O Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico - Ed. 2021

4. O Regime Jurídico de Transição no Novo Marco Legal do Saneamento (Lei 14.026/2020) - 1ª Seção Aspectos Gerais do Novo Marco

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Autores:

JULIANO HEINEN

Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professor titular de Direito Administrativo da Fundação Escola Superior do Ministério Público (FMP). Professor de Pós-Graduação e Direito (UniRitter Laureate University, Universidade de Caxias do Sul e UNISC). Professor da Escola Superior da Magistratura Federal (ESMAFE), da Escola da Magistratura do Estado Rio Grande do Sul (AJURIS), da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ), da Escola Superior de Direito Municipal (ESDM), entre outras. Aprovado em inúmeros concursos públicos. Ocupou o cargo de Defensor Público do Estado do Rio Grande do Sul. É Procurador do Estado do Rio Grande do Sul.

RAFAEL MAFFINI

Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS); Professor Adjunto de Direito Administrativo e Notarial do Departamento de Direito Público e Filosofia do Direito da UFRGS; Professor Permanente do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFRGS; Juiz Substituto do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul, em vaga destinada a advogados para os biênios 2016/2018 e 2018/2020; Advogado em Porto Alegre; Sócio-Diretor do escritório Rossi, Maffini, Milman & Grando Advogados.

1. Introdução

O ano de 2020 certamente ficará marcado pela pandemia de coronavírus (COVID-19 ou SARS-COV-2), a qual foi reconhecida pela Organização Mundial da Saúde – OMS como emergência de saúde pública de importância nacional – ESPII, categoria mais elevada de alerta contemplado no Regulamento Sanitário Internacional – RSI, cujas graves consequências sanitárias, sociais e econômicas ainda surtirão efeitos deletérios por muito tempo. Todavia, em meio à pandemia surge um novo evento que, desde que devidamente efetivado, também tem aptidão para marcar a história de nosso país, mas, desta vez, positivamente. Trata-se da Lei 14.026, de 15 de julho de 2020, que introduz o novo marco legal do saneamento básico (ou, como prefere a extensa ementa do referido Diploma Legal 1 , uma atualização do marco legal existente 2 ).

Embora a exata compreensão dos efeitos de uma nova legislação pressuponha um necessário amadurecimento doutrinário e jurisprudencial, já se mostra viável considerar que se trata de novidade alvissareira, porquanto busca contribuir para a racionalização jurídica, num ambiente da vida quotidiana ainda muito problemático. Com efeito, em matéria de saneamento, os desafios são enormes e há vários estudos no País demonstrando, por exemplo, o quanto se tem de investir no setor 3 . Para se ter uma ideia, mais de cem milhões de pessoas em 2020 ainda não têm acesso à coleta de esgoto. Em termos de tratamento destes resíduos sólidos, menos de 45% são tratados. Então, a nona maior economia do mundo estava na posição 123º do ranking do saneamento. Um dado, na nossa ótica, chocante. De outro lado, os investimentos na área não são harmônicos, porque concentrados especialmente em São Paulo, Minas Gerais e Paraná 4 . A reversão desta realidade reclama investimentos da monta estimada de cinquenta bilhões de reais por ano, a fim de que a necessária universalização seja alcançada até 2033. Por isso, deve-se considerar que o Direito do Saneamento não tem por meta somente regular o que já existe, mas, muito mais, impulsionar aquilo que ainda não existe e que precisa ser levado a efeito, sobretudo no tocante à universalização do saneamento. Para o equacionamento de tais questões, surge um novo marco legal, pela edição da Lei 14.026/20.

O presente trabalho visa justamente a contribuir para a adequada compreensão do novo marco legal do saneamento, sendo dividido em duas partes. Na primeira delas, serão tecidas rápidas considerações sobre o núcleo duro da compreensão do serviço público de saneamento, com a análise dos principais eixos de todo e qualquer serviço público (titularidade, prestação e regulação). Na segunda parte, serão apontados os impactos da Lei 14.026/20 nas situações existentes antes de sua publicação, seja quanto nos vínculos contratuais anteriores (concessões, contratos de programa, convênios de cooperação etc.), seja nas situações de fato que se consolidaram em tema de saneamento independentemente de regulares vínculos contratuais.

2.Primeiras considerações sobre o novo marco legal do saneamento básico (Lei 14.026/2020)

Nunca é singela a compreensão de um determinado serviço público, iniciando-se as dificuldades pelo significado de tal instituto, dada a insuficiência do conceito positivado no Direito pátrio 5 . Os serviços públicos brasileiros são, em verdade, um “mix” entre a noção francesa e a norte-americana. O conceito de serviço público, tecnicamente, surge num período entre o final do Século XIX e o começo do Século XX, na França. Nos Estados Unidos da América, é popularizada uma concepção diversa, que reside no sentido dado ao termo “serviços de utilidade pública” (public utilities). A Constituição Federal de 1934 faz com que a “teoria do serviço público” francesa ingresse no Brasil – o que será incorporada, por exemplo, pelo art. 65 da Lei nº 8.666/93. E a “teoria da utilidade pública” norte-americana ingressa no País pelo Código de Águas – o que é ratificado pela ideia de revisão de tarifa da Lei nº 8.987/95 (arts. 9º e 10). Logo, o Brasil convive, mal ou bem, com uma mescla destes de dois modelos completamente diferentes 6 . De qualquer modo, em ambos os casos, os serviços públicos ou os serviços de utilidade pública possuem (1) um regime jurídico de alta regulação e (2) ofertam prestações concretas de relevância coletiva 7 .

Ontologicamente, os debates em torno do conceito de serviço público costumam recair sobre a análise de três elementos de definição 8 . Em primeiro lugar, tem-se um “elemento material”, consistente no fato de que somente poderá ser considerada serviço público aquela atividade prestada em proveito da coletividade, considerada de forma una (ainda que a sua fruição possa ser individualizada), ou do próprio Estado, para que a coletividade dela se aproveite, de modo indireto. Além disso, há um “elemento subjetivo ou orgânico”, previsto no art. 175 da CF, em face do qual somente poderá ser considerado serviço público aquele prestado pelo Estado, que, invariavelmente, deterá sua titularidade, ou por particulares, caso em que será imprescindível a sua legitimação por um vínculo regular de delegação (concessão, permissão etc.). Por fim, é necessário um “elemento formal”, consistente na necessidade de qualificação, no ordenamento jurídico, da atividade como sendo serviço público, bem como sua submissão a normas dotadas de elevada carga regulatória. Conjugando-se tais elementos de definição, assim como alguns temperamentos que se fazem necessários em face da noção moderna de serviços públicos, Paulo Modesto 9 define-os como sendo “a atividade de prestação administrativa material, direta e imediatamente a cargo do Estado ou de seus delegados, posta concretamente à disposição de usuários determinados ou indeterminados, sob o regime de Direito Público, em caráter obrigatório, igualitário e contínuo, com vistas a satisfazer necessidades coletivas, sob a titularidade do Poder Público”.

A partir de tal compreensão, a análise de um serviço público em espécie recomenda sejam lançadas atenções a três aspectos que compõem o que se poderia considerar o núcleo duro conceitual de todo e qualquer serviço público: titularidade, prestação e regulação. Em matéria de saneamento básico, restando incontroverso seu status de serviço público, deve-se ter em mente que se trata de atividade material que congrega quatro espécies de serviços, bem como a infraestrutura e as instalações operacionais relacionadas com (a) abastecimento de água potável, (b) esgotamento sanitário, (c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos; (d) drenagem e manejo de águas pluviais urbanas 10 .

A titularidade dos serviços públicos deve possuir matriz normativa originária no texto constitucional. Mas sua compreensão também não é singela, seja pelo complexo arranjo de distribuição de competências legislativas e administrativas, seja pelo fato de que a Constituição Federal não trata de forma racionalizada sequer de uma taxionomia compreensível dos serviços públicos. Mas, de uma análise geral da Constituição, tem-se, de um lado, os “grandes serviços públicos”, que sempre estiveram no campo de atuação do Estado (v.g., saúde, assistência social, segurança) e, de outro, os “serviços públicos comerciais e industriais”, os quais são tarifados, em geral gerando lucro, podendo ser objeto de delegação a terceiros. Nos serviços públicos comerciais e industriais, o privado poderá executar tal atividade por sua conta e risco, e ao Estado caberá as funções de regulação e de fiscalização, para a sua adequada prestação. Esses serviços são derivados da Revolução Industrial e caracterizados como típicos desta segunda categoria (v.g., telefonia, energia elétrica, transporte por vários modais etc.).

Quanto ao saneamento, tem-se um paradoxo a solucionar. De um lado, é considerado um bem essencial e implementa a saúde da população (cf. art. 200, IV, da CF/88), aproximado dos “grandes serviços públicos” franceses, sendo comumente adjetivado como “básico”, por se tratar de uma atividade fundamental – nodal ao desenvolvimento e à dignidade humana. De outro, as formas de prestação do serviço de saneamento, bem como sua regulação aproximam-no da natureza de “serviço comercial ou industrial”, porque pode ser delegado e remunerado por tarifa. Por fim, sua parcial regulação pelo Código de Águas pode aproximá-lo de um “serviço de utilidade pública”. Diante desse panorama, qual a conclusão quanto à sua natureza e quanto à sua titularidade? 11

Pois bem, como a CF/88 não deixou clara a titularidade dos serviços públicos de saneamento e tratamento de água, muitas dúvidas e polêmicas surgiram a respeito do tema. Historicamente, a titularidade de tais atividades públicas sempre ficou a cargo dos municípios. A sua regulação ou fomento, ainda que de constitucionalidade duvidosa, ficou a cargo da União e sua execução, em geral, a cargo das companhias estaduais. Sendo assim, era natural interpretar que tal serviço público ficaria a cargo dos municípios, como mais um “serviço público de interesse local” – art. 30, inciso V, da CF/88, de modo que sua delegação deveria se operacionalizar na forma do art. 175 do mesmo texto constitucional, ou seja, mediante prévia licitação. Contudo, em muitos casos, o saneamento não pode ser percebido apenas localmente. Em cidades contíguas, em conturbações ou aglomerações urbanas, o sistema de esgotamento coletivo e em massa deveria estar pensado de modo interligado e sistemático. Veja o exemplo do município de São Paulo, que é cercado contiguamente por uma série de outras populosas cidades. Pensar o saneamento de modo coletivo é estruturar o tema em ganho de escala, com múltiplas interligações, com sistematicidade, com operação de equipamentos de modo comum etc. Esse modelo de compreensão coletiva e estruturada de um serviço que abarca muitos municípios é muito próximo do sistema de transporte público metropolitano: cabe ao Estado federado regular, explorar e organizar as linhas, estruturas e o sistema inteiro, articulando as várias localidades de modo racional e sistemático. Ora, o raciocínio comparativo não tardou a chegar: por que não aplicar o mesmo modelo ao saneamento básico? A partir dessa realidade, em regiões tais, passou-se a pensar que a política pública seria de competência dos Estados, na forma do art. 25, § 3º, da CF/88 12 , de maneira que duas compreensões foram levadas a efeito: a) em regiões metropolitanas ou aglomerações, a titularidade dos serviços de saneamento e de tratamento de água seriam de competência dos Estados, na forma do mencionado art. 25, § 3º, da CF/88; ou b) a titularidade de tais atividades continuaria sendo dos municípios, e a região metropolitana ou aglomeração seria um espaço geográfico para os entes federados debaterem e se organizarem mutuamente, criando soluções conjugadas. Guardar-se-ia, então, a autonomia de cada qual. Com tal cenário, é de se indagar se ainda assim se poderia falar em “serviço de interesse local”? A depender da resposta, ter-se-iam soluções não interligadas ou independentes que não fariam sentido, mostrando-se economicamente irracionais diante de situações como estas. Daí por que se reclama programações conjuntas e unitárias. Então, as discussões teóricas ou constitucionais sobre o assunto não podem ignorar a realidade que prospera no País. E o direito deverá dialogar com a realidade, visto que será praticamente inócuo tentar alterá-la. E a modificação de um panorama jurídico não reclama somente normas, mas, sim, muito investimento. Veja que nem mesmo o inciso VIII do art. 30 faz sentido, porque fala apenas em: “promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano”. Mas essa competência ainda assim se circunscreve ao âmbito territorial do município, dado que os problemas logo antes aventados que ocorrem em regiões metropolitanas ou conturbações ou aglomerações ficam ainda assim sem resposta, ou caindo novamente no âmbito de proteção do art. 25, § 3º (v.g. competência do Estado). O Estatuto da Metrópole, inaugurado pela Lei nº 13.089, de 12 de janeiro de 2015, seria o locus jurídico apropriado para tratar do tema. E originalmente assim o fez de modo muito superficial, determinando que a aplicação das disposições desta Lei deveria levar em conta o disposto em outras leis federais, bem como as regras que disciplinam a política setorial de saneamento básico (§ 2º do art. 1º). O dispositivo era vago. Mas, para deixar o quadro em completa anomia, a Lei nº 13.683/2018 alterou o dispositivo, retirando inclusive a menção aos planos setoriais de saneamento. Veja que um diploma de tamanha importância sequer trouxe uma resposta jurídica ao debate. A Lei nº 8.080/1990, a chamada “Lei do SUS”, que tem base no art. 200, inciso VI, da CF/88, tratou da articulação das competências materiais em prestar o serviço de saneamento com adequada distinção. O Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001) foi peremptório em deixar o saneamento como típica atividade local, relacionada ao Plano Diretor (art. 3º, incisos III e IV). Não tratou de perceber a articulação necessária com as demais localidades ou mesmo com os planejamentos nacionais ou estaduais. No caso, a função pública do saneamento básico frequentemente extrapola o interesse local e passa a ter natureza de interesse comum no caso de instituição de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, nos termos do art. 25, § 3º, da CF/88. Seja como for, o quadro era muito complexo e, em grande medida, confuso.

O marco legal nacional contemplado na Lei nº 11.445/2007 foi aprovado depois de um amplo debate político, embora tenha sido legalizado “naquilo que foi possível” de ser nela consensuado. Até porque, antes dela, mas depois da CF/88, mais de uma dezena de tentativas de legislar sobre o tema fracassaram. Assim, na sua origem, a par das sucessivas modificações posteriores, estabeleceu-se o que foi possível em termos de saneamento, mas não foi abordada, de modo claro e exaustivo, a questão da titularidade de tal serviço, limitando-se a redação original de seu art. a estabelecer que “os titulares dos serviços públicos de saneamento básico poderão delegar a organização, a regulação, a fiscalização e a prestação desses serviços, nos termos do art. 241 da Constituição Federal e da Lei no 11.107, de 6 de abril de 2005”, ou seja, embora a Lei 11.445/07 tenha trazido, ao lado das normas contidas na Lei 11.107/05, uma normatização relativamente sofisticada em matéria de prestação do serviço de saneamento básico, não se ocupou de tratar, de modo claro, da titularidade de tal serviço.

Diante de tal problema, até se poderia cogitar de uma solução, quanto à titularidade do serviço de saneamento, ligada ao arcabouço jurídico-constitucional relativo ao meio ambiente, por tratar dos recursos hídricos tanto na captação de água quanto no descarte dos dejetos (ou mesmo na contaminação do solo), de modo a se buscar a divisão de competências em matéria ambiental, a qual já está bem maturada, por exemplo, pela Lei Complementar nº 140/11. Só que esse parâmetro não seria satisfatório, por enfrentar uma complexidade: como os Municípios não são titulares de recursos hídricos, segundo a disciplina normativa da CF/88 (v.g., arts. 20 e 26), ficaram a todo tempo na dependência das regulações e autorizações dos demais entes federados. Lembrando-se, ademais, que o saneamento básico está estreitamente vinculado ao direito dos recursos hídricos. Também se poderia compreender a questão da titularidade do serviço de saneamento a partir do paradigma da predominância do interesse. Neste caso, a dificuldade maior reside em dar concretude a questões duvidosas ou abstratas, especialmente quando estamos a tratar de conglomerados urbanos ou prestação em municípios limítrofes etc. Em suma, em muitos casos, há uma dificuldade candente em definir se estamos diante de um interesse local ou regional.

O tema foi objeto de debate no STF, ainda sob a égide da Lei nº 11.445/2007, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) nº 1.842, 2.077 e 4.028. Merece destaque, quanto ao ponto, a primeira delas 13 , na qual se declarou constitucional a instituição do comitê interfederativo, entidade que administraria o serviço público de saneamento em região metropolitana, sendo retirada a titularidade dos municípios geograficamente atingidos (v.g., Lei Complementar nº 87/1997, Lei nº 2.869/1997 e Decreto nº 24.631/1998, todos do Estado do Rio de Janeiro – tais normas transferiam a titularidade do poder concedente para prestação de serviços públicos de interesse metropolitano ao Estado do Rio de Janeiro). E a essência do julgado consistiu em avaliar a constitucionalidade do caráter compulsório da participação deles em regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerações urbanas 14 .

Especificamente quanto ao ponto, chama a atenção o fato de que, já no contexto da Lei 14.026/20, houve o veto presidencial à regra que alteraria o art. , § 4º, da Lei ...

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26 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259503/4-o-regime-juridico-de-transicao-no-novo-marco-legal-do-saneamento-lei-14026-2020-1-secao-aspectos-gerais-do-novo-marco