O Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico - Ed. 2021

4. O Regime Jurídico de Transição no Novo Marco Legal do Saneamento (Lei 14.026/2020) - 1ª Seção Aspectos Gerais do Novo Marco

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Autores:

JULIANO HEINEN

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professor titular de Direito Administrativo da Fundação Escola Superior do Ministério Público (FMP). Professor de Pós-Graduação e Direito (UniRitter Laureate University, Universidade de Caxias do Sul e UNISC). Professor da Escola Superior da Magistratura Federal (ESMAFE), da Escola da Magistratura do Estado Rio Grande do Sul (AJURIS), da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), da Escola Superior de Direito Municipal (ESDM), entre outras. Aprovado em inúmeros concursos públicos. Ocupou o cargo de Defensor Público do Estado do Rio Grande do Sul. É Procurador do Estado do Rio Grande do Sul.

RAFAEL MAFFINI

Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS); Professor Adjunto de Direito Administrativo e Notarial do Departamento de Direito Público e Filosofia do Direito da UFRGS; Professor Permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRGS; Juiz Substituto do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul, em vaga destinada a advogados para os biênios 2016/2018 e 2018/2020; Advogado em Porto Alegre; Sócio-Diretor do escritório Rossi, Maffini, Milman & Grando Advogados.

1. Introdução

O ano de 2020 certamente ficará marcado pela pandemia de coronavírus (COVID-19 ou SARS-COV-2), a qual foi reconhecida pela Organização Mundial da Saúde – OMS como emergência de saúde pública de importância nacional – ESPII, categoria mais elevada de alerta contemplado no Regulamento Sanitário Internacional – RSI, cujas graves consequências sanitárias, sociais e econômicas ainda surtirão efeitos deletérios por muito tempo. Todavia, em meio à pandemia surge um novo evento que, desde que devidamente efetivado, também tem aptidão para marcar a história de nosso país, mas, desta vez, positivamente. Trata-se da Lei 14.026, de 15 de julho de 2020, que introduz o novo marco legal do saneamento básico (ou, como prefere a extensa ementa do referido Diploma Legal 1 , uma atualização do marco legal existente 2 ).

Embora a exata compreensão dos efeitos de uma nova legislação pressuponha um necessário amadurecimento doutrinário e jurisprudencial, já se mostra viável considerar que se trata de novidade alvissareira, porquanto busca contribuir para a racionalização jurídica, num ambiente da vida quotidiana ainda muito problemático. Com efeito, em matéria de saneamento, os desafios são enormes e há vários estudos no País demonstrando, por exemplo, o quanto se tem de investir no setor 3 . Para se ter uma ideia, mais de cem milhões de pessoas em 2020 ainda não têm acesso à coleta de esgoto. Em termos de tratamento destes resíduos sólidos, menos de 45% são tratados. Então, a nona maior economia do mundo estava na posição 123º do ranking do saneamento. Um dado, na nossa ótica, chocante. De outro lado, os investimentos na área não são harmônicos, porque concentrados especialmente em São Paulo, Minas Gerais e Paraná 4 . A reversão desta realidade reclama investimentos da monta estimada de cinquenta bilhões de reais por ano, a fim de que a necessária universalização seja alcançada até 2033. Por isso, deve-se considerar que o Direito do Saneamento não tem por meta somente regular o que já existe, mas, muito mais, impulsionar aquilo que ainda não existe e que precisa ser levado a efeito, sobretudo no tocante à universalização do saneamento. Para o equacionamento de tais questões, surge um novo marco legal, pela edição da Lei 14.026/20.

O presente trabalho visa justamente a contribuir para a adequada compreensão do novo marco legal do saneamento, sendo dividido em duas partes. Na primeira delas, serão tecidas rápidas considerações sobre o núcleo duro da compreensão do serviço público de saneamento, com a análise dos principais eixos de todo e qualquer serviço público (titularidade, prestação e regulação). Na segunda parte, serão apontados os impactos da Lei 14.026/20 nas situações existentes antes de sua publicação, seja quanto nos vínculos contratuais anteriores (concessões, contratos de programa, convênios de cooperação etc.), seja nas situações de fato que se consolidaram em tema de saneamento independentemente de regulares vínculos contratuais.

2.Primeiras considerações sobre o novo marco legal do saneamento básico (Lei 14.026/2020)

Nunca é singela a compreensão de um determinado serviço público, iniciando-se as dificuldades pelo significado de tal instituto, dada a insuficiência do conceito positivado no Direito pátrio 5 . Os serviços públicos brasileiros são, em verdade, um “mix” entre a noção francesa e a norte-americana. O conceito de serviço público, tecnicamente, surge num período entre o final do Século XIX e o começo do Século XX, na França. Nos Estados Unidos da América, é popularizada uma concepção diversa, que reside no sentido dado ao termo “serviços de utilidade pública” (public utilities). A Constituição Federal de 1934 faz com que a “teoria do serviço público” francesa ingresse no Brasil – o que será incorporada, por exemplo, pelo art. 65 da Lei nº 8.666/93. E a “teoria da utilidade pública” norte-americana ingressa no País pelo Código de Águas – o que é ratificado pela ideia de revisão de tarifa da Lei nº 8.987/95 (arts. 9º e 10). Logo, o Brasil convive, mal ou bem, com uma mescla destes de dois modelos completamente diferentes 6 . De qualquer modo, em ambos os casos, os serviços públicos ou os serviços de utilidade pública possuem (1) um regime jurídico de alta regulação e (2) ofertam prestações concretas de relevância coletiva 7 .

Ontologicamente, os debates em torno do conceito de serviço público costumam recair sobre a análise de três elementos de definição 8 . Em primeiro lugar, tem-se um “elemento material”, consistente no fato de que somente poderá ser considerada serviço público aquela atividade prestada em proveito da coletividade, considerada de forma una (ainda que a sua fruição possa ser individualizada), ou do próprio Estado, para que a coletividade dela se aproveite, de modo indireto. Além disso, há um “elemento subjetivo ou orgânico”, previsto no art. 175 da CF, em face do qual somente poderá ser considerado serviço público aquele prestado pelo Estado, que, invariavelmente, deterá sua titularidade, ou por particulares, caso em que será imprescindível a sua legitimação por um vínculo regular de delegação (concessão, permissão etc.). Por fim, é necessário um “elemento formal”, consistente na necessidade de qualificação, no ordenamento jurídico, da atividade como sendo serviço público, bem como sua submissão a normas dotadas de elevada carga regulatória. Conjugando-se tais elementos de definição, assim como alguns temperamentos que se...

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29 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259503/4-o-regime-juridico-de-transicao-no-novo-marco-legal-do-saneamento-lei-14026-2020-1-secao-aspectos-gerais-do-novo-marco