Ação Rescisória [do Juízo Rescindente ao Juíz]

Parte II - Perfil Funcional. Parte II. Perfil Funcional

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1. Ação rescisória e tutela dos direitos

A ação rescisória visa a provocar um juízo rescindente e, em sendo o caso, um juízo rescisório. Como regra, portanto, há o emprego de duas técnicas processuais que visam a duas tutelas do direito.

A ação rescisória visa à tutela do direito ao processo justo e da dimensão normativa da decisão justa. Nessa linha, em primeiro lugar, visa a desconstituir a coisa julgada – ou uma decisão obstativa da discussão da controvérsia – por força da alegação de violação de uma norma jurídica: violação das normas que asseguram o direito ao processo justo ou das normas que servem à decisão justa.

Isso quer dizer que a técnica processual envolvida no juízo rescindente é sempre desconstitutiva 1 e que a tutela do direito é sempre contra o ilícito. Mais precisamente, a tutela do direito, que se pretende inicialmente com a ação rescisória, é uma tutela de remoção do ilícito (arts. 497, parágrafo único, e 966, CPC).

A técnica processual empregada no juízo rescindente é sempre desconstitutiva e sempre opera com efeitos ex tunc. O que a ação rescisória faz é rasgar a coisa julgada, cortando-a, eliminando os seus efeitos desde o momento da sua formação. Trata-se de traço que a acompanha desde a restitutio in integrum, cujo principal efeito estava na viabilização do retorno ao status anterior à grave violação à equidade que a restitutio se propunha a reparar.

A tutela do direito viabilizada pelo juízo rescindente é sempre uma tutela de remoção do ilícito. É uma tutela que visa a remover a causa de uma situação de ilicitude – a ofensa aos direitos fundamentais processuais que integram o direito ao processo justo e a violação do significado normativo que deve servir à decisão justa. É uma tutela voltada para o passado e contra o ilícito: o que se quer é retirar do mundo jurídico a coisa julgada formada com violação ao direito ao processo justo e com violação manifesta à norma jurídica. Em outras palavras, o objetivo da ação rescisória é remover um estado de ilicitude.

Nada obstante sempre se tenha proclamado a importância da relação entre o direito e o processo, essa é uma questão que sempre permaneceu na sombra: apenas a partir do momento que se começa a enxergar o processo civil do ângulo da tutela dos direitos é que se consegue perceber a ação rescisória como uma ação que visa em primeiro lugar a provocar um juízo rescindente capaz de outorgar tutela contra o ilícito. Longe de ser uma questão meramente teórica, essa reveste a mais alta importância: em sendo o juízo rescindente um juízo sobre o ilícito, pouco importa para a sua concessão – quer de maneira provisória (arts. 294 e 969, CPC), quer de maneira definitiva – perguntar-se sobre a ocorrência ou não de dano. Aliás, ressalvadas as hipóteses dos incisos I e III do art. 966, CPC, também pouco importa para a sua concessão a presença de dolo ou culpa. Em outras palavras, para concessão da tutela contra o ilícito inerente ao juízo rescindente, pouco importa a existência de dano e, como regra, de dolo ou culpa.

É claro, no entanto, que a prolação do juízo rescisório, que envolve o rejulgamento da causa, pode envolver uma tutela contra o dano. Qualquer técnica processual pode ser empregada pelo órgão jurisdicional no juízo rescisório, assim como qualquer tutela do direito pode ser concedida 2 . Isso quer dizer que para a concessão de uma providência ligada ao juízo rescisório, quer em caráter provisório, quer em caráter definitivo, importa analisar qual a técnica processual e qual a tutela do direito que é postulada a título de rejulgamento da causa. Os requisitos para a sua concessão serão aqueles ligados ao direito material posto em causa para rejulgamento.

Assim, por exemplo, se a parte requer tutela provisória visando à suspensão dos efeitos da coisa julgada, o que se postula é a antecipação do juízo rescindente: daí que a tutela provisória deve ser concedida se alegada e provada a probabilidade do direito ligado ao juízo rescindente e o perigo na demora – isto é, o receio de ineficácia da tutela ao final. Não se pode exigir a configuração de dano irreparável ou de difícil reparação para a concessão da tutela provisória ligada a uma providência que é extraível exclusivamente do juízo rescindente, assim como não se pode exigir a atuação mediante dolo ou culpa, ressalvada a hipótese de a ação rescisória fundar-se no art. 966, III, CPC.

Se, no entanto, a parte exige tutela provisória ligada ao juízo rescisório, exige-se não só a configuração da probabilidade do direito ligado ao juízo rescindente e ao juízo rescisório, mas também o perigo na demora – que pode ser tanto ligado ao perigo de ilícito como ao perigo de dano, conforme a espécie de tutela do direito que busca mediante o rejulgamento da causa. É imprescindível, em outras palavras, ver a ação rescisória, não só através da sua estrutura bipartida de juízo, mas também a partir do direito material que a permeia.

Em síntese, o juízo rescindente visa à tutela de remoção do ilícito mediante técnica desconstitutiva. O juízo rescisório pode viabilizar qualquer espécie de tutela do direito mediante qualquer forma de técnica processual.

2. Objeto da ação rescisória: decisões rescindíveis

O objeto da ação rescisória são as decisões rescindíveis 3 . Essas decisões podem ser definitivas ou terminativas impeditivas, sobre questões principais ou questões prejudiciais e sobre a decisão como um todo ou apenas sobre um ou alguns de seus capítulos.

Pouco importa para configuração da rescindibilidade da decisão o fato de ter havido ou não o esgotamento dos recursos contra a decisão rescindenda, ou mesmo prévio debate da questão no processo originário. Em outras palavras, ao contrário do que ocorre a révision francesa (art. 603, Code de Procédure Civile) 4 , com a Restitutionsklage (§ 582, ZPO alemã) e com algumas hipóteses da Nichtigkeitsklage (§ 579, 3, ZPO alemã) 5 , nossa ação rescisória não tem caráter subsidiário. A Constituição não exige – como faz para o recurso extraordinário e para o recurso especial – o requisito do esgotamento da instância. Trata-se de orientação pacífica nas Cortes Supremas (Súmula 514, STF) 6 .

2.1. Decisão definitiva transitada em julgado

O caput do art. 966, CPC, afirma ser rescindível a “decisão de mérito”, eliminando a dúvida que existia perante o Código de 1973, cujo art. 485 falava apenas em “sentença de mérito”. Assim, não há mais dúvida de que a decisão interlocutória que trata do mérito é rescindível – ao lado da sentença, da decisão monocrática do relator e do acórdão. Há decisão interlocutória de mérito, por exemplo, quando é resolvida a liquidação da obrigação (arts. 509 a 512, CPC).

Caso de especial relevância é aquele em que o juiz decide parte do mérito quando um ou mais dos pedidos, ou parcela deles, mostra-se incontroverso ou está em condições de julgamento imediato no curso do processo, o qual deve caminhar adiante apenas para a elucidação da outra parcela do mérito (art. 356, CPC). Trata-se de hipóteses de “cisão do julgamento do mérito”, sugeridas há aproximadamente duas décadas pela doutrina preocupada com a racionalização do processo e sua adequação ao direito fundamental à duração razoável. 7

Cabe advertir que, no caso de julgamento de parcela do mérito no curso do processo, o prazo para a propositura da ação rescisória inicia a contar do trânsito em julgado da respectiva decisão, de modo que a ação rescisória poderá ser proposta no curso do processo que prossegue para a elucidação e julgamento da outra parcela do mérito. Não fosse assim, a parte estaria submetida à execução definitiva da decisão que resolveu parcela do mérito e não poderia impugná-la mediante ação rescisória. O prazo que toma em consideração a “última decisão proferida no processo” (art. 975, CPC) importa apenas para não haver dúvida de que qualquer decisão rescindível só transita em julgado após exauridos todos os recursos que lhe dizem respeito. Assim, por exemplo, se uma decisão que julga um dos pedidos cumulados é objeto de recurso especial admitido, não há que se pensar que o prazo da rescisória possa ter se esgotado antes da última palavra do Superior Tribunal de Justiça, ainda que este venha a declarar que o recurso é intempestivo. Elimina-se, em outras palavras, qualquer pretensão de se fazer valer a tese de que o trânsito em julgado pode ocorrer apesar da interposição do recurso.

O que interessa para que se configure a decisão definitiva suscetível de ação rescisória é o seu objeto e o seu trânsito em julgado. Pouco importa se a decisão é interlocutória: o que interessa é se toca ou não o mérito e se o decide de forma definitiva. Assim, por exemplo, pode ocorrer de um dos pedidos ser julgado liminarmente pela ocorrência de prescrição, de decadência, ou pela existência de precedente em sentido contrário (art. 332, CPC), enquanto os demais seguem para debate pelo procedimento comum. Nesse caso, há decisão interlocutória de mérito suscetível de ação rescisória. O mesmo vale para a reconvenção: normalmente julgada com a mesma sentença que aprecia a ação (art. 487, I, CPC), nada obste que seja julgada antes. Nesse caso, a decisão interlocutória que apreciá-la, se entrar no mérito, será suscetível de ação rescisória. O que interessa é o conteúdo da decisão e o seu trânsito em julgado.

O fato de interessar para a ação rescisória o conteúdo da decisão – e não tanto a forma com que foi definida a questão, se por decisão interlocutória ou por sentença – fica bem evidente com determinadas defesas que podem, dependendo do seu resultado, gerar decisões interlocutórias de mérito ou sentenças, como é o caso da objeção de executividade e da impugnação (art. 525, CPC). Se forem julgadas improcedentes, são classificadas como decisões interlocutórias, delas cabendo agravo de instrumento; se forem julgadas procedentes, são classificadas como sentenças, delas cabendo apelação. É claro que pouco importa, para efeitos de ação rescisória, a forma da decisão: o que interessa é se houve decisão definitiva de mérito ou não. Havendo, caberá ação rescisória.

2.2. Decisão terminativa transitada em julgado

Decisões que não versam sobre o mérito também passam a ser rescindíveis. De acordo com o art. 966, § 2º, CPC, “nas hipóteses previstas nos incisos do caput, será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça: I – nova propositura da demanda; ou II – admissibilidade do recurso correspondente”. Nesses casos, embora não exista propriamente decisão definitiva, há decisão que impede a parte de debater o mérito da causa.

A compreensão do inciso I do § 2º do art. 966, CPC, requer a consideração do art. 486, § 1º, CPC, que reza que “no caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I, IV, VI e VII do art. 485, a propositura da nova ação depende da correção do vício que levou à sentença sem resolução do mérito”. Quando o processo é julgado extinto sem resolução do mérito com base em, por exemplo, litispendência, falta de pressuposto processual, ou ausência de interesse processual ou de legitimidade, a propositura de nova (rectius: da mesma) ação depende da correção do vício que levou ao reconhecimento da litispendência, da falta de pressuposto processual, ou da ausência de interesse ou legitimidade.

O problema é que a decisão, ao reconhecer tais “vícios”, pode estar marcada pelas causas que autorizam a sua rescindibilidade. Assim, por exemplo, o autor pode não ter como endereçar a sua pretensão em face de outro legitimado; o legitimado pode ser aquele que, na decisão rescindível e, assim, enquadrável nos incisos do art. 966, CPC, foi declarado sem legitimidade para figurar no polo passivo. Do mesmo modo, o juiz pode reconhecer a litispendência em decisão gravada por um dos fundamentos de rescindibilidade previstos nos incisos do art. 966, CPC.

Além disso, prevê-se o cabimento da ação rescisória quando decisão transitada em julgado, ainda que não de mérito, impede a “admissibilidade do recurso correspondente”. O § 2º do art. 966, CPC, refere-se à decisão de Tribunal ou Corte Suprema que não admite o recurso. É claro que, se a decisão objeto do recurso está viciada por uma das causas dos incisos do art. 966, CPC, a ação rescisória é cabível contra a decisão recorrida, a despeito de o recurso não ter sido admitido. Porém, apenas para reabrir a rediscussão do caso, o § 2º afirma o cabimento da ação rescisória contra a decisão que impeça a “admissibilidade do recurso correspondente”. Isso é possível, como é óbvio, somente quando a decisão de inadmissibilidade incide em motivo de rescindibilidade.

2.3. Decisão de questão prejudicial rescindível

2.3.1. Primeiras considerações

O tema da coisa julgada sobre questão é absolutamente novo. Não apenas passou a ser discutido na doutrina de Civil Law recentemente 8 , como, em termos normativos, apareceu no direito brasileiro somente com o Código de 2015, de modo que, para a adequada compreensão das decisões rescindíveis, é imprescindível o aprofundamento da análise da coisa julgada sobre questão prejudicial.

A abordagem exige a consideração dos arts. 503 e 506 do Código. Diz o art. 503: “a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. § 1º O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se: I – dessa resolução depender o julgamento do mérito; II – a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; III – o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal. § 2º A hipótese do § 1º não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial”. Por sua vez, afirma o art. 506: “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”.

Como está claro, o art. 503, CPC, prevê expressamente a possibilidade de a coisa julgada estender-se à questão que “depender o julgamento do mérito”, desde que presentes determinados pressupostos, como, por exemplo, ter “havido contraditório prévio e efetivo”. O art. 506, CPC, ao reafirmar que a coisa julgada diz respeito às partes, adverte que esta não pode prejudicar terceiros, podendo, consequentemente, beneficiar aqueles que não participaram do processo.

2.3.2. Fundamento

Para que se compreenda o raciocínio que será desenvolvido, não há como deixar de situá-lo no contexto das razões ou dos motivos para o sistema processual brasileiro – de um momento para o outro – não só abandonar um critério absolutamente tradicional em todo o Civil Law, consubstanciado na restrição da coisa julgada ao dispositivo e às partes, como também inovar para se aproximar do Common Law.

Esclareça-se prontamente que a extensão da coisa julgada à questão de que depende a decisão e, também, eventualmente para terceiros que não participaram do processo, nada tem a ver com o sistema de precedentes judiciais ou com o stare decisis. Tornar imutável e não passível de rediscussão o que se decidiu a respeito de uma questão que é pressuposto para a solução do mérito é uma exigência que se relaciona com a necessidade de estabilidade da própria decisão do litígio às partes, com a autoridade das decisões judiciais e com a eficiência da distribuição da justiça (art. , CPC).

Não há sentido em fragilizar o que se decide a respeito de uma questão, retirando das partes a segurança jurídica proporcionada pela coisa julgada, apenas pela circunstância de as partes, no processo em que resolvida a questão, estarem interessadas na solução de outra controvérsia. Considere-se, por exemplo, a ação de alimentos em que se alega que o demandado, por ser pai do autor, deve pagar-lhe alimentos. Controvertida a questão da paternidade, essa obviamente se torna um pressuposto a ser discutido e decidido para a solução do pedido de alimentos. Ora, se a questão é devidamente discutida pelas partes, sem qualquer restrição, não há qualquer razão para não se atribuir autoridade de coisa julgada à decisão pertinente à questão da paternidade. Deixá-la em aberto e livre para questionamentos futuros serve apenas para não definir às partes algo que é mais importante do que os próprios alimentos. É absurdo permitir que as partes voltem a discutir a questão de paternidade, já resolvida na ação de alimentos, apenas porque um dia alguém afirmou em sede doutrinária que a coisa julgada recai apenas sobre o objeto do processo ou sobre o pedido do autor.

Vale a pena lembrar que a ideia de restringir a coisa julgada ao pedido tem relação com o princípio dispositivo e, assim, com a liberdade das partes. Supunha-se que, como o juiz não pode decidir a não ser o que foi pedido pela parte, não seria possível tornar imutável e indiscutível algo que o próprio autor não pediu ao juiz. O Estado estaria ingressando numa esfera privada, que não é sua. O princípio dispositivo, ao limitar a atuação do juiz, também impediria a extensão da coisa julgada a uma questão que não foi formulada pela parte a título de pedido. Essa contingência fica ainda mais clara quando se pensa na ação declaratória incidental: a decisão judicial só assume a condição de coisa julgada quando a parte manifesta expressamente a sua vontade de ter a questão resolvida mediante tal condição.

Restringir a coisa julgada em virtude do princípio dispositivo ou da liberdade das partes obviamente não tem sentido. Afinal, são as próprias partes que controvertem a questão em juízo, tornando-a capaz de ser decidida com força de coisa julgada. Também são as partes que terão definitivamente resolvida uma questão importante para a acomodação do seu conflito social, bem como para a estabilidade das suas vidas.

Além disso, desafia a autoridade da prestação jurisdicional voltar a decidir questão já decidida, especialmente uma questão que já foi decidida entre as mesmas partes. Na verdade, permitir a rediscussão de questão já decidida para as partes, apenas por estarem a litigar num outro processo, significa reduzir a autoridade da prestação jurisdicional ao dispositivo, como se a solução da questão de que depende a resolução do mérito não representasse afirmação do poder estatal. Ora, não há motivo para fingir não ver que a possibilidade de voltar a discutir e decidir questão já decidida representa a admissão de que o juiz só exerce poder – ou realmente decide – quando julga o pedido. Isso obviamente não tem racionalidade.

Fora tudo isso, dar às partes oportunidade para relitigar questão já discutida e decidida certamente dobra o gasto de tempo e de dinheiro das partes e da administração da justiça, constituindo um atentando contra a racionalidade da prestação jurisdicional. Isso é contra a necessidade de promoção da economia processual, inerente a uma adequada gestão do tempo no processo (art. , CPC), e contra a necessidade de um processo civil eficiente (art. , CPC).

2.3.3. Questão de que depende o julgamento do mérito

O inciso I do art. 503, CPC, fala literalmente em resolução de questão de que “depender o julgamento do mérito”. Isso quer dizer que a questão prejudicial que importa para se saber se há coisa julgada não é apenas aquela que diz respeito ao que se chama – no direito italiano – de “fato-direito” 9 . Constitui fato-direito, por exemplo, a qualidade de herdeiro na ação em que se controverte sobre crédito do de cujus. A qualidade de herdeiro não é apenas um simples fato de que pode decorrer um direito. Ela é um fato que pode constituir objeto de uma ação autônoma.

Porém, todo fato que pode ser associado a um efeito jurídico – e não apenas os “fatos-direito” – é capaz de dar origem a uma questão prejudicial. Assim, por exemplo, o fato atribuído ao réu que pode ser associado ao efeito jurídico culpa. No caso em que se pede indenização por danos emergentes afirmando-se a culpa do demandado diante de acidente automobilístico, determinado fato – como, por exemplo, a velocidade acima do limite permitido em lei – é associado à culpa, de modo que a culpa é um pressuposto de que depende a resolução do pedido de indenização. A culpa é aí, portanto, uma questão prejudicial sobre a qual pode recair coisa julgada.

Note-se que, uma vez decidida a questão da culpa com autoridade de coisa julgada, não será possível voltar a discutir e decidir a mesma questão em outra ação em que o mesmo autor peça indenização por lucros cessantes, ou danos morais, em face do mesmo réu e do mesmo fato antes qualificado como culposo. O juiz da primeira ação já decidiu sobre a existência de culpa, de modo que o juiz da segunda ação, em que se pede indenização por outro dano em virtude do mesmo fato antes admitido como culposo, não pode permitir que se volte a discutir a questão da culpa nem redecidi-la. Está impedido a tanto pela coisa julgada formada sobre a questão.

O juiz da segunda ação não apenas não pode redecidir, isto é, não pode abrir oportunidade à discussão da questão. Deve, assim, indeferir a produção de prova destinada a provar que não houve culpa ou mesmo a prová-la. Aqui, o juiz além de não poder decidir em sentido contrário, não pode decidir no mesmo sentido. As partes não podem relitigar a questão, o juiz não pode permitir a sua rediscussão e também não pode redecidi-la.

Assim, o autor que já obteve indenização pelos danos emergentes pode pedir indenização por lucros cessantes ou danos morais invocando a autoridade de coisa julgada já estabelecida sobre a questão da culpa em virtude do acidente. Também poderá invocar a proibição de relitigação da questão se o réu tentar rediscuti-la ou requerer a produção de prova para resolvê-la. O que se poderá rediscutir e terá que ser decidido é, por exemplo, a existência de lucros cessantes ou o cabimento – no caso – da indenização por danos morais.

Frise-se que a questão só ficará revestida pela coisa julgada se dela depender o julgamento do mérito. Vale dizer: a questão ficará acobertada pela coisa julgada apenas se o julgamento do pedido exigir a sua resolução incidental. É possível que o juiz possa julgar o mérito a partir da solução de mais de uma questão, como, por exemplo, o que ocorre quando o autor afirma que o réu praticou várias condutas que configuram culpa e dolo. A culpa e o dolo dizem respeito a questões distintas, ainda quando relacionados ao mesmo e único fato. Saber se houve dolo ou se houve culpa é decidir uma questão de que o julgamento do pedido indenizatório depende.

2.3.4. A questão pode derivar de fato constitutivo ou de fato impeditivo, modificativo ou extintivo

É verdade que os fatos, quando negados pela parte adversa, tornam-se controversos e exigem a produção de prova. Porém, nem sempre a questão prejudicial deriva de um fato constitutivo negado pelo demandado. Como é sabido, o réu pode não apenas negar os fatos constitutivos afirmados pelo autor, mas também alegar fatos impeditivos, modificativos e extintivos.

Assim, se o réu alega adimplemento – fato extintivo – ou, ainda, por exemplo, exceção de contrato não cumprido – fato impeditivo –, a negação do fato pelo autor torna-o controverso e, assim, faz surgir uma questão de que depende o julgamento do pedido de pagamento das prestações pecuniárias.

2.3.5. Questão discutida

O art. 503, CPC, deixa claro que a coisa julgada apenas recai sobre questão na hipótese em que não ocorrer revelia; o contraditório for efetivo; e o procedimento não contiver restrição quanto à produção de prova e à discussão de determinados temas.

Tudo isso tem relação com a circunstância de que a questão será considerada indiscutível num processo futuro, em que uma das partes poderá ser prejudicada em virtude da decisão já tomada 10 . Ora, é certo que uma decisão judicial apenas pode prejudicar aquele que teve ampla e completa oportunidade de influenciar o juiz, ou seja, de alegar, discutir, requerer prova, participar da sua produção e considerar sobre o seu resultado. Ninguém pode ser prejudicado por decisão tomada em processo de que não pôde participar em adequado contraditório. Trata-se de princípio basilar e ancestral que legitima o exercício do poder estatal no processo. A legitimidade do exercício do poder pelo juiz depende da efetiva possibilidade de participação daqueles que serão afetados pela decisão judicial 11 .

O interessante é que, tratando-se de coisa julgada sobre questão, não basta que se oportunize o contraditório. Segundo o art. 503, § 1º, II, CPC, é preciso que tenha “havido contraditório prévio e efetivo”. Isso é, assim, em razão de a decisão ficar na dependência de a questão se tornar controvertida, além de poder prejudicar a uma das partes em processo futuro.

Não pode haver coisa julgada sobre questão quando há revelia simplesmente porque, nesse caso, determinada alegação não se torna controvertida. Vale dizer: o ponto não se transforma em questão 12 . Aliás, pelo mesmo motivo pode não haver coisa julgada em caso de não contestação, ou seja, quando há apresentação de contestação e o fato constitutivo – de que surgiria a questão prejudicial – não é contestado.

Porém, é preciso evitar enganos. A coisa julgada sobre questão não é excluída pelo simples fato de o procedimento restringir a prova ou a discussão de determinado tema. Antes de tudo, é preciso esclarecer que a restrição da prova pode resultar em duas técnicas de cognição: sumária e exauriente secundum eventum probationis. 13 A técnica da cognição sumária é típica às hipóteses em que se dá ao juiz poder para decidir mediante juízo de probabilidade, que dispensa as provas cujo tempo de produção é incompatível com a urgência que caracteriza a necessidade de tutela do direito. Ao contrário, a cognição exauriente não permite a postecipação da produção da prova. Porém, a técnica da cognição exauriente secundum eventum probationis é a que diz respeito às hipóteses em que, ao mesmo tempo em que se restringe a prova, não se permite ao juiz decidir o mérito quando a prova não é suficiente para elucidar o mérito. É a técnica de cognição aplicada aos casos em que a matéria de mérito não depende, para ser elucidada, de prova distinta da documental. Nesses casos, embora a prova seja restringida a determinada espécie – documental –, o juiz não se vê obrigado a decidir com base em probabilidade. O juiz tem a prova adequada para poder declarar a existência ou a inexistência do direito afirmado.

Tome-se em conta, por exemplo, o mandado de segurança. Nesse procedimento, a afirmação de existência do direito deve ser provada desde logo, ou melhor, mediante prova documental anexa à petição inicial. Por sua vez, o réu também não pode produzir prova diversa da documental. Se o autor apenas pode se valer de documento e esse deve ser suficiente para provar o fato constitutivo do direito, a única forma de o réu se opor à alegação fática é mediante a negação da idoneidade do documento. Fora daí, apenas poderá discutir a matéria de direito. Quando o direito afirmado no mandado de segurança exige outra prova além da documental, fica ao juiz impossível o exame do mérito. No caso oposto, quando apresentada prova documental da alegação – ou o chamado “direito líquido e certo” –, o juiz julgará o mérito e a sentença produzirá coisa julgada. Assim, o mandado de segurança constitui um procedimento que tem o exame do mérito condicionado à existência de prova documental 14 .

Portanto, é simplesmente impossível decidir questão prejudicial que dependa de prova diferente da documental no mandado de segurança. Mas isso está longe de significar que não se pode decidir questão prejudicial com força de coisa julgada no mandado de segurança. Basta que a questão prejudicial não exija qualquer prova ou dependa exclusivamente de prova documental. Nessa hipótese, é obviamente possível decidir questão prejudicial sem qualquer restrição à adequada cognição judicial, ainda que o procedimento restrinja a produção probatória.

Contudo, ao se pensar – em tese – em tutela final baseada em cognição sumária – e não em juízo de cognição exauriente secundum eventum probationis –, obviamente não há como ter coisa julgada sobre questão caso essa igualmente exija – assim como acontece com o próprio pedido – provas que não estão no processo.

Algo diferente acontece quando se pensa em cognição parcial. Quando o procedimento limita a matéria de defesa, reservando determinados pontos litigiosos para outra demanda, há uma limitação do conflito de interesses (ou da lide, para quem identifica conflito de interesses com lide) e, assim, a construção de um procedimento de “lide parcial” (compreendida, por óbvio, no sentido carneluttiano). 15 O procedimento de lide parcial é um procedimento que limita a cognição do juiz sobre a “lide total”, podendo ser dito, assim, procedimento de cognição parcial. Perceba-se que nesses casos não há restrição à produção de prova: a cognição não é exauriente secundum eventum probationis nem é sumária – é, isso sim, cognição exauriente (no sentido vertical) e parcial (no sentido horizontal) 16 .

Se um procedimento pode restringir o direito de discutir determinada porção da “lide total” para dar efetividade à tutela do direito material, o direito não terá sido violado desde que a parte possa invocar a questão subtraída por meio de ação inversa posterior. Embora seja plenamente possível impedir a alegação em um procedimento diferenciado – de cognição parcial –, não é possível proibir a alegação e, consequente, a prova perante o Poder Judiciário.

Considere-se, por exemplo, o procedimento da desapropriação, precisamente a regra que afirma que “a contestação só poderá versar sobre vício do processo judicial ou impugnação do preço; qualquer outra questão deverá ser decidida por ação direta” (art. 20 do Decreto-lei 3.365, de 1941). Essa regra define os limites da defesa na ação de desapropriação, mas obviamente não exclui a possibilidade da discussão da questão restringida através de outra ação. Por isso mesmo, o art. 20, em sua parte final, apressa-se em esclarecer que o réu poderá discutir “qualquer outra questão” por meio de ação própria. O objetivo da regra é definir a defesa que pode ser apresentada na ação de desapropriação, e não eliminar a possibilidade de o desapropriado discutir questões que poderiam impedir a desapropriação. De outro modo, estaria sendo violado o princípio da inafastabilidade.

Como está claro, a lei, ao dar os contornos de um procedimento de cognição parcial, pode impedir a parte de alegar determinada questão, mas certamente não pode eliminar o seu direito de discuti-la em juízo. A simples restrição do direito à alegação não pode ser dita inconstitucional. A violação ao núcleo essencial do direito de ação, ou do direito de defesa, somente se dará se a lei impedir a parte de invocar a alegação excluída perante o Poder Judiciário.

Quando se fala em procedimento de cognição parcial, em que a discussão de determinada questão é proibida, o problema não é de restrição de prova ou ao contraditório, mas de deslocamento da discussão da questão para ação inversa e procedimento posterior. Assim, quando determinada alegação excluída da apreciação pela lei é invocada pela parte e considerada de passagem pelo juiz, sobre ela, simplesmente, não há como se formar coisa julgada. Não pelo fato dela não ter sido discutida ou decidida, mas precisamente porque não podia ser objeto de discussão, cognição e decisão em virtude da lei que instituiu o procedimento.

Na verdade, a exclusão da coisa julgada em todas essas hipóteses quer dizer não só que a decisão resta na dependência de a questão ter sido controvertida, mas também que apenas uma discussão plena e adequada pode impedir a parte prejudicada de discuti-la em processo em que voltar a aparecer. De modo que o problema vai além.

Mesmo que um fato tenha sido contestado, isso não significa que a parte tenha discutido de modo pleno e adequado a questão. Aqui, a lógica não é a mesma da formação da coisa julgada sobre o pedido. Não importa apenas saber se a parte teve oportunidade de adequadamente discutir. Caso a parte não tenha, por exemplo, requerido a produção de prova pericial capaz de alterar o resultado da decisão da questão, poderá pleiteá-la em processo futuro em que a questão novamente surgir.

Suponha-se a hipótese de ação de ressarcimento em que restou estabelecida a culpa do demandado pelo dano invocado, julgando-se procedente o pedido. Mais tarde, o mesmo autor pode propor ação contra o mesmo réu, afirmando exatamente o mesmo fato e a culpa já reconhecidos na ação anterior, mas invocando dano substancialmente maior para realizar o seu pedido. Numa situação como essa, caso o demandado possa requerer a produção de prova que, não produzida anteriormente, pode absolvê-lo de culpa, não há como invocar coisa julgada sobre questão para obstar a sua rediscussão. Ao aceitar-se que a produção da prova pode alterar – em tese, obviamente – a decisão anterior, admite-se igualmente que a questão não foi adequadamente discutida no primeiro processo. Há também coisa julgada secundum eventum probationis. Não há coisa julgada a impedir a rediscussão da questão com base em outra prova, quando essa prova – capaz de alterar a decisão – não foi considerada pelo juiz do processo anterior.

Perceba-se que a coisa julgada sobre questão, nesse aspecto, tem natureza semelhante à da coisa julgada erga omnes ou ultra partes das ações coletivas (art. 103, I e II, CDC), em que o pedido “julgado improcedente por insuficiência de provas” não impede que “qualquer legitimado” possa “intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova”. A óbvia diferença é a de que aqui não se trata de ação com base em outra prova, mas de rediscussão da mesma questão com base em outra prova. Na realidade, quando o CDC fala em “outra” ação, está a se referir exatamente à mesma ação, porém a partir de nova ou outra prova.

Varia a razão pela qual se permite a rediscussão com base em outra prova, isto é, em prova que já poderia ter sido produzida, mas não foi. Tratando-se de tutela de direitos difusos e coletivos, isso ocorre em virtude de o legitimado à ação coletiva ser visto como alguém que pode não tutelar de forma adequada os direitos. No caso de decisão sobre questão, parte-se da premissa de que essa, por estar sempre relacionada a um pedido, pode levar a parte a vê-la de modo diverso, conforme a importância e o significado do pedido. Portanto, uma mesma questão, diante de pedidos diferentes, pode despertar na parte receios, cuidados e atitudes diversos.

Quando o réu se depara com afirmação da sua responsabilidade por dano ínfimo, é claro que a sua preocupação em face da declaração da sua culpa será compatível com o eventual prejuízo que poderá sofrer em virtude da procedência do pedido. No direito estadunidense, a limitação dos efeitos preclusivos do collateral estoppel tem relação direta com a possibilidade de a questão poder assumir configuração distinta em ação futura. Lembra-se claramente como hipótese a situação em que a demanda tem valor econômico destituído de significação, de modo que a parte poderia não ver razão para discutir intensamente a questão 17 . Deixa-se ver que a rigidez da preclusão da rediscussão da questão deve ser abrandada pela circunstância de que a parte sempre considera a questão diante do caso específico e nunca em face de casos futuros. 18

Contudo, muito mais clara é a inexistência de coisa julgada quando o fato é discutido de passagem pelas partes, em meio a outras alegações e sem qualquer produção de provas. Isso, como é evidente, não se aplica às questões apenas de direito, ou melhor, às questões que não dependem do esclarecimento de fatos.

2.3.6. Questão de direito que independe de prova

No Common Law, a proibição de relitigar questão inicialmente ficou limitada às questões de fato. Porém, uma vez percebida a artificialidade da distinção entre questão de fato e questão de direito 19 , as cortes, inclusive a Suprema Corte dos Estados Unidos, passaram a decidir que o collateral estoppel também se aplica às issues of law 20 . E não apenas às questões de direito que envolvem fatos que necessitam ser provados, mas também às questões de direito que independem de prova.

Não há motivo para não admitir coisa julgada sobre questão de direito que independe de prova, nem mesmo sobre questão de constitucionalidade. Se uma questão de direito é discutida e decidida, não há motivo para que possa novamente ser discutida e decidida em processo entre as mesmas partes, tão somente em razão de a nova ação conter outro pedido ou causa de pedir mais abrangente. Não pode haver diferença, quando se pensa em coisa julgada sobre questão, entre questão que reclama produção de prova e questão que não a exige.

Lembre-se que, mesmo nessa última hipótese, a coisa julgada sobre questão ainda fica muito distante da eficácia obrigatória dos precedentes. No primeiro caso, profere-se decisão entre as partes e para as partes, de modo que a questão não pode mais ser discutida e decidida para as mesmas partes, enquanto que o precedente vincula todos os juízes e afeta todos os jurisdicionados, não importando quem tenha participado do processo.

Do mesmo modo, a decisão sobre questão constitucional, ao dizer respeito apenas às partes que a discutiram, nem de longe contradiz o sistema de controle principal de constitucionalidade. Na verdade, se as partes discutiram questão constitucional e essa foi expressamente decidida pelo juiz, não há racionalidade em permitir que a mesma questão seja rediscutida pelas mesmas partes apenas pelo fato de o pedido ser diferente.

2.3.7. Questão decidida

A proibição de relitigação da questão, além de depender de “contraditório prévio e efetivo”, exige que tenha sido “decidida expressa e incidentemente no processo” (art. 503, § 1º, CPC). É interessante que essa previsão também possui claro parentesco com o Restatement (Second) of Judgments, que não apenas exige que a questão tenha sido actually litigated, como também requer que a questão tenha sido efetivamente decidida. A exigência de que a questão tenha sido efetivamente decidida, quando pensada em face do referido Restatement, recomenda lembrar que nos Estados Unidos as decisões de primeiro grau nem sempre são justificadas, e as decisões das Cortes de Apelação federais e estaduais muitas vezes se limitam ao tradicional affirmed ou reversed, deixando de explicar as razões pelas quais a decisão impugnada é mantida ou reformada 21 .

Frise-se que a lógica da coisa julgada sobre questão está em negar a rediscussão de questão decidida, mas que foi efetivamente discutida 22 . De nada adianta a questão ser decidida se não houve discussão efetiva das partes a seu respeito, seja em virtude do procedimento utilizado, seja em razão de a própria parte não ter requerido a produção de prova apta ao esclarecimento dos fatos.

Porém, o art. 503, CPC, também exige que a questão seja decidida de forma expressa e incidentemente no processo. É claro que a questão não precisa ser decidida mediante ato jurisdicional autônomo nem mesmo antes da sentença que julga o pedido. A questão pode ser decidida no curso da fundamentação da sentença que julga o pedido procedente ou improcedente.

Importa, porém, que a questão não seja apenas considerada de passagem pelo juiz: a questão tem que ser claramente solucionada em um sentido ou em outro e, para tanto, deve contar com fundamentação capaz de justificar a opção judicial. Não se trata de uma exigência apenas para a adequada fundamentação da sentença, mas de algo indispensável para que a questão possa ser dita decidida incidentemente no processo.

2.3.8. Competência absoluta

O art. 503, III, CPC, afirma que a decisão da questão prejudicial só produzirá coisa julgada quando “o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal”. Trata-se de competência absoluta, nos termos do art. 62, CPC, que diz ser inderrogável pelas partes a competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função.

A previsão do inciso III do art. 503, CPC, não é mera consequência lógica da impossibilidade de o juiz, absolutamente incompetente, decidir o próprio pedido. É, isto sim, clara advertência de que o juízo competente para decidir o pedido pode não ter competência em razão da matéria, por exemplo, para decidir a questão. Se em ação de ressarcimento proposta por A, perante a Justiça Federal, contra B e a União Federal surgir uma questão prejudicial que diz respeito apenas à relação entre A e B, o juiz poderá decidi-la, mas a decisão da questão não terá aptidão para gerar coisa julgada. A situação é semelhante àquela que ocorria diante da ação declaratória incidental à época do Código de 1973. O juízo federal não podia decidir ação declaratória incidental que exsurgia a partir de questão prejudicial que dizia respeito a dois particulares. De igual modo, em processo acerca da posse de coisa que envolva herdeiros e alguém que se afirma herdeiro, eventual questão prejudicial que se forme sobre a qualidade de filho não abre oportunidade para decisão com autoridade de coisa julgada.

É importante perceber, no entanto, que a decisão de questão proferida por juízo absolutamente incompetente não precisa ser rescindida para deixar de ter autoridade capaz de obstar nova decisão em outro processo. O art. 503, CPC, afirma que há coisa julgada sobre questão se e quando o juízo tiver competência absoluta para decidir a questão prejudicial como principal. Significa dizer que, diante de processo em que a mesma questão apareça, a parte prejudicada poderá simplesmente alegar que a decisão foi proferida por juiz absolutamente incompetente, para não sofrer a impossibilidade da sua rediscussão.

2.3.9. Coisa Julgada em Favor de Terceiros: Fundamento

Tendo em vista que a decisão de questão pode se tornar indiscutível e imutável para as partes, é oportuno indagar se a resolução de questão pode afetar terceiros que não participaram do processo, mas cujos direitos dependem da solução da mesma questão 23 . Obviamente, porém, não se está a pensar na possibilidade de terceiro ser beneficiado por decisão relativa a uma questão similar, ou que surge de uma situação concreta que não lhe diz respeito. Fala-se de questão idêntica, ou melhor, da solução da questão que diz respeito exatamente ao conflito concreto em que o terceiro está inserido. Portanto, está a se considerar, a própria questão, que o terceiro tem legitimidade para discutir em juízo para obter tutela do direito.

Muito mais do que as relações substanciais unitárias, importam aqui as hipóteses de múltiplos danos, inadimplementos ou violações, em que pessoas situadas numa mesma posição diante de um mesmo caso conflitivo concreto podem pedir tutela dos seus direitos ou litigar de forma individualizada em face de um único adversário.

Para exemplificar, é possível considerar o acidente de um ônibus com dezenas de passageiros. Tendo sido proposta ação por um grupo de três em face do proprietário do veículo que causou o acidente, o julgamento de procedência do pedido de indenização obviamente não pode beneficiar os demais acidentados, ou mesmo as famílias de eventuais mortos. Contudo, a controvérsia que se formou a respeito da culpa, ao dar origem a uma questão adequadamente discutida e expressamente decidida, evidentemente é do interesse dos demais acidentados. Isso porque essa questão decidida nada mais é do que a questão de que depende a tutela dos direitos dos acidentados que não participaram do processo.

De modo que o problema que surge, bem vistas as coisas, é somente o de se é racional admitir a rediscussão de questão já decidida apenas por terem sido alteradas as partes do processo, ou melhor, apenas pelo vencido estar agora litigando com parte que, apesar de estar envolvida no conflito concreto, não participou do processo em que a questão prejudicial à tutela do seu direito foi resolvida.

Essa colocação, apesar de contradizer a tradição do direito processual de Civil Law, tem sustentação na lógica de que deve presidir a prestação jurisdicional na otimização do serviço judiciário (art. , CPC), na autoridade das decisões judiciais, na coerência do direito (art. 926, CPC), na segurança jurídica e nos direitos fundamentais processuais. Enfim, não há argumento razoável que possa a ela se opor.

Lembre-se que Bentham, nas primeiras décadas dos Oitocentos, fez advertência similar ao dizer que, se há razão para dizer que um homem não deve perder a sua causa em consequência de uma decisão dada em anterior processo de que não foi parte, não há qualquer razão para dizer que ele não deve perder a sua causa em consequência de uma decisão proferida em um processo em que foi parte simplesmente porque o seu adversário não foi 24 . A frase de Bentham é ainda hoje utilizada na Suprema Corte dos Estados Unidos em casos em que se discute a possibilidade de terceiro invocar a proibição da parte relitigar questão já decidida – o chamado non-mutual collateral estoppel. Em Parklane v. Shore, por exemplo, o Justice White lembrou Bentham e advertiu que a admissão da discussão da mesma questão, apenas em razão de o adversário ser outro, traz péssimas consequências em termos econômicos, seja para as partes envolvidas, seja para a administração da justiça 25 .

Da conjugação dos arts. 503 e 506, CPC, extrai-se que a coisa julgada sobre questão pode beneficiar terceiros. Perceba-se que o art. 506 do Código afirma que “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”, enquanto que o art. 472 do Código de 1973 dizia que “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros”. Ora, não se trata apenas de um silêncio do legislador, mas da clara exclusão da cláusula “não beneficiando”, ou seja, da prática de ato que evidencia a intenção nítida e indiscutível do legislador de permitir que a coisa julgada beneficie terceiros.

2.3.10. A coisa julgada sobre questão pode beneficiar terceiro, mas jamais prejudicá-lo

Esclareça-se que a decisão a respeito de questão que também é de terceiro somente pode beneficiá-lo, nunca prejudicá-lo. Trata-se de obviedade quando considerado que ninguém pode ser prejudicado por decisão tomada em processo de que não pôde participar e que todos têm direito fundamental de influenciar o convencimento do juiz.

Frise-se que o collateral estoppel foi inicialmente concebido enquanto proibição para as partes do processo, em que proferida a decisão, voltarem a discuti-la em processo posterior. Só mais tarde é que se admitiu que terceiro pudesse invocar a proibição de rediscussão de decisão proferida em processo alheio em seu benefício. Esse modo de ver o collateral estoppel foi qualificado de non-mutual collateral estoppel.

O caso Bernhard v. Bank of America National Trust and Savings Association deu origem à primeira decisão de uma Corte estadunidense admitindo o non-mutual collateral estoppel 26 . Ao julgar esse caso no início dos anos 40 do século passado, a Suprema Corte da Califórnia decidiu que o estranho ao processo em que foi decidida a questão também pode invocar proibição de relitigar questão já decidida contra aquele que já a discutiu 27 .

A Suprema Corte dos Estados Unidos tratou pela primeira vez do tema em 1971, ao julgar Blonder-Tongue Laboratories Inc. v. University of Illinois Foundation. Nesse caso, a University of Illinois Foundation voltou a alegar violação da sua patente, que, entretanto, já havia sido declarada inválida em processo anterior. Depois de alertar para as consequências econômicas da abertura à relitigação da validade da patente, a Suprema Corte revogou parcialmente o precedente firmado em Triplett v. Lowell e declarou que a mutualidade do collateral estoppel estava “out of place” 28 .

Porém, em ambos os casos foram firmados claros requisitos para admissão da dispensa da mutualidade do collateral estoppel. Afirmou-se que o terceiro só poderia invocar a proibição de relitigação quando a questão fosse idêntica (the issue is identical), ocorresse julgamento final do mérito (a final judgments on the merits) e aquele a quem se pretende proibir a rediscussão tivesse não apenas sido parte no processo em que foi proferida a decisão, mas houvesse tido full and fair opportunity de participação 29 .

A ideia de full and fair opportunity de participação tem relação com o pressuposto da adequada discussão da questão, posta no art. 503, CPC. A parte que pode ser prejudicada em processo futuro, especialmente diante de terceiro que não participou do processo em que foi proferida a decisão, não pode ser proibida de relitigar quando deixou de discutir adequadamente a questão.

2.3.11. A questão deve ser a mesma e deve estar inserida no conflito entre as partes e os terceiros

É evidente que a coisa julgada só pode obstaculizar a discussão da mesma questão, isto é, da questão decidida no processo anterior. Além disso, a questão deve ser porção do conflito de interesses entre a parte vencida, de um lado, e a parte vencedora e os terceiros, de outro. Vale dizer, a questão decidida, para ser invocada por terceiro, deve ser uma questão de titularidade do terceiro, que, caso não houvesse sido decidida, teria que ser discutida em ação posterior, enquanto prejudicial para a tutela do seu direito.

Quer isso dizer que a coisa julgada em benefício de terceiros não pode ser confundida com o efeito obrigatório dos precedentes das Cortes Supremas. Os precedentes obviamente não têm qualquer relação com terceiros nem com partes, apenas orientam os jurisdicionados e vinculam os juízes dos casos futuros, sem que precisem ter sido discutidos pelas partes dos novos processos, mesmo quando as prejudicam.

Não é por outro motivo que quando um precedente é invocado, a parte que pode ser prejudicada tem a possibilidade de argumentar mediante a técnica da distinção, demonstrando que o caso sob julgamento, em vista de suas particularidades, não tem motivo para ser resolvido mediante a aplicação do precedente. Quando se pensa em precedente, em outras palavras, sempre se supõe que a questão não é igual ou idêntica e, especialmente, que a questão não está inserida num conflito de interesses de que fazem parte os litigantes do primeiro e do segundo processos. A cogitação sobre precedente faz supor apenas uma questão similar, resolvida entre partes que nada têm a ver com as partes do caso sob julgamento, ao passo que a coisa julgada sobre questão exige questão idêntica à decidida, pertencente às partes do novo processo, ou do conflito de interesses em que estas estão inseridas.

2.3.12. Ato que provoca múltiplos danos ou prejuízos

Um dos casos em que a coisa julgada em favor de terceiros mostra-se mais relevante é aquele em que alguém pratica ato de que derivam múltiplos fatos danosos. Pense-se num acidente de grandes proporções, que gerou danos a inúmeras pessoas. Assim, por exemplo, no derrame de material químico em uma região litorânea, que ocasionou danos a centenas de pescadores e a dezenas de restaurantes e hotéis. Num caso como esse, em que são produzidos fatos danosos de diferentes proporções, o nexo causal constitui um árduo pressuposto a ser ultrapassado para a definição da responsabilidade pelo dano.

Suponha-se, assim, que foram julgadas improcedentes duas demandas propostas por dois grupos de pescadores. Na terceira demanda, demonstra-se que o demandado pratica atividade que certamente produz os detritos químicos encontrados no meio ambiente, e o juiz, a partir da valoração da prova e de juízo sobre o direito, declara o nexo causal e a responsabilidade da empresa demandada, condenando-a ao pagamento de ressarcimento pelo dano causado.

Se a questão respeitante à responsabilidade do dano foi adequadamente discutida pela empresa, há coisa julgada sobre a questão da responsabilidade pelo dano. Assim, numa próxima ação, proposta por outro grupo de pescadores, estará proibida a rediscussão da questão da responsabilidade, devendo ser discutida e determinada apenas a extensão do dano e o seu valor pecuniário equivalente.

Note-se, contudo, que o eventual reconhecimento da falta de responsabilidade do demandado, enquanto solução da questão prejudicial a seu favor, jamais poderá obstaculizar a rediscussão da questão da responsabilidade em ação proposta por outro grupo de pescadores. É que estes não participaram do processo em que foi proferida a decisão em favor da empresa. Frise-se que a decisão da questão prejudicial só pode beneficiar terceiros, jamais prejudicá-los.

O mesmo ocorre no caso de ato contrário ao direito que exige tributo ou sua majoração. A afirmação de que um tributo está sendo inconstitucionalmente cobrado, ao ser negada, faz surgir questão prejudicial. A discussão e a decisão dessa questão em processo de um ou de um grupo produzem coisa julgada, que, assim, pode ser invocada por terceiro em processo futuro. Nessa hipótese, ao contrário do que ocorre no caso dos danos múltiplos ocasionados pelo derrame de material químico, não há um único ato que atinge a todos, mas atos particulares balizados numa premissa comum, que nada mais é do que o ato que afirma a exigibilidade do tributo. Contudo, isso não quer dizer que a questão decidida no processo de um contribuinte não seja exatamente a mesma que importa a outro contribuinte para obter tutela do seu direito.

Similar a essa última é a situação dos danos acarretados a vários consumidores em virtude da venda de produtos com “defeito” – como, por exemplo, “defeito de concepção” 30 . De acordo com o art. 12 do CDC, “o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”. Fala-se nesses casos em danos oriundos de “acidentes de consumo” 31 .

Numa situação como essa, não obstante as aquisições sejam individualizadas, os produtos contêm um mesmo defeito, que está na projeção do produto. Assim, se um consumidor propõe ação contra o produtor alegando, por exemplo, defeito na concepção do produto e pedindo indenização pelo dano provocado quando da sua utilização, a negação do defeito e da consequente responsabilidade faz surgir questão prejudicial ao julgamento do pedido de indenização. A decisão da questão prejudicial no sentido de que há “defeito de concepção” e, por isso, responsabilidade pelo dano produz coisa julgada que pode ser aproveitada pelos demais consumidores que sofreram danos em virtude da utilização do mesmo produto dotado de “defeito de concepção”.

2.3.13. Discussão do preenchimento dos requisitos formais para a formação da coisa julgada sobre questão e sobre o cabimento da ação rescisória

Embora caiba ação rescisória para rescindir a coisa julgada sobre questão, isso não quer dizer que a parte não possa negar a formação da coisa julgada sobre a questão no processo em que essa for invocada em seu prejuízo.

O art. 503, CPC, deixa muito claro que a coisa julgada sobre questão depende do preenchimento de determinados requisitos, sem os quais não há coisa julgada. Assim, não há coisa julgada quando há: i) revelia; ii) restrição à prova; iii) restrição à cognição de porções do conflito que impeçam o exame adequado da questão; iv) não produção de prova capaz de alterar a decisão sobre a questão; e v) incompetência absoluta. Qualquer uma dessas hipóteses impede a formação de coisa julgada e, assim, exclui a proibição de relitigação da questão.

A parte pode contestar a formação da coisa julgada em processo em que está litigando com o adversário que anteriormente enfrentou, ou em processo em que está diante de terceiro que invoca a coisa julgada em seu benefício. Formada efetivamente a coisa julgada sobre a questão, porém, cabe ação rescisória para a sua desconstituição.

2.4. Capítulo de decisão

Conforme diz o art. 966, § 3º, CPC, “a ação rescisória pode ter por objeto apenas um capítulo da decisão”. Como é sabido, a princípio os capítulos da sentença dizem respeito a resoluções de mérito relacionadas a pedidos cumulados, ou a pedidos contrapostos ou reconvencionais. 32 Assim, por exemplo, a rescisão contratual e a restituição da coisa ou, embora em outra perspectiva, o ressarcimento de dano material e o ressarcimento de dano moral.

Os capítulos podem versar sobre o direito material ou sobre o direito processual. Os capítulos de mérito, segundo parcela da doutrina, também podem dizer respeito a pedidos quantificáveis, como o de pagamento de soma em dinheiro, caso em que a sentença pode ter um capítulo que condena ao pagamento de parcela do valor pedido, e outro que declara indevido o valor restante 33 , bem como o referente à correção monetária e aos juros 34 . Também são admitidos capítulos sentenciais pertinentes a questões processuais, ou melhor, a questões que podem impedir o julgamento do mérito, como os relativos aos pressupostos processuais 35 , além daqueles que versam a respeito de parcelas oriundas da existência do processo, como as atinentes a sanções processuais, a custas processuais e a honorários advocatícios 36 .

É certo que determinados fundamentos de rescindibilidade associam-se naturalmente à decisão na sua íntegra. Assim, por exemplo, são os casos de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz, e os de juiz impedido ou juízo absolutamente incompetente (art. 966, I e II, CPC). É em outros, e não nesses casos, que importa relacionar o motivo rescindente com o capítulo da sentença, como no caso de haver ofensa à coisa julgada no capítulo da sentença que julgou o pedido de ressarcimento por dano material e não no capítulo que julgou o pedido de ressarcimento por dano moral.

Nesse exemplo, em que os capítulos são independentes, a ação rescisória pode ser dirigida contra o capítulo da sentença que o autor entende conveniente impugnar com base em determinado fundamento rescindente. Porém, algo diferente sucede quando se tem em conta os capítulos decisórios que correspondem a pretensões relacionadas por prejudicialidade. Por exemplo, os pedidos de rescisão contratual e de restituição de coisa. Nesse caso, a ação rescisória deve se voltar contra os dois capítulos da decisão. Mas, caso seja pedida apenas a rescisão do primeiro capítulo, julgando-se esse procedente, a consequência lógica é a procedência do segundo, de modo que se pode admitir a desconstituição dos dois capítulos sem que a ação rescisória tenha sido dirigida contra ambos.

Distinta é a hipótese em que a ação rescisória pede a desconstituição do capítulo dependente – ou seja, do segundo – sem pedir a do subordinante. Nesse caso, a desconstituição do primeiro certamente não é consequência lógica do segundo, de modo que há de se dar oportunidade para o autor emendar a petição inicial, oportunizando-lhe a realização do pedido de desconstituição do primeiro capítulo 37 .

Situação particular é a do capítulo dos honorários de advogado. Esse capítulo, ainda que possa ser considerado dependente do capítulo relativo ao pedido principal, deve ser discutido pelos advogados titulares do direito aos honorários, de sorte que, caso haja propositura de ação rescisória diante do capítulo que versou sobre o mérito e também do capítulo que condenou em honorários de advogado, coloca-se num só processo partes que não litigam sobre ambos os capítulos.

Mais interessante e complexa é a questão dos capítulos sobre questões. 38 Quando a coisa julgada recai apenas sobre a parte dispositiva da decisão, negando-se importância às resoluções das questões – vistas como pressupostos lógicos, sem autonomia e capacidade para projetar efeitos sobre a vida das pessoas –, obviamente não há que se pensar em capítulos da decisão (sentença, acordão, decisão monocrática) relativos às questões. Bem por isso, não era possível cogitar de capítulo sobre questão no Código de 1973.

Porém, isso agora é necessário à vista do art. 503, § 1º, CPC, que expressamente admite que a coisa julgada pode recair sobre questão de que depende o julgamento do mérito. No Código de 2015, a decisão sobre questão está muito longe de ser um mero pressuposto lógico. Tem absoluta autonomia e produz efeitos substanciais para fora do processo, revestindo-se de indiscutibilidade e imutabilidade em qualquer processo futuro envolvendo as mesmas partes. Também possui efeitos sobre terceiros, para beneficiá-los (art. 506, CPC), podendo ser invocada pelos titulares da questão resolvida que não participaram do processo.

Em um sistema em que a coisa julgada recai apenas sobre a parte dispositiva da decisão, a rescindibilidade está restrita aos capítulos decisórios, enquadrados no dispositivo. Aí, obviamente, não há interesse de agir na rescindibilidade de decisão de questão. Contudo, no sistema em que há coisa julgada sobre questão, pode haver interesse ou fundamento rescindível para a sua desconstituição. Quando há vício rescindível na decisão da questão, o autor em regra tem interesse em desconstituir a coisa julgada sobre a questão e a coisa julgada sobre a parte dispositiva, na medida em que a segunda se funda na primeira. Entretanto, pode haver causa para rescisão apenas em relação à decisão do pedido, abstraindo-se a decisão da questão. Suponha-se, por exemplo, pedido de ressarcimento de danos baseado na responsabilidade do demandado. Nesse caso, pode haver decisão que reconheça a responsabilidade civil (decisão sobre questão prejudicial) e decisão que reconheça o dano com base em erro de fato, admitindo-se um fato que não existiu para a configuração dos lucros cessantes e a concessão da tutela ressarcitória.

Há situações em que o vencido tem motivos concretos para temer que a coisa julgada que recaiu sobre a questão possa ser invocada em processo futuro. Assim, por exemplo, na hipótese em que houve decisão sobre a responsabilidade civil para a condenação do demandado a pagar danos emergentes. Admitindo-se que o autor não está impedido de propor outra ação de ressarcimento por lucros cessantes, a parte condenada no primeiro processo tem claro motivo para pretender rescindir a decisão a respeito da responsabilidade para poder voltar a discuti-la na ação de ressarcimento fundada em lucros cessantes. A mesma ou maior preocupação pode existir no caso de decisão que reconhece a responsabilidade em ação proposta por uma das vítimas de acidente em que estão envolvidas várias outras pessoas. Nesse caso, como a coisa julgada sobre a questão da responsabilidade pode ser invocada pelas demais vítimas em futuras ações de ressarcimento (art. 506, CPC), a existência de fundamento rescisório em relação à decisão da questão ganha especial dimensão.

É possível pensar, ainda, em capítulos de decisões distintas tomadas em um mesmo processo. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando a ação rescisória se volta contra a decisão que julgou parcialmente o mérito (art. 356, CPC) e a sentença, tomando em consideração seus respectivos capítulos. Nesses casos, é preciso analisar qual a base de cada um dos capítulos da decisão e se o prazo para a rescisão de cada um dos capítulos foi ou não observado.

3. Cabimento da ação rescisória: fundamentos

Por força do princípio da segurança jurídica e da regra constitucional que protege a coisa julgada (art. , XXXVI, CRFB), toda e qualquer hipótese de ação rescisória deve ser taxativamente arrolada pelo legislador 39 . Em outras palavras, a força constitucional da coisa julgada exige expressa manifestação do legislador infraconstitucional para autorizar a sua rescisão 40 . Trata-se de regra muito antiga na tradição do direito luso-brasileiro 41 .

As hipóteses que autorizam a ação rescisória constituem alegações de violação do direito ao processo justo e de violação do significado normativo do texto que serve à decisão justa (art. 966, V, e § 5º, CPC). Esses são os fundamentos que autorizam a propositura da ação rescisória.

A ação rescisória tutela o direito ao processo justo quer tipicamente, quer atipicamente. Tipicamente, protege o direito de ação e de defesa como direito à tutela jurisdicional (art. 966, III, in fine, e VIII, CPC), do direito ao juiz natural (art. 966, I e II, CPC), do direito à prova (art. 966, VI e VII, CPC), e do direito à segurança jurídica processual, seja no que tange à cognoscibilidade (art. 966, IV, CPC), seja no que tange à confiança (art. 966, III, CPC). Atipicamente, protege todos os demais direitos fundamentais processuais que integram o direito fundamental ao processo justo (art. 966, V, CPC).

A ação rescisória serve ainda para tutelar o significado do texto normativo que serve à decisão justa (arts. 966, V, e § 5º, CPC). Sendo o Direito duplamente indeterminado 42 , o seu significado depende de decisões interpretativas tomadas pelos juízes no momento em que solucionam casos concretos, ou, dependendo do caso, em que apreciam abstratamente a constitucionalidade de determinado ato normativo 43 . Se, no momento da decisão do caso, existe um significado normativo atribuído pelas Cortes Supremas ao dispositivo, os demais juízes e Tribunais têm o dever de observá-lo (arts. 102, III, e 105, III, CRFB, e 489, § 1º, V e VI, 926 e 927, CPC). Vale dizer: considerá-lo, interpretá-lo e, sendo o caso, aplicá-lo para a solução do caso.

Não serve a ação rescisória, contudo, para viabilizar a revisão da justiça da decisão como um todo. Embora nem o Código de 1973 e nem o Código de 2015 tenham repetido a fórmula expressa do art. 800 do Código de 1939 44 , é certo que essa vedação ressai do sistema: admitir ação rescisória fundada na simples injustiça da decisão rescindenda, o que importa admiti-la para correção da valoração da prova, significa transformar a ação rescisória em uma apelação com prazo estendido 45 .

Sendo a ação rescisória uma ação com fundamentação vinculada aos casos expressa e taxativamente mencionados pelo legislador, tem o demandante o ônus de alegar um dos seus fundamentos na petição inicial (arts. 319, III, e 968, caput, CPC), sob pena de emenda (arts. e 321, CPC) e, sendo o caso, de indeferimento (art. 968, § 3º, CPC). A ausência de alegação de um dos fundamentos rescindentes dá lugar à extinção do processo sem resolução de mérito (art. 485, I, CPC).

A parte deve, portanto, alegar na petição inicial um dos fundamentos – ou mais de um dos fundamentos, acaso possa cumulá-los – arrolados na legislação para arrimar a sua ação rescisória. Como há taxatividade dos fundamentos, é impossível invocar a analogia para construir hipótese de cabimento de ação rescisória. Isso, obviamente, não implica, contudo, vedação à interpretação extensiva.

O emprego da analogia pressupõe o reconhecimento de uma lacuna normativa. O seu resultado está na criação de uma norma não expressa no ordenamento jurídico 46 , mas cuja existência é imperativa. A interpretação extensiva, porém, não pressupõe a existência de lacuna. Ela parte da existência de um texto capaz de regular um caso, adscrevendo sentido ao mesmo, a fim de definir o seu significado. Em outras palavras, não há propriamente criação normativa: há concretização do significado normativo 47 .

Se é verdade que as fronteiras entre a analogia e a interpretação extensiva podem ser sutis 48 , isso não quer dizer que não existam. Imaginar que os mesmos resultados normativos podem ser alcançados tanto pelo emprego da analogia como da interpretação extensiva 49 significa, ao fim e ao cabo, negar a diferença entre os dois conceitos. Em outras palavras, a analogia e a interpretação extensiva não podem justificar os mesmos resultados. Não se trata apenas de responsabilização política pelo resultado normativo. O que a vedação ao emprego da analogia proíbe em primeiro lugar é a pressuposição de lacuna normativa em determinado rol taxativo – o que, à partida, já permite diferenciá-la da interpretação extensiva.

O princípio da segurança jurídica veda o reconhecimento de existência de lacuna no rol do art. 966, CPC. Vale dizer: o elenco é taxativo e não admite ampliação por analogia. No entanto, não impede – e nem poderia impedir – a definição do alcance dos textos dos seus incisos mediante adequada interpretação 50 .

3.1. Prevaricação, concussão ou corrupção

O inciso I do art. 966 afirma ser rescindível a decisão quando “se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz”. O legislador utiliza nomes que qualificam crimes previstos no Código Penal, de modo que não é correto pensar que se possa buscar em outro lugar, que não nos respectivos artigos do Código Penal, elementos para configurar os seus respectivos conceitos 51 .

De acordo com o art. 319, CP, há prevaricação quando o juiz, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, retarda ou deixa de praticar ato de ofício, ou ainda pratica ato contra disposição expressa de lei. Dá-se a concussão quando o magistrado exige vantagem indevida em razão de suas funções (art. 316, CP). A corrupção que dá lugar à ação rescisória é a corrupção passiva, que importa na solicitação, ou recebimento, pelo magistrado, em razão de suas funções, de vantagem indevida, ou aceitação quanto à promessa de recebê-la (art. 317, CP).

O inciso alude expressamente a “juiz”. Entretanto, é óbvio que se refere a qualquer magistrado. Não há racionalidade em supor que a norma exclui membro de tribunal ou mesmo de Corte Suprema. Afinal, não deve importar em que tribunal ou Corte uma dessas hipóteses ocorre.

Também não procede pensar que, tratando-se de julgamento colegiado, a corrupção de um dos membros do colegiado não seja suficiente para determinar a rescisão da decisão. Num colegiado composto por cinco julgadores, a prova da corrupção de apenas um, mesmo no caso em que o julgamento é proferido à unanimidade, é suficiente para viciar a decisão. Aliás, não importa o teor do voto do julgador que incidiu em corrupção, prevaricação ou concussão. Mesmo se o voto for vencido, a decisão colegiada está irremediavelmente maculada e, assim, torna-se rescindível 52 .

É que a decisão colegiada não pode ser cindida para o efeito de se expurgar a corrupção de um dos julgadores. A ideia de cindir a decisão, separando-se o voto do juiz corrupto, só tem cabimento quando a decisão colegiada é pensada como um mero ajuntamento de decisões individuais dos membros do colegiado, situação em que não se percebe que a vontade do juiz tem poder para influenciar o conteúdo dos votos vencedores. Em outras palavras, interessa igualmente a potencialidade. Bem por isso, é a participação no julgamento – e não o simples voto – de magistrado que incidiu em corrupção, concussão ou prevaricação que vicia a decisão colegiada, tornando-a rescindível 53 .

O inciso I fala que a rescisão deve se dar quando “se verificar que foi proferida (…)”. Significa, em primeiro lugar, que a rescisão da decisão não depende de processo penal nem muito menos de condenação penal transitada em julgado. É preciso apenas que se demonstre, no processo da ação rescisória, que a decisão foi proferida por juiz ou por colegiado composto por magistrado que incidiu em prevaricação, concussão ou corrupção.

Mas isso não quer dizer, como é óbvio, que não possa existir processo penal que possa ser relacionado com a ação rescisória. É realmente possível pensar em processo penal i) que transitou em julgado antes da propositura da ação rescisória, ii) que pendeu ao lado do processo da rescisória ou iii) que iniciou depois do encerramento da ação rescisória.

É certo que se está a cogitar de processo penal que se relaciona com o julgamento que deu origem à decisão que se pretende rescindir. A condenação de um juiz em processo penal obviamente não torna todas as suas decisões rescindíveis.

Se o juiz ou membro do colegiado já foi condenado em processo penal, a rescisão da decisão civil não precisa mais do que a decisão transitada em julgado proferida no processo penal. Porém, se o juiz foi absolvido, isso não quer dizer que a ação rescisória não possa ser julgada procedente. Isso apenas não poderá ocorrer se a decisão penal houver declarado a inexistência material do fato, ou que a sua autoria não pertence ao juiz.

Quando a ação rescisória é proposta quando pende o processo penal ou quando o processo penal é instaurado na pendência da ação rescisória, o juiz da ação rescisória pode determinar a suspensão do processo até que se pronuncie a justiça criminal – mediante decisão transitada em julgado (art. 315, caput, CPC). Lembre-se, aliás, que o juiz também pode determinar a suspensão do processo quando ainda não proposta ação penal. Nessa última hipótese, caso a ação penal não seja proposta em três meses, contados da intimação do ato de suspensão, cessará o efeito dessa, incumbindo ao juiz da rescisória examinar incidentemente a questão (art. 315, § 1º, CPC). Uma vez proposta a ação penal, o processo ficará suspenso pelo prazo máximo de um ano (art. 315, § 2º, CPC).

O resultado da ação rescisória certamente não influencia a ação penal. Mas o resultado da ação penal, depois de encerrada a ação rescisória, também não é suficiente para a rescisão da decisão proferida na ação rescisória. Contudo, o que se passa no processo penal pode oportunizar a propositura de uma segunda ou inversa ação rescisória, caso no processo penal i) seja evidenciada a falsidade da prova que serviu de base para a decisão proferida na ação rescisória (art. 966, VI, CPC) ou ii) seja produzida prova, cuja existência o autor ignorava ou de que não pôde fazer uso, que evidencie a existência ou demonstre a inexistência de prevaricação, concussão ou corrupção (art. 966, VII, CPC).

3.2. Impedimento ou incompetência absoluta

O impedimento também configura causa de rescindibilidade. Só a decisão proferida por juiz impedido é rescindível. É óbvio que a decisão proferida por juiz suspeito (art. 145, CPC) não é rescindível, uma vez que, desde o Código de 1973, não apenas se restringe a rescindibilidade ao impedimento como se diferencia claramente as hipóteses de impedimento e de suspeição.

Tendo em vista que a decisão proferida por juiz impedido é rescindível, não importa se o impedimento não foi alegado. A decisão só se torna livre do vício rescisório quando decorre o prazo para a propositura da ação rescisória (art. 975, CPC).

O juiz impedido não pode aceitar a causa que lhe foi distribuída e, ao tornar-se impedido por circunstância ulterior à instauração do processo, deve imediatamente afastar-se. Significa que a decisão é rescindível quando, no momento em que proferida, o juiz era impedido.

No caso de julgamento colegiado, a presença de um julgador impedido é suficiente para contaminar a decisão, tornando-a rescindível. Se a decisão é de um colegiado, não há como eliminar o vício mediante a exclusão do voto de um dos julgadores, pouco importando se esse não afeta o resultado do julgamento ou é vencido. Isso porque, conforme já dito quando se tratou da rescindibilidade com base em prevaricação, concussão ou corrupção do juiz, uma decisão colegiada supõe a participação dos julgadores nas várias fases que conduzem à proclamação do resultado.

Ao lado do impedimento, o inciso II prevê como causa de rescindibilidade a incompetência absoluta. Sabe-se que a competência relativa se prorroga quando o réu não alega a incompetência em preliminar de contestação (art. 65, CPC), enquanto a incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição, e deve ser declarada de ofício (art. 64, § 1º, CPC). Porém, ainda que não tenha sido alegada ou discutida, a incompetência absoluta – e não a relativa, conforme expressamente diz o inciso II do art. 966, CPC – torna a decisão passível de rescisão.

Nos termos do art. 63, CPC, as partes podem modificar a competência em razão do valor e do território. Mas a competência determinada em razão da matéria, da pessoa ou da função é inderrogável pelas partes (art. 62, CPC). Caso a decisão seja proferida por juízo incompetente em razão da matéria, da pessoa ou da função, ou tenha sido tomada em um caso de incompetência pelo valor ou território, excepcionalmente prevista como absoluta (por exemplo, art. 80 do Estatuto do Idoso 54 ), caberá ação rescisória sob o fundamento de que a decisão foi proferida “por juízo absolutamente incompetente”.

3.3. Dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da vencida ou simulação ou colusão entre as partes a fim de fraudar a Lei

A decisão é rescindível quando resulta de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida 55 . Não só a parte, mas todos aqueles que participam do processo, devem se comportar de acordo com a boa-fé (arts. , 77 e 80, CPC). A parte age com dolo processual quando atua no processo mediante má-fé 56 , seja para prejudicar a participação da parte adversária, seja para influenciar o convencimento do juiz. O dolo do representante legal da parte, ou de seu advogado, também expõe a decisão à rescindibilidade 57 .

O litisconsorte da parte pode atuar de modo preordenado a prejudicar a participação da parte adversária. Se o litisconsórcio é simples, apenas a porção da decisão concernente à decisão da causa do litisconsorte doloso é suscetível de rescisão (art. 117, CPC). Se o litisconsórcio é unitário, porém, a necessidade de decisão uniforme da situação jurídica incindível impõe a rescindibilidade da decisão como um todo para todos os participantes do processo (art. 116, CPC).

Saber quando o comportamento da parte configura dolo processual depende do que dela se espera no processo. Quando não há preocupação com o interesse público na obtenção de uma decisão que corresponda à verdade, o problema da lealdade e da veracidade da parte assume outra dimensão no processo. Quando esses elementos deixam de constituir deveres e passam a representar critérios que interessam ao bom desenvolvimento do “jogo” entre os litigantes, a configuração dos atos e condutas que correspondem à sua infringência é feita a partir de outro ângulo visual 58 .

Não há dúvida que subtrair documento dos autos constitui ato de má-fé, genuíno dolo processual. Há maior problema, porém, quando se pensa na possibilidade de a alegação falsa configurar dolo processual. No direito italiano, entende-se que a alegação de fatos não verdadeiros não constitui causa para a rescindibilidade 59 . A Corte de Cassação já decidiu que a alegação de fatos não verdadeiros, assim como o silêncio sobre os fatos alegados, não integram o dolo que pode fundamentar a revocazione 60 . De acordo com a Cassação italiana, o dolo processual revocatório pressupõe uma vontade especificamente dirigida ao dano ao adversário mediante o engano do juiz. O dolo processual, portanto, não pode ser concretizado mediante a simples afirmação de uma circunstância não verdadeira, mas não fraudulentamente preordenada 61 . Significa que a mera alegação falsa não constitui fundamento para a revocazione. A alegação falsa deve ser preordenada para fraudar ou enganar. Também dando ênfase à intenção de enganar, a Pretura de Roma já decidiu que o silêncio sobre fatos desfavoráveis incide na previsão do art. 395, 1, quando constitui artifício idôneo a paralisar ou a induzir em erro a defesa do adversário, ou a obstar ao juiz o conhecimento e a declaração da verdade 62 .

O ônus de contestar os fatos na forma específica é uma consequência do dever de veracidade. Ou melhor, o ônus de contestar os fatos na forma específica é imprescindível para gravar o demandado com o dever de veracidade. Quando o demandado não tem ônus de contestar os fatos de modo específico, o seu dever de dizer a verdade pode ser facilmente encoberto pela legitimidade da sua omissão. Em outras palavras, quando não se admite o ônus de contestar na forma específica e, por consequência, não se vislumbra o conceito de “não contestação” – de que decorre a extração dos fatos não contestados como verdadeiros –, o demandado fica livre para não contestar os fatos que sabe ser verdadeiros 63 .

Registrese que no direito italiano há discussão sobre a existência de uma regra geral de não contestação 64 . Entre os que a admitem, alguns afirmam que os fatos não contestados devem ser considerados provados 65 , enquanto outros argumentam que, embora a não contestação não forneça ao juiz elementos de convencimento e, assim, não diga respeito ao campo probatório, essa impede que o juiz deva ou possa formar uma convicção autônoma a respeito dos fatos não contestados. 66

Contudo, há também quem sustente que o ordenamento italiano não alberga um princípio de não contestação. Para esses, em caso de fato não contestado, não se verifica uma automática relevatio ab onere probandi, embora o juiz possa retirar da não contestação argumentos de prova. 67 Invoca-se, em benefício desta posição, o art. 116, 2, Codice, que reza que o juiz pode extrair argumentos de prova das respostas das partes, da sua recusa injustificada em permitir as inspeções que lhe são ordenadas e, em geral, do comportamento das próprias partes no processo. Com a promulgação da Lei 69, de 2009, no entanto, a questão pacificou-se, na medida em que o art. 115 do Codice, hoje, alberga expressamente a regra da não contestação 68 .

Colocando de lado o direito italiano, o § 138 da ZPO alemã 69 afirma que as partes devem esclarecer as circunstâncias de fato da causa de modo completo e conforme a verdade. Diz, ainda, que cada parte deve se manifestar sobre os fatos afirmados pelo adversário, e que aqueles que não forem expressamente contestados devem ser considerados admitidos se a intenção de querer contestar não resultar de outras declarações da parte 70 . Essa é a razão pela qual a doutrina admite a existência de um dever de veracidade (“Wahrheitspflicht”) e de completude das partes (“Vollständigkeitspflicht”) no processo civil alemão 71 .

No direito brasileiro, de acordo com o art. 77, I, do CPC, constitui dever “das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo: I – expor os fatos em juízo conforme a verdade”. Ademais, incumbe “ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas” (art. 341, CPC).

Portanto, no direito brasileiro, à semelhança do que ocorre no direito alemão, estão presentes o dever de veracidade e o ônus de o réu contestar especificamente os fatos alegados, sob pena de serem presumidos verdadeiros. No direito brasileiro, em outros termos, a alegação falsa viola o dever de veracidade (art. 77, I, CPC) e a não contestação, por violar o ônus de o réu “manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial”, o que faz com que as alegações não impugnadas sejam presumidas verdadeiras.

Como a não contestação de alegação de fato pode ser idoneamente sancionada no processo com a presunção de veracidade, não há como pensar que a não contestação possa configurar dolo processual para efeito de rescindibilidade da decisão. De outra parte, a alegação falsa não traz qualquer prejuízo, no processo em que é feita, à parte. É como se o dever de “expor os fatos em juízo conforme a verdade” (art. 77, I, CPC) fosse uma simples proclamação retórica. No entanto, há também grande dificuldade em admitir que uma alegação falsa possa constituir dolo processual para efeito de ação rescisória.

Toda alegação de fato, quando posta em um processo, é uma alegação caracterizada pela dúvida. A não demonstração de uma afirmação fática, obviamente, não a torna uma alegação de má-fé. Porém, isso não quer dizer que a alegação falsa, para constituir dolo, tenha que ser previamente articulada para trazer específico engano ao juiz ou determinado prejuízo ao demandado. Basta que a parte saiba, antes de aportar sua alegação de fato no processo, que ela não é verdadeira. Ora, quem faz uma alegação que sabe ser falsa só pode estar tentando enganar o juiz, algo que afronta a legitimidade do processo 72 .

Realizar uma afirmação que se sabia falsa, em regra, não é suficiente para uma sentença favorável, na medida em que essa, quando contestada, terá que ser provada. Mas se a alegação falsa, ainda que a partir de prova, determinou a sentença, há razão para rescindi-la. Quando o autor faz alegação que sabia falsa e que não é negada na contestação, seria possível imaginar que a sentença se tornou legítima por ter se fundado em alegação incontroversa (art. 374, III, CPC). Sucede que a não contestação não pode ser vista como causa suficiente para excluir a má-fé. Quer dizer que a sentença que, com base em alegação falsa e não contestada, confere vantagem ao autor, é indiscutivelmente rescindível por dolo processual. Bem por isso, quando o autor faz alegação que sabia ser falsa, e a sentença é proferida em face dos efeitos da revelia, também não há motivo para não admitir a ação rescisória.

Nessas hipóteses, será preciso ao autor da ação rescisória demonstrar que a decisão que se pretende rescindir está fundada em alegação falsa, compreendida como a alegação que não só pode ser demonstrada em contrário, mas também como a alegação que a parte sabia ser falsa ou que, em determinado espaço ou local em que inserida a parte, sabia-se publicamente que era falsa.

Se o réu de ação de ressarcimento alega que não é proprietário do automóvel que ocasionou os danos, daí decorrendo a improcedência do pedido, e mais tarde descobre-se que ele era o proprietário do veículo quando ocorreu o acidente, há dolo processual. Do mesmo modo, se alguém, sabendo ser pai, propõe ação de negação de paternidade e obtém sentença de procedência, ainda que mediante produção de prova, há também dolo processual e, assim, fundamento para a rescisão da decisão. Ainda que o art. 966, CPC, abra oportunidade para ação rescisória quando o autor obtiver, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova, cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso (inciso VII, art. 966, CPC), e ainda na hipótese de a decisão ter se fundado em prova falsa (inciso VI, art. 966, CPC), isso não apenas não exclui a incidência do dolo processual como fundamento, como ainda deixa sem solução as hipóteses em que a prova foi indeferida (no primeiro caso), e em que a decisão não se fundou em prova falsa, mas em prova produzida mediante método científico equivocado (no segundo caso).

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de julgar ação rescisória em que se alegou que decisão monocrática de Ministro da própria Corte estava viciada por dolo processual derivado de alegação falsa 73 . Tudo começou com decisão que declarou fraude à execução. Em agravo de instrumento, o recorrente alegou que tinha patrimônio suficiente para a garantia da execução, mas o Tribunal negou provimento ao agravo. Mediante recurso especial, voltou-se a afirmar que a alienação admitida como fraudulenta não caracterizou a insolvência e que havia imóvel com valor suficiente para garantir a execução. Não admitido o especial, foi interposto agravo que acabou sendo provido monocraticamente pelo Ministro Humberto Gomes de Barros, sob o fundamento de que a alienação dita fraudulenta não tinha levado o executado à insolvência, uma vez que existia outro imóvel garantindo a execução 74 . A Segunda Seção, ao decidir a ação rescisória por votação unânime, argumentou: “Não prospera o argumento do ora requerido de que silenciar sobre o tamanho de sua dívida para com o Banco do Brasil S/A configura mera omissão relativa a uma circunstância que lhe era desfavorável, o que não configura dolo processual. É que a decisão rescindenda não decorreu de uma mera omissão de sua parte, mas sim de sua afirmação reiterada nos autos de que a alienação do bem não o reduzira à insolvência, posto que o imóvel remanescente seria suficiente para garantir o gravame que sobre ele pesava e o débito exequendo. Ao assim proceder, alterou, deliberadamente, a verdade dos fatos, conduta esta que encontra expressa reprimenda no inciso II, do art. 17, do CPC” 75 . Advertiu a Corte Suprema que “a lei exige que a parte não engane o juiz. Essa é a conduta que se espera daquele que postula em juízo, compatível com a dignidade do processo civil” 76 .

Note-se que sequer foi necessário perguntar se o réu da ação rescisória sabia da falsidade da alegação. O conhecimento prévio da falsidade estava implícito na alegação de que havia patrimônio suficiente para descaracterizar a insolvência. A Segunda Seção, ao tratar da relação de causalidade entre o dolo e a decisão, observou que “a decisão rescindenda fundamentou-se, justa e exclusivamente, na ausência de insolvência do devedor decorrente da alienação impugnada, fato que, posteriormente, se comprovou falso, implicando a frustração da ação executiva” 77 .

Se as partes realizam acordo logo depois da citação, restando ao autor a obrigação de protocolar a petição em que se requer a extinção do processo, a omissão dolosa do autor e a prolação de sentença que lhe é favorável tornam-na rescindível. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu caso similar – em que o autor se omitiu –, rescindindo sentença de procedência proferida em processo em que o réu não apresentou contestação e sofreu os efeitos da revelia, sob o expresso argumento de que o demandado “foi induzido a quedar-se inerte” 78 . O exemplo demonstra que não apenas o ato comissivo, mas também o omissivo, podem configurar dolo processual capaz de viabilizar a propositura de ação rescisória.

Também é possível pensar na situação em que o autor escondeu a documentação sobre a qual a prova deveria ter sido produzida. Não é apenas a subtração de prova dos autos que constitui dolo, esconder documentos sobre os quais a prova deveria e poderia ter sido produzida igualmente caracteriza dolo processual, não obstante também se possa aí pensar em prova de que não se “pôde fazer uso” e, assim, em ação rescisória baseada no inciso VII do art. 966, CPC.

É preciso que a sentença desfavorável prolatada contra a parte seja diretamente derivada da atuação de má-fé sobre o juiz que a prolatou. Em outras palavras, deve haver nexo de causalidade entre o comportamento da parte e a decisão 79 . Quando o vencedor atua diretamente sobre o convencimento do juiz, por exemplo, mediante alegação falsa, torna-se fácil estabelecer ligação entre a conduta de má-fé e a sentença. Nesse caso, quando a sentença não depende da alegação falsa realizada pelo vencedor, não há relação entre a conduta dolosa e a decisão, de modo que não há razão para a sua rescisão.

Porém, quando a parte atua dolosamente de modo a prejudicar o seu adversário, como no caso em que esconde a base para a produção da prova, ou em que de má-fé cria situação para provocar a omissão da parte contrária, nem sempre é possível estabelecer clara relação de causa e efeito entre o prejuízo à parte e a decisão. No exemplo em que o juiz julga procedente o pedido em razão dos efeitos da revelia, não há dúvida que a decisão decorre do prejuízo acarretado à parte. Porém, quando a parte esconde a documentação sobre a qual a prova deveria ter sido realizada, importa apenas saber se, caso a prova houvesse sido produzida, teria esclarecido fatos que poderiam permitir outra resolução ao litígio. O resultado e a valoração da prova não importam. Interessa somente se os fatos que deixaram de ser demonstrados – mediante a prova que não pôde ser produzida e valorada – poderiam ter proporcionado decisão diversa 80 .

Enquanto o Código de 1973 falava apenas em dolo (art. 485, III), o Código de 2015 alude a dolo ou coação da parte vencedora (art. 966, III). Nos termos do Código Civil, a coação, para viciar a declaração de vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família ou a seus bens (art. 151, CC). Contudo, a coação referida pelo inciso III é a coação processual, que interferiu sobre a vontade da parte adversária ou sobre a vontade do juiz.

Não há como elaborar a coação processual a partir dos conceitos de direito civil. No plano do direito material as partes constroem vínculos jurídicos com uma finalidade comum. O adimplemento, fim do processo obrigacional, domina toda a sua estruturação. Os interesses são convergentes. A princípio não há qualquer crise que afaste as partes da finalidade comum no plano do direito material. No processo ocorre o oposto. Enquanto no plano do direito material as partes convergem para o mesmo fim, no processo há uma crise na realização do direito material, de modo que os interesses das partes, que antes eram convergentes, transformam-se em divergentes. Além disso, no processo – e especialmente quando se considera a decisão – sobreleva o interesse público e não o interesse privado das partes. Quer dizer que a coação no processo deve ser visualizada a partir da dinâmica da divergência entre os interesses das partes em face do Estado-Juiz, especialmente do interesse público na distribuição de decisões acordes com o direito e com a verdade.

No plano do direito material, a sanção correspondente à coação da vontade de uma das partes não afeta a validade do negócio jurídico quando essa é produzida por terceiro sem o conhecimento da parte a que aproveita. Lembre-se que, nos termos do Código Civil, “vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos” (art. 154, CC), porém “subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto” (art. 155, CC).

Se no plano do direito material importa conservar o negócio jurídico e é possível separar as sanções dos atos praticados pela parte e pelo terceiro, no processo as coisas se passam de forma diferente. No plano do direito material, a vontade viciada é da outra parte, ao passo que no processo a vontade está na decisão. Não há razão nem lógica para conservar uma decisão judicial derivada de coação processual, apenas por ter sido produzida por um terceiro, por exemplo, o sublocatário que intervém na qualidade de assistente simples do locatário na ação de despejo. Esse terceiro pode ser visto como vencedor em face dos termos do inciso III do art. 966.

Na dimensão do direito material, há motivo em preservar o negócio jurídico a partir da premissa de que seria do interesse das partes, sancionando-se o terceiro mediante perdas e danos; no processo, as partes sempre têm interesses em decisões com sinais invertidos, de modo que preservar uma decisão pelo fato de a coação ter sido produzida por assistente simples significa preservar a decisão que desde o início foi do interesse de apenas uma das partes, exatamente a que se beneficiou pela coação. Ou seja, preservar a decisão faz surgir resultado absurdo quando utilizada a lógica de direito material. Além de a decisão nunca ser do interesse de ambas as partes e, na verdade, favorecer a parte que desde o início a objetivou, deste modo se ignora totalmente o interesse público em ver eliminadas do mundo jurídico as decisões viciadas, violadoras dos valores que devem presidir o processo civil.

Aliás, não deveria ser necessário que a coação fosse praticada pela própria parte ou por um terceiro que participou do processo. Também deveria bastar a coação praticada por um estranho ao processo, com ou sem o consentimento da parte vencedora. Uma decisão proferida sob coação não deve valer, pouco importando quem produziu a ameaça. Assim, por exemplo, a coação praticada sobre um juiz por um terceiro, também juiz, obviamente faz surgir decisão que não deve prevalecer em detrimento do vencido.

Também não há que se medir a intensidade da coação processual nos termos em que ocorre no plano do direito material para se determinar a coação capaz de tornar o ato jurídico anulável. Sublinhe-se que de acordo com o art. 151, caput, do Código Civil, a coação, para viciar a declaração de vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família ou a seus bens. Adverte o art. 152 que, “no apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela”.

Se não há racionalidade em admitir que o partícipe de um negócio jurídico alegue qualquer motivo ou um motivo frágil – sob as vestes de coação – para obter a sua anulação, quem sofre com decisão judicial proferida por juiz coagido está em situação diversa. Não é preciso demonstrar que o juiz sofreu ameaça com a conotação X para se pleitear a rescisão da sua decisão: basta que se demonstre que o juiz proferiu a decisão sob coação. A ação rescisória, além de tutelar a parte em vista de uma decisão estatal, também tutela o interesse público na legitimidade e na autoridade das decisões judiciais. Deixar intactas decisões proferidas sob ameaça não só afeta a confiança no poder estatal e gera o descrédito da população nos juízes, como mantém corrompido o sistema de distribuição de justiça. A rescisória é um instrumento para resgatar a legitimidade do exercício do poder, na medida em que comprometida com a tutela do direito ao processo justo e à dimensão normativa da decisão justa, pressuposto para que as decisões tenham autoridade e sejam respeitadas pela população e pelos próprios juízes.

Assim, basta que se demonstre que o juiz proferiu a decisão em razão de coação, não sendo necessário evidenciar que o juiz efetivamente tinha motivo para se sentir ameaçado. Quando não se alega coação no interesse da anulação de um negócio privado, mas para rescindir decisão, não há motivo para exigir ameaça com determinada intensidade para não se violar a liberdade da parte contrária.

Tendo o juiz proferido a decisão em razão da ameaça, isso é o bastante para tornar a decisão viciada e passível de rescisão. A qualidade da coação só interessa quando não se pode demonstrar que a decisão foi proferida em razão de ameaça, mas apenas que o juiz foi ameaçado e, portanto, deve ter proferido a sua decisão em virtude de pressão psicológica. Nesse caso, há de se demonstrar que o juiz estava sob uma ameaça séria e considerável, capaz de intimidar e pressionar qualquer juiz a proferir uma decisão viciada. A existência de prova de ameaça com tal qualidade para a tomada da específica decisão, ao lado da decisão favorável à parte que exerceu a coação, é suficiente para a rescisão da decisão.

Deixe-se claro que também é rescindível a decisão que resulta de coação produzida sobre a parte vencida. Note-se, aliás, que o inciso III do art. 966, CPC, fala em coação “em detrimento da parte vencida”. É óbvio que a coação exercida sobre o juiz para a prolação de decisão constitui coação “em detrimento da parte vencida”. Porém, é possível que a coação seja exercida sobre a própria parte, provocando, por exemplo, a não produção de uma prova. É claro que nessa hipótese a coação não tem relação direta com o conteúdo da decisão, mas apenas com a prova que poderia ter sido produzida. Como já dito quando se tratou do dolo processual, ao se obstaculizar a produção de prova, interessa apenas saber se essa teria esclarecido fatos que poderiam alterar a decisão. Ou seja, não pode importar o resultado e a valoração da prova, mas somente constatar se os fatos que não puderam ser demonstrados poderiam ter acarretado outra decisão.

Ainda, o Código de 2015 fala em rescindibilidade da decisão por força de simulação ou colusão que objetiva fraudar a lei. Afirma o art. 142, CPC, que, uma vez convencido “de que autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim vedado por lei, o juiz proferirá decisão que impeça os objetivos das partes, aplicando, de ofício, as penalidades da litigância de má-fé”. O inciso III do art. 966, CPC, ao contrário do inciso III do art. 485 do Código de 1973, que aludia apenas à “colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei” 81 , fala de “simulação ou colusão entre as partes”.

Desejou-se acrescentar o processo simulado, ao lado do fraudulento, enquanto fundamento para a rescisão da decisão. A colusão entre as partes é essencial tanto no processo fraudulento quanto no simulado. A diferença não está entre colusão e simulação, mas entre processo fraudulento e processo simulado. Há simulação quando as partes vão a juízo e apresentam um litígio aparente, que não existe, a fim de conferir ou transmitir direitos simuladamente; age com fraude à lei quem frustra a aplicação da lei e, assim, afasta a sua incidência ou obtém aquilo que ela proíbe.

De modo que a outra novidade do inciso III do art. 966, CPC – a simulação – constitui fundamento para a rescisão quando a sentença reconhece como existente situação simulada por ambas as partes para a obtenção de algo previamente acertado entre elas. As duas partes ajustam-se previamente e, então, simulam um litígio, dando origem e desenvolvimento ao processo para que se declare existente situação que nunca existiu. O exemplo clássico é o da reclamação trabalhista em que se simula uma relação de trabalho para se obter a condenação do demandado a pagar alta soma em dinheiro, abrindo-se oportunidade para a satisfação do crédito mediante a expropriação dos bens do suposto “empregador” em fraude aos credores verdadeiros.

Ademais, a doutrina discute se, ao lado das hipóteses de dolo e coação, reconduzíveis à necessidade de boa-fé no processo, o art. 966, III, CPC, daria lugar à rescisão de decisões contrárias à boa-fé objetiva no processo como um todo. Vale dizer: se seria possível reconhecer a rescindibilidade de determinadas decisões por afrontarem comportamentos contrários à boa-fé – como o comportamento contraditório e o exercício desequilibrado de posições jurídicas, por exemplo. Arrima-se semelhante solução na necessidade de ler o art. 966, III, CPC, à luz do art. , CPC 82 .

Aqui, porém, é imprescindível recordar a taxatividade das hipóteses de cabimento da ação rescisória, e a diferença entre a analogia e a interpretação extensiva. Essa lembrança impõe resposta negativa à solução sugerida. O art. 966, CPC, prevê como rescindíveis apenas decisões que recaiam em hipóteses específicas ligadas à regra geral da boa-fé – dolo, coação e simulação ou colusão visando fraudar a lei. É preciso perceber que enunciar outras hipóteses – ainda que reconduzíveis à boa-fé – significa, em primeiro lugar, criar lacunas em um rol taxativo para depois colmatá-las com o emprego da analogia, o que é sabidamente vedado. Ao se propor a rescindibilidade de decisões contrárias à boa-fé, a doutrina não se limita ao campo da interpretação extensiva, reconstruindo significados ligados às hipóteses já enunciadas: em outras palavras, não se limita a outorgar sentido ao dolo, à coação, à simulação ou à colusão entre as partes para fraudar a lei. Na verdade, a doutrina acaba propondo novas hipóteses de rescindibilidade, apagando a diferença entre analogia e interpretação extensiva, e excepcionando indevidamente o princípio da segurança jurídica para além do autorizado em nossa ordem jurídica.

3.4. Ofensa à coisa julgada

3.4.1. Os limites objetivos da coisa julgada no CPC de 2015

A coisa julgada constitui projeção do princípio da segurança jurídica e, nessa linha, a tutela à coisa julgada deve ser compreendida como uma decorrência do próprio princípio do Estado de Direito – Rechtsstaatsprinzip 83 . A ofensa à coisa julgada significa, em outras palavras, violação à segurança jurídica e à cláusula do Estado de Direito, representando negação da permanência, da previsibilidade e do império do Direito.

A definição da porção da decisão que se torna imutável e indiscutível é algo que pode variar, conforme a intenção do legislador. Se é certo que a coisa julgada é garantida pela Constituição (art. , XXXVI, CF), isso não significa que os limites da coisa julgada não devam ser definidos pela lei 84 .

Embora o collateral estoppel – de que se aproxima a coisa julgada sobre questão – seja algo típico do Common Law, tendo surgido na Inglaterra a partir do estoppel by record 85 e depois se desenvolvido até atingir a forma de non-mutual collateral estoppel 86 , possibilitando a terceiro – beneficiado pela decisão – invocar a proibição da relitigação da questão já decidida 87 , não há como esquecer que no âmbito da tradição romano-canônica o problema da relação das questões prejudiciais com a coisa julgada também sempre constituiu uma questão teórica.

Sabe-se que os §§ 280 88 e 322 89 da ZPO alemã têm origem na doutrina e na jurisprudência francesa dos Oitocentos. A dogmática alemã é o ponto de partida da doutrina italiana que influenciou a elaboração do art. 34 do Codice di Procedura Civile. Trata-se da doutrina marcada pelas obras geniais e consagradas de Menestrina 90 e de Chiovenda 91 , que, em síntese, deixaram claro que o ponto que constitui antecedente lógico e necessário da solução do litígio, quando controvertido pelas partes, não pode deixar de ser decidido pelo juiz, porém não tem razão para ficar revestido pela autoridade da coisa julgada. Desde logo, essa tradicional doutrina, nas águas dos §§ 280 e 322 da ZPO alemã, propôs que a lei e a parte poderiam obrigar o juiz a decidir a questão prejudicial como se estivesse diante de uma demanda autônoma 92 .

Daí surge o art. 34 do Codice italiano de 1940, base do Código de 1973. Segundo o art. 34 do Codice di Procedura Civile, se o juiz, em virtude de lei ou por explícito pedido de uma das partes, tem que decidir com eficácia de coisa julgada uma questão prejudicial que pertence, em razão da matéria ou do valor, à competência de um juiz superior, deve enviar toda a causa a este último, definindo às partes um termo peremptório para a readmissão da causa diante dele. O que importa, no art. 34, é que a coisa julgada sobre questão prejudicial depende de lei ou de explícito pedido de uma das partes. Isso demonstra que a decisão de questão prejudicial, fora as exceções referidas, não produz coisa julgada.

O Código de 1973, para resolver o problema que estava à base do art. 287, parágrafo único, do Código de 1939, que afirmava que “considerar-se-ão decididas todas as questões que constituam premissa necessária da conclusão”, valeu-se de duas normas claramente elaboradas nos moldes dos §§ 280 e 322 da ZPO alemã e do art. 34 do Codice di Procedura Civile. Disse, em primeiro lugar, o art. 469: “Não fazem coisa julgada: I – os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II – a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença; III – a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo”. Depois, o art. 470: “Faz, todavia, coisa julgada a resolução da questão prejudicial, se a parte o requerer (arts. 5º e 325), o juiz for competente em razão da matéria e constituir pressuposto necessário para o julgamento da lide”. Significa claramente que a coisa julgada, colocando de lado o expresso requerimento da parte em relação à questão prejudicial, restou restrita ao comando da decisão ou à sua parte dispositiva.

O regime da coisa julgada restrita ao dispositivo da decisão gerou inúmeros problemas não apenas no direito brasileiro. No direito italiano, por exemplo, doutrina do maior relevo foi obrigada a se servir do direito comparado, especialmente do direito inglês e do direito estadunidense, para admitir que a decisão de questão prejudicial, quando presentes determinados pressupostos, produz coisa julgada. Além dos importantes trabalhos de Denti 93 , Taruffo 94 e, mais recentemente, Volpino 95 , o consagrado verbete de Giovanni Pugliese, presente na Enciclopedia del Diritto, também reconheceu a necessidade de se buscar inspiração no common law para interpretar o art. 34 do Codice di Procedura Civile 96 .

O Código de 2015, em seu art. 503, preferiu apostar na experiência estadunidense, definindo que a decisão de questão prejudicial faz coisa julgada desde que presentes determinados pressupostos, basicamente os mesmos que são reclamados pela doutrina e pelas cortes dos Estados Unidos para a admissão do collateral estoppel, figura que impede a parte de voltar a litigar uma questão que já foi plenamente discutida e expressamente decidida por um juiz competente.

Portanto, atualmente a coisa julgada não é mais restrita à parte dispositiva da decisão. Em razão do art. 503, CPC, a coisa julgada, além de recair sobre a decisão do pedido, grava a decisão das questões prejudiciais, desde que não ausentes os requisitos para tanto – presentes nos §§ 1º e do art. 503.

De modo que a grande novidade, em termos de ofensa à coisa julgada, está na extensão dos seus limites às questões prejudiciais. Porém, antes de se ingressar especificamente no estudo da ofensa à coisa julgada sobre questões, é importante tratar de graves problemas teóricos que também marcam a ofensa à coisa julgada que grava o comando da decisão.

3.4.2. Ofensa à coisa julgada mediante solução de questão de que depende o julgamento de demanda distinta

O juiz está impedido de rejulgar pedido baseado em mesma causa de pedir entre as mesmas partes. Estão aí presentes os três elementos que identificam a ação. A repetição desses elementos faz ver a repetição da mesma ação e, portanto, a óbvia proibição de as partes relitigarem e de o juiz voltar a decidir. Costuma-se dizer que, quando se repete a mesma ação, o efeito negativo da coisa julgada obsta que o juiz decida.

É claro que, quando em face das mesmas partes e da mesma causa de pedir há pedido menos extenso ou contido no pedido já julgado, a coisa julgada igualmente proíbe a rediscussão e o rejulgamento do pedido. Assim, por exemplo, se o autor pede que o réu, em virtude de um contrato de compra e venda, seja condenado a pagar três prestações, a rejeição integral do pedido, obviamente, não permite que se peça posteriormente o pagamento de duas prestações, nem muito menos que o juiz decida a respeito.

Contudo, a verdade é que a ofensa à coisa julgada, em virtude da repetição da mesma ação, é algo raro. Muito mais comum é decidir, em ação diferente, com ofensa à coisa julgada. Recorde-se que uma questão de direito que pode ser decidida incidentemente enquanto “questão prejudicial”, também pode ser decidida, em alguns casos, como pedido em ação autônoma. Assim, por exemplo, quando se resolve o pedido na ação de investigação de paternidade. Porém, se a ação de investigação de paternidade é julgada improcedente, a ação de alimentos, em que o autor afirma ser filho do também réu da ação de investigação de paternidade, não permite que o juiz julgue procedente o pedido de alimentos com base na suposição de que o réu é filho. Se isso ocorrer haverá violação da coisa julgada derivada da ação de investigação de paternidade.

Na ação em que se postula a declaração da validade da alienação de bem social, não pode ser...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259489/parte-ii-perfil-funcional-parte-ii-perfil-funcional-acao-rescisoria-do-juizo-rescindente-ao-juiz