O Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico - Ed. 2021

7. Serviço Público de Saneamento Básico: Abastecimento de Água Potável e Esgotamento Sanitário. Conceitos E Implicações no Novo Marco Regulatório

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3ª Seção Abastecimento de Água Potável e Esgotamento Sanitário

Autor:

ARTUR PORTO ALEGRE

Advogado. Gestor Jurídico de Corporações. É graduado em Direito pela PUC-RS e tem Especializações pela PUC-SP (Direito Tributário) e UNISINOS (Direito dos Negócios). Atua, há 12 anos, em empresas multinacionais do setor de infraestrutura e saneamento básico, em posições de liderança no Brasil e América Latina.

1.O Conceito de Serviço Público

Conceituar ou definir algo sempre exige muito do autor. Não raro, o esforço em conceituar deriva para representações simplistas e imaginativas. Há aqueles que pretendem esgotar qualquer tipo de debate sobre algum tema, fazendo exsurgir, do conceito esposado, uma pretensão mais que “definidora”, definitiva e cabal.

Advindo do latim, o termo “conceptus” pode ser definido como aquilo que é “formado na mente ou concebido”. Nicola Abbagnano 1 comenta que esse termo “tem um significado generalíssimo e pode incluir qualquer espécie de sinal ou procedimento semântico, seja qual for o objeto a que se refere, abstrato ou concreto, próximo ou distante, universal ou individual”.

Entre a vastidão de definições sobre conHaga clic o pulse aquí para escribir texto.ceito, a filosofia se deparou, ainda segundo o mestre italiano, com os sentidos variados de formação psíquica, essencialidade, relação de significação, discurso e signo predicável. Acompanhando a evolução histórica da filosofia – gênese da Ciência do Direito – Nicola conclui que os conceitos podem ter função final e instrumental. A primeira diz respeito à essência ou revelação sobre a substância das coisas; já a segunda se divide em múltiplos aspectos, destacando-se quatro: (1) descrição dos objetos para permitir seu reconhecimento, (2) função econômica (de caráter classificador), (3) organização para estabelecimento de conexão lógica, ou ainda, (4) meio antecipatório ou projetante.

Essa breve menção à conceituação faz-se necessária perante os desafios impostos pelo tema do Serviço Público e, por conseguinte, pelo conceito que dele deriva. Inicialmente, ao colocarmos o Serviço Público no espaço de significação correto, habilitamo-nos a fazer as conexões que nos levarão à sua instrumentalidade, mesmo que tal prática ainda carregue certas críticas puristas.

Ainda antes de entrar no conceito contemporâneo de Serviço Público, vale lembrar que o Direito Administrativo, por longo período, foi considerado prevalecente sobre o Direito Privado. O Direito Francês, berço e influenciador dos estudos brasileiros, erigiu, até o ocaso do século XIX, o interesse público – razão central do próprio Direito Administrativo – como justificativa para um feixe de especialidades que não se restringiam à matéria administrativa, mas também às formas de atuação da própria Administração como ente superior aos administrados. Era dado, nesse contexto, pouco relevo aos acordos de vontades entabulados entre privados.

Num segundo momento, já no século XX, o alargamento das funções administrativas gerou a necessidade de cindir, na concretude, os contratos administrativos daqueles outros contratos sob a égide da vontade autônoma dos particulares. Entre idas e vindas, a noção de Serviço Público, na França, foi utilizada como um dos requisitos definidores da diferenciação entre os contratos da Administração, celebrados sob a regência do Direito Público, e aqueles que seguiriam, mesmo com a presença da Administração, sendo regidos pelo Direito Privado.

Fazendo a necessária ressalva sobre a distinção do sistema brasileiro de jurisdição una e do sistema dual francês, percebe-se que o robustecimento, no lumiar do século XX, de uma nova teoria do Direito Administrativo autônomo, também propiciou a estruturação de um conceito de Serviço Público. Naquele momento, ao delinear os modelos de prestação estatal, a doutrina pôde vislumbrar o seu alcance. Entre os autores franceses, Rafael Roque Garofano 2 destaca Gastón Jèze:

O critério de Serviço Público é bem retratado na obra de JÈZE, para quem o contrato administrativo exige, para ser considerado como tal, o acordo de vontades entre a Administração e um particular, que tem por objeto a obrigação jurídica de coisas materiais ou de serviços pessoais mediante remuneração (em dinheiro ou de outro modo), destinada a assegurar o funcionamento de um serviço público. Em seus numerosos e aprofundados escritos, JÈZE tem sempre a ideia do serviço público como núcleo central do exercício da função administrativa do Estado, papel fundamental e legitimador do regime especial aplicável aos contratos administrativos.

Augusto Dal Pozzo, em sua necessária obra Aspectos Fundamentais do Serviço Público no Direito Brasileiro 3 , assevera, com precisão, os critérios de classificação para conceituação de Serviço Público: subjetivo, objetivo e formal.

Quanto ao primeiro critério, o prestigiado professor paulistano destaca as distinções entre titularidade do serviço e titularidade da prestação do serviço, visto que, per se, o critério subjetivo não contempla a totalidade do conceito de Serviço Público. Buscando uma definição mais acurada, o autor se depara com o critério objetivo, segundo a qual há a necessidade de que o serviço seja Serviço Público, caso sua atividade material seja de interesse ou necessidade geral. Eventualmente, ainda conforme o mestre, algumas normas poderiam exacerbar o conceito e gerar, falsamente, um interesse ou necessidade geral, sem que essas características, de fato, existam.

Assim, chega-se ao critério formal, sobre o qual não pairam dúvidas: estar-se-á diante de um Serviço Público somente se as normas de regência daquela atividade forem de Direito Público.

Ainda que a doutrina tenha sido periclitante durante a chamada “crise do serviço público” 4 , a metodologia empregada por uma gama qualificada de juristas brasileiros tem encontrado guarida técnica para estabelecer o conceito de Serviço Público baseado nas características estabelecidas nos diversos veículos normativos que citam o termo.

Não existe, segundo DAL POZZO 5 , “o conceito correto ou verdadeiro, mas aquele que se mostra mais útil (operativo) para os fins a que se propõe o estudioso”.

Não se nota, portanto, uma “crise”, mas sim uma reestruturação, em que os atores particulares adquirem papéis de relevância, fixados pela regulação e pela fiscalização, sem que, contudo, o ente estatal seja usurpado de sua competência.

Nesse esteio atual, o conceito de Serviço Público ao qual nos filiamos e que tem sua aplicabilidade e enquadramento aos estudos do Direito Administrativo concernentes aos serviços de saneamento básico é o do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello 6 , um dos principais sustentáculos dos Estudos sobre o Direito Público brasileiro:

Serviço Público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.

Claramente, os critérios que abrangem a complexidade do tema estão presentes na definição supra. Mesmo que se possa enveredar pelos caminhos das variadas interpretações ou definições de Serviço Público, o conceito trazido por BANDEIRA DE MELLO é certeiro. Sem a pretensão de parafraseá-lo, observamos os elementos estruturantes do Serviço Público:

a)É uma atuação contínua, destinada a ofertar o conforto e satisfação à coletividade e que permita a fruição singular pelos administrados.

b) A titularidade é do Estado, mas a prestação pode ser outorgada a particulares, sempre regida pelo Direito Público, perfectibilizada pela supremacia do interesse público e de acordo com o plexo normativo vigente.

Uma vez estabelecido um conceito lógico emprestado dos maiores estudiosos do tema, torna-se menos árdua a tarefa de entender o saneamento básico (no que tange às prestações de serviço de água e esgoto) como Serviço Público.

2.O Abastecimento de água e esgotamento sanitário como Serviço Público

Usualmente, sem tentar conceituar o Serviço Público (a exemplo do que fizemos anteriormente), muitos autores perpassam os temas da água e do esgoto, crendo que o mero conhecimento ordinário do que é saneamento básico (ou, mesmo, sua simples menção na Constituição) seria o suficiente para encaixar tais atividades como Serviços Públicos.

Por mais hodierno e convencional que se possam imaginar os serviços de abastecimento de água e esgoto como Serviços Públicos, o entendimento da natureza de tais prestamentos é crucial à tentativa de compreensão de seus efeitos jurídicos. Sem essa categorização, há o risco de precarização dos estudos sobre o assunto.

Incialmente, ressalte-se que a Constituição, ao descrever os serviços de competência da União, mormente aqueles do artigo 21 (serviços de telecomunicações, inciso XI; infraestrutura aeroportuária, inciso XII, alínea c etc.), não foi explícita ao segmentá-los como públicos, pois a mera presença no rol de competências da União bastaria para a alocação dessa definição.

Importante sublinhar que o abastecimento de água potável e o sistema de esgotamento sanitário são atividades derivadas do Serviço Público de saneamento básico, previsto no mesmo artigo 21 da Carta Magna, em seu inciso XX, no qual ainda são ramificações as atividades de limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos e serviços de drenagem e manejo de águas pluviais urbanas.

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259506/7-servico-publico-de-saneamento-basico-abastecimento-de-agua-potavel-e-esgotamento-sanitario-conceitos-e-implicacoes-no-novo-marco-regulatorio