se infere da Ord. Lib. III, tít. 63. Contam-se, não obstante, algumas nulidades mais graves, devido às quais a sentença ‘per direito he nenhuma’, com a consequência de que ‘nunca em tempo algum passa em cousa julgada, mas em todo tempo se pode oppor contra ella que he nenhuma e de nenhum efeito, e portanto não he necessário ser della appellado’ (Ord. Lib. III, tít. 75). Por essa razão a sentença ´já por nenhum acto seguinte pode ser confirmada’ (1. c., § 1º) e podem-se opor os motivos de nulidade nos embargos à execução da sentença (tít. 87, § 1º)” 71 . Com o Código de 1939, no entanto, o direito português unificou os errores in procedendo e os errores in iudicando nas vias recursais, fazendo-os objeto tanto da apelação quanto da revista e da revisão, suprimindo a antiga ação de nulidade – ação rescisória da legislação portuguesa 72 .

Embora o direito brasileiro também tenha unificado os errores in procedendo e os errores in iudicando nas vias recursais, conservou igualmente ações autônomas para fazer valer vícios rescisórios (ação rescisória) e vícios transrescisórios (impugnação à sentença e querela nullitatis insanabilis) 73 . Nesse particular, afeiçoou-se mais ao direito alemão e ao direito austríaco que ao direito francês, italiano e português 74 .

Os vícios transrescisórios são aqueles que sobrevivem ao prazo legal para o exercício da ação rescisória. Obviamente, se o princípio da segurança jurídica e a regra constitucional da coisa julgada exigem expressa autorização legal para configuração das hipóteses de rescindibilidade, o mesmo vale para a previsão dos vícios que sobrevivem ao prazo legal para o exercício da ação rescisória.

Daí que, no direito brasileiro, a única hipótese em que se admite a propositura da querela nullitatis insanabilis é aquela em que o réu – ou o litisconsorte necessário do réu – não foi citado, ou foi defeituosamente citado, não tendo participado do processo no qual restou vencido 75 . Isso porque, nessa hipótese, o direito ao contraditório (arts. , 10 e 489, § 1º, IV, CPC)– a mais óbvia condição do processo justo, inseparável de qualquer ideia de administração organizada da Justiça 76 , e verdadeiro ponto cardeal na busca por uma decisão justa 77 – é violentamente desrespeitado no processo.

Tendo em conta a gravidade dessa violação, o legislador previu a possibilidade de desconstituição da coisa julgada formada contra quem não teve a oportunidade de participar do contraditório mediante impugnação à sentença (art. 525, § 1º, I, CPC)– portanto, independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória 78 . Todavia, haja vista que nem todas as sentenças são passíveis de cumprimento e, por conseguinte, abrem oportunidade para a interposição de impugnação – por uma questão de igualdade (arts. , I, CRFB, e , CPC)–, a possibilidade de arguir a inexistência da citação, ou a sua invalidade, quando o processo correu à revelia da parte, deve ser reconhecida, a todos, por ação autônoma 79 – isto é, mediante querela nullitatis insanabilis.

Isso quer dizer que a parte sucumbente que não participou do processo, porque não citada, ou citada invalidamente, pode arguir, a qualquer tempo, a ineficácia de coisa julgada (arts. 5º, LIV e LV, CRFB, e 9º, 10 e 506, in fine, CPC). O mesmo vale para o litisconsorte necessário não citado ou invalidamente citado: se submetido ao regime simples, pode alegar a ineficácia a qualquer tempo; se submetido ao regime unitário, a invalidade a qualquer tempo (art. 115, CPC) 80 .

A parte interessada pode fazê-lo indistintamente por impugnação à sentença (art. 525, § 1º, I, CPC), por ação rescisória (art. 966, V, CPC) ou por querela nullitatis insanabilis (arts. 5º, I, CRFB, e 7º, 525, § 1º, I, CPC). Qualquer um desses processos comporta semelhante alegação 81 . Não há ordem de preferência entre essas ações, podendo a parte escolher o meio processual que julgar mais idôneo para a alegação da questão 82 . Trata-se de solução ancorada no princípio da demanda (arts. e 141, CPC). O que interessa – obviamente – é que a questão ainda não tenha sido enfrentada em juízo com força de coisa julgada 83 .

A propósito, se a parte propôs ação rescisória fora do prazo apropriado para fazer valer um vício transrescisório, deve o juízo converter a ação rescisória em querela nullitatis insanabilis. Trata-se de solução ditada pela necessidade de se prestigiar a primazia do mérito que decorre do princípio da colaboração (art. , CPC) e de aproveitamento dos atos processuais que decorre do princípio da economia processual, cujo fundamento se encontra na necessidade de razoável duração do processo (art. , CPC) 84 .

Se a parte optar pela querela nullitatis insanabilis, a ação seguirá o procedimento comum (art. 318, CPC).

A competência é do juízo de primeiro grau. Especificamente, a competência é do juízo em que se formou a coisa julgada que se procura desconstituir ou declarar ineficaz 85 . A competência é funcional, analogamente à competência do juízo da fase de conhecimento para a fase de cumprimento e, portanto, para a impugnação (arts. 516, II, e 525, CPC).

Pode propor a querela nullitatis insanabilis a parte não citada ou invalidamente citada. Quando a querela é fundada na violação das regras do litisconsórcio necessário, no entanto, é preciso distinguir: se foi omitido um litisconsorte necessário unitário, a sentença é nula para todos – e qualquer um dos litisconsortes tem legitimidade para a propositura da querela. Se, porém, foi omitido um litisconsorte necessário simples, a sentença é ineficaz apenas para o omitido, de modo que apenas esse tem legitimidade para a propositura da querela.

A querela deve ser proposta contra a parte vitoriosa. Se no processo originário havia litisconsórcio, é caso de repeti-lo. A regra é que devem participar do processo da querela todos aqueles que participaram como parte no processo originário, cuja sentença se pretende declarar ineficaz ou desconstituir. Se algum litisconsorte necessário foi omitido no processo originário, a sua participação no processo da querela nullitatis insanabilis é obviamente exigida.

Normalmente, o objeto litigioso do processo da querela nullitatis insanabilis é composto de dois grandes grupos de questões (assim como ocorre com a revocazione italiana e na nossa ação rescisória): o primeiro grupo concerne à alegação de inexistência ou invalidade da citação da qual deriva a invalidade ou ineficácia da sentença; o segundo, ao direito material debatido no processo em que prolatada a sentença declarada ineficaz ou desconstituída. À estrutura de objeto da querela corresponde uma idêntica estrutura de juízo: a alegação de inexistência ou invalidade da citação da parte ou de seu litisconsorte necessário constitui objeto do juízo rescindente, ao passo que o mérito da causa do processo originário constitui objeto do juízo rescisório 86 .

Nada obsta, porém, que a parte tenha interesse apenas no juízo rescindente, com o que o objeto litigioso do processo será composto apenas pela alegação de invalidade ou ineficácia da sentença. Incide analogamente o art. 974, CPC, sobre a ação rescisória.

A doutrina é unânime no sentido de que a propositura da querela não se submete a qualquer prazo, podendo ser exercida a qualquer tempo 87 . Uma questão interessante está em saber, porém, se a ausência de prazo legal concerne apenas à pretensão, à declaração de ineficácia ou ao direito à desconstituição que dá lugar ao juízo rescindente, ou se também atine ao direito de debater o fundo do litígio – que, eventualmente, pode estar submetido às normas prescricionais ou decadenciais.

É certo que a pretensão à declaração de ineficácia ou o direito à desconstituição não estão submetidos a qualquer prazo. Na verdade, quando a doutrina afirma que a querela nullitatis insanabilis não se submete a qualquer prazo legal de exercício, está se referindo justamente à pretensão, à declaração de ineficácia ou ao direito à desconstituição que pode dar lugar ao juízo rescindente. Isso porque não há qualquer previsão legal de prazo para o exercício da alegação de violação do direito ao contraditório por ausência ou nulidade de citação da parte ou de seu litisconsorte necessário.

A questão, portanto, não é exatamente essa. A questão está em saber se o direito de debater o fundo do litígio – depois de rescindido o julgado anterior – não se submete igualmente a qualquer prazo legal. A pergunta se coloca na medida em que, no juízo rescisório, haverá o debate sobre o direito material que foi objeto da pronúncia declarada ineficaz ou desconstituída.

Como a parte que propõe a querela jamais teve a oportunidade de debater o direito material, porque inexistente ou inválida a citação, a declaração de ineficácia da sentença ou a sua desconstituição autoriza que se dê o passo adiante e examinem-se as questões atinentes ao juízo rescisório. Os prazos de prescrição ou de decadência não atingem a pretensão ou o direito, porque a violação ao direito ao contraditório da parte conserva a atualidade do direito material.

A querela nullitatis insanabilis é uma ação fundada na violação do direito processual – não se confunde com uma actio nullitatis, fundada na violação do direito material, para a qual se poderia pensar na existência de um prazo legal de direito material. Como seu objeto é composto de dois grandes grupos de questões, a autorização para o exercício do juízo rescindente necessariamente se estende ao exercício do juízo rescisório, sob pena de a tutela jurisdicional restar incompleta – a violação processual mantém vivo o debate a respeito do direito material. Nesse particular, a mesma solução que vale para a ação rescisória, vale para a querela nullitatis insanabilis. Cabe dizer, o art. 974, CPC, incide analogamente.

No mais, a querela nullitatis insanabilis segue todas as fases do procedimento comum. Nada obsta, inclusive, que se proponha, em sendo o caso, ação rescisória da coisa julgada formada na querela e mesmo querela da querela. O que interessa é que as hipóteses de rescindibilidade ou de transrescindibilidade encontram-se presentes.

2.2. Ação anulatória de ato processual

A ação rescisória também não se confunde com a ação anulatória de ato processual das partes (art. 966, § 4º, CPC). Enquanto a ação rescisória é uma ação que visa a desconstituir a coisa julgada, tendo por objeto uma decisão judicial, a ação anulatória é uma ação que visa a desconstituir um ato processual das partes ou de qualquer um dos participantes do processo 88 .

Do Código de 1939 ao Código de 2015, o tratamento da ação anulatória pelo legislador sempre fez acanhada figura. Tanto no Código de 1939 (art. 800, parágrafo único), quanto no Código de 1973 (art. 486) e no Código de 2015 (art. 966, § 4º), o legislador mostrou pouca familiaridade com a matéria.

Em primeiro lugar, a ação anulatória de ato processual das partes nada tem que ver com a ação rescisória. Por essa razão, é injustificado o posicionamento da matéria em quaisquer de nossos Códigos, que encontraria lugar mais apropriado no título concernente à invalidade dos atos processuais (arts. 276 a 283, CPC) 89 .

Em segundo lugar, a ação anulatória de ato processual das partes não constitui nem uma ação desconstitutiva de “atos judiciais” (como estava no Código de 1939 e no Código de 1973) e nem uma ação desconstitutiva de “atos de disposição de direitos” (como está no Código de 2015). Ao tempo dos Códigos de 1939 e de 1973, a doutrina era pacífica no sentido de que a expressão “atos judiciais” significava, na verdade, atos praticados pelas partes em juízo – ou seja, nada obstante o equívoco terminológico, os respectivos dispositivos permitiam aquilatar, de maneira acertada, a extensão da ação anulatória 90 . O Código de 2015, todavia, foi ainda menos feliz: embora tenha corretamente evitado falar em “atos judiciais”, adotou uma expressão mais restritiva do que a devida, esquecendo-se de que nem todos os atos processuais são atos de disposição de direitos 91 . Daí que uma adequada interpretação da expressão “atos de disposição de direitos” exige que se entenda aí simples alusão a atos processuais – sejam, ou não, dispositivos de direitos 92 .

Além disso, desde o ponto de vista do objeto, o Código de 2015 incorreu ainda em mais duas impropriedades.

A uma, refere que os atos processuais “homologados pelo juízo” ou os “atos homologatórios” estão sujeitos à ação anulatória. É preciso ter presente, porém, que nem todos os atos processuais sujeitos à ação anulatória exigem homologação para existir, serem válidos e eficazes 93 – em outras palavras, existem atos processuais não sujeitos à homologação que são passíveis de anulação 94 . Todo e qualquer ato processual – que não se consubstancie em decisão judicial ou despacho – é passível de ação anulatória.

A duas, refere que os atos processuais “homologados pelo juízo” e os “atos homologatórios praticados no curso da execução” estão sujeitos à anulação. Na verdade, pouco importa o fato de o ato processual ter sido praticado na fase de conhecimento ou na fase de execução, assim como pouco importa ser suscetível ou não de homologação, ou ser ou não um ato homologatório: o que interessa para que se submeta à anulação, nos termos da lei, é que constitui um ato processual praticado em juízo pelas partes ou por um dos participantes do processo. Inexiste razão para distinguir a fase de conhecimento da fase de execução nesse particular 95 .

Desde o ponto de vista do objeto, o critério determinante que separa a ação rescisória da ação anulatória é a existência ou não de decisão judicial que não – quando for o caso – meramente homologatória 96 . A coisa julgada, aliás, nada tem a ver com o assunto 97 .

Nessa linha, constitui um silêncio eloquente do Código de 2015, a ausência de cabimento de ação rescisória para “invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença” 98 (presente no art. 485, VIII, CPC de 1973). Se há reconhecimento jurídico do pedido, renúncia ao direito ou transação, o que se ataca não é o ato judicial, que é meramente homologatório: o que se procura desconstituir é o ato das partes, que representa o conteúdo do ato homologatório 99 . Daí que o meio cabível para postular a invalidação é a ação anulatória – e não a ação rescisória 100 . A ação rescisória só será cabível – mas aí por violação de norma jurídica (art. 966, V, CPC)– se o juízo equivocadamente decidir desatendendo ao reconhecimento, à renúncia ou à transação 101 . Note-se que aí o que se pretende não é atacar o conteúdo do ato processual das partes, mas a decisão judicial que, equivocadamente, o violou. Fora dessa hipótese, porém, cabe ação anulatória (art. 966, § 4º, CPC).

Igualmente, representa outro silêncio eloquente do Código de 2015 a ausência de previsão de ação rescisória para rescindir a sentença transitada em julgado no caso em que a confissão fundada em “erro, dolo ou coação” constituir o seu “único fundamento” (art. 352, II, Código de 1973). Para desconstituir a confissão decorrente de “erro de fato ou de coação” (art. 393, CPC), tem a parte que propor ação anulatória (arts. 393 e 966, § 4º, CPC). Esse é o único meio previsto no Código de 2015 para desconstituição da confissão. Todavia, para rescindir a decisão judicial transitada em julgado fundada em confissão, é possível a propositura de ação rescisória, desde que alegados e provados a “coação” (art. 966, III, CPC), a “falsidade” (art. 966, VI, CPC) ou o “erro de fato” (art. 966, VIII, CPC). No entanto, note-se que, nesses casos, inexiste uma hipótese própria para a ação rescisória de decisão fundada em confissão, a qual entra nas hipóteses gerais em que se admite a ação rescisória 102 .

A partir do objeto, é oportuno, também, problematizar o cabimento da ação anulatória diante das convenções processuais e dos atos processuais conjuntos 103 .

As convenções processuais são atos processuais das partes (arts. 190 e 200, CPC), de modo que, sendo o caso, submetem-se à ação anulatória (art. 966, § 4º, CPC). O que interessa é atacar o seu conteúdo, o qual é totalmente determinado pela vontade das partes, e cujos efeitos independem de qualquer decisão judicial que não meramente homologatória. São exemplos de convenções processuais: a cláusula de eleição de foro (art. 63, CPC), a modificação de prazos processuais, a suspensão do processo (art. 313, II, CPC), o acordo para organização do processo (art. 357, § 2º, CPC) e a convenção sobre o ônus da prova (art. 373, § 3º, CPC).

Os atos processuais conjuntos, no entanto, dependem de decisão judicial. Nesse caso, é preciso distinguir: discordando, as partes, da respectiva decisão, as vias recursais constituem o caminho apropriado para veicular qualquer irresignação; tendo fundamentos, porém, para invalidar o ato em conjunto, a ação anulatória será cabível. A diferença é importante: enquanto o recurso ataca a decisão judicial, a ação anulatória é voltada contra o ato processual das partes. São exemplos de atos processuais em conjunto: o calendário processual (art. 191, CPC), o saneamento compartilhado (art. 357, § 3º, CPC), o calendário pericial (art. 357, § 8º, CPC) e o adiamento de audiência por sugestão comum das partes (art. 362, I, CPC).

A existência ou não de decisão judicial também iluminou o legislador na distinção entre a anulação da partilha amigável (arts. 657 e 966, § 4º, CPC) e a rescisão da partilha judicial (art. 658, CPC) 104 . Se o que interessa é atacar o ato das partes, então é cabível a ação anulatória. Se o que interessa é atacar a decisão judicial, então é cabível a ação rescisória.

Por fim, desde o ponto de vista do objeto, merece especial atenção a ação anulatória da arrematação (art. 903, CPC). Nada obstante o legislador tenha dito que depois de assinado o respectivo auto, a arrematação se considera “perfeita, acabada e irretratável”, ainda que julgado procedente o pedido de anulação formulado em ação autônoma (arts. 903, § 4º, e 966, § 4º, CPC), é certo que a ação anulatória é cabível para impugnar a arrematação realizada por “preço vil” ou eivada de “outro vício” (art. 903, § 1º, I, CPC) 105 . Certamente, o que o legislador pretende com o art. 903, CPC, não é vedar o cabimento da ação anulatória: o que ele pretende é apenas preservar o terceiro adquirente de boa-fé em face de eventual declaração posterior de que o executado não é devedor 106 . Nesse caso, o exequente deverá não só pagar o valor integral do bem arrematado ao executado, como ainda indenizá-lo pelos prejuízos sofridos. O preço vil, porém, pressupõe que o arrematante não se encontra de boa-fé, de maneira que a ação anulatória poderá, nessa hipótese, levar à restituição da coisa 107 – é por essa razão, a propósito, que será litisconsorte necessário do exequente na ação anulatória (art. 903, § 4º, CPC).

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3 de Dezembro de 2021
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