O Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico - Ed. 2021

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9. Titularidade do Serviço de Saneamento Básico à Luz da Lei Federal 14.026/2020

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5ª Seção Titularidade, Gestão Associada e Prestação Regionalizada dos Serviços de Saneamento Básico

Autor:

RICARDO MARCONDES MARTINS

Doutor e mestre em Direito Administrativo pela PUC-SP. Professor de Direito Administrativo da PUC-SP.

1.Breve introdução

O exame da titularidade do serviço de saneamento básico exige uma prévia advertência. Este estudo tem pretensãocientífica: objetiva alcançar a interpretação mais consentânea com o conjunto normativo vigente. Nem sempre os temas jurídicos são examinados sob esse enfoque: na maioria das vezes, o exame tem pretensão advocatória, ou seja, intenta a defesa de determinado interesse. Essa, provavelmente, é a causa da divergência entre o que será exposto neste estudo e o que vem prevalecendo na doutrina brasileira. A diferença de resultados decorre, mister enfaticamente sublinhar, da diferença de enfoque.

Vigoram, na Ciência do Direito, alguns postuladosfundamentais. Um dos mais importantes é o da supremacia da Constituição, segundo o qual as normas constitucionais são o fundamento formal e material de todas as demais normas jurídicas. As normas infraconstitucionais não devem apenas ser produzidas de acordo com o procedimento constitucionalmente fixado, seu conteúdo não pode contrariar a Constituição. Trata-se de uma afirmação óbvia, conhecida de todos os graduados em Direito. Há, contudo, uma proporção direta entre o conhecimento desse postulado e seu menoscabo: ele é amplamente conhecido e, infelizmente, amplamente desdenhado. Daí a importância de se afirmar o óbvio como ponto de partida: toda interpretação jurídica deve ser uma interpretação conforme a Constituição.

A chamada Lei de Saneamento Basico, Lei Federal nº 11.445, de 05.01.2007, em seu texto originário, era um notável exemplo de menosprezo ao texto constitucional vigente. A contrariedade à Constituição não era apenas percebida numa de suas regras específicas nem apenas num conjunto delas, o problema era muito pior: o próprio espírito da lei era viciado pela contrariedade ao texto magno. A Lei 14.026/20 não corrigiu esse problema: manteve, e até aprofundou, boa parte das inconstitucionalidades havidas no texto anterior. O exame científico da titularidade do serviço de saneamento impõe explicitar, ainda que de forma sumária, os fundamentos dessa assertiva.

2.Estado federal

Logo no artigo da Constituição de 1988 é enunciada a forma do Estado brasileiro: trata-se de um Estado federal, formado pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e Distrito Federal. O assunto é retomado no artigo 18, em que são apresentadas as quatro entidades que compõem o Estado brasileiro: a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, todas autônomas, enfatiza a parte final do preceito, nos termos da Constituição. Em máxima síntese: um dos princípios estruturantes do ordenamento brasileiro é o federalismo.

A teoria do Estado Federal revela a inexistência de um modelo universal impositivo aos textos constitucionais: o constituinte possui ampla discricionariedade para estabelecer os contornos da forma federal. O signo federalismo possui um núcleo essencial, indicativo, por exemplo, da existência de um conjunto de duas ou mais entidades políticas autônomas, cuja união constitui um ente soberano. Respeitado o núcleo essencial do signo, é o texto constitucional que indica os contornos do princípio federativo 1 . Deve-se, pois, perquirir qual foi o modelo federativo adotado pelo Constituinte originário de 1988. Somente o exame do texto originário pode revelar o sentido e o alcance do federalismo no ordenamento brasileiro.

A leitura dos mencionados artigos 1º e 18 revela algo de extraordinária importância: o federalismo brasileiro é marcado pela autonomia municipal, mas uma autonomia não parecida com a encontrada nos Estados Europeus, no sentido de uma autonomia administrativa, de maior ou menor amplitude. Não! No federalismo brasileiro, os Municípios são entidades políticas autônomas, que estão em pé de igualdade com os Estados-membros. O princípio da autonomia federativa municipal é, pode-se dizer, verdadeiro idiotismo da linguagem constitucional brasileira 2 .

A doutrina, em coro uníssono, reconhece algumas características do federalismo, que independem da forma a ele atribuída pelo constituinte. Dentre essas características, uma se revela de extraordinária importância para este estudo: o federalismo pressupõe o estabelecimento numa Constituição rígida de uma divisão de competências entre as entidades federativas 3 . Pois bem, o federalismo pressupõe que as competências das entidades federativas estejam fixadas no texto de uma Constituição rígida: trata-se de exigência indissociável do núcleo essencial do conceito de federalismo. A divisão constitucional de competências dita a forma federativa instituída pelo constituinte. Nesses termos, para apurar os contornos do federalismo brasileiro, não basta examinar os artigos 1º e 18, faz-se necessário o exame de todos os dispositivos que atribuem competências aos entes federativos, por exemplo, os artigos 21, 22, 23, 24, 25, 30. Nos arts. 1º. e 18, encontram-se as entidades que formam a federação brasileira; nos demais dispositivos, encontram-se os contornos da autonomia de cada entidade federativa. Insiste-se: o federalismo é, pois, um conceito jurídico-positivo, cujo significado é dado pelo conjunto de normas constitucionais positivadas. Observado um núcleo essencial, é o constituinte que estabelece o que vem a ser o federalismo para o ordenamento vigente e o faz não só pela indicação das entidades federativas que compõem o Estado Federal mas, principalmente, pelo estabelecimento e pela distribuição das competências entre as entidades.

Dito isso, há que se observar o seguinte: na Constituição brasileira, o federalismo é cláusula pétrea. Trata-se de particularidade de extremada relevância: pelo artigo 60, § 4º, inciso I, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado. Eis o problema: a que “forma federativa” o Constituinte se refere nesse dispositivo? Não se trata, por óbvio, da forma federativa norte-americana, que deu origem ao conceito técnico de federalismo, nem do núcleo conceitual passível de universalização, de estreitos limites. Trata-se da forma instituída pelo Constituinte no texto originário de 1988. Essa forma, extraída dos dispositivos mencionados, é que não pode ser abolida. Não se admite sequer uma tendência a sua abolição 4 .

O chamado Poder de Reforma pode alterar as competências fixadas no texto constitucional? Sim, mas desde que não altere o modelo federativo adotado. Na dúvida, a alteração é vedada. Perceba-se, portanto, o quanto é delicada a alteração da divisão de competências constitucionalmente estabelecidas: trata-se de alteração que toca diretamente no modelo federativo, modelo esse que está petrificado e, por isso, não admite alteração. A alteração da divisão de competências deve, por isso, ser feita com o máximo desvelo. Consequentemente, diante da alteração das competências originariamente estabelecidas, empreendida pelo Poder de reforma, deve o jurista indagar se houve ou não substancial alteração do modelo federativo. O texto constitucional brasileiro, enfatiza-se, não permite substancial alteração do federalismo inicialmente estabelecido: permite tão somente ajustes que reforcem o modelo adotado, permite tão somente modificações que mantenham a organização escolhida, que respeitem, enfim, o grau de autonomia atribuído a cada uma das entidades.

Antes de prosseguir, resta um último esclarecimento sobre o federalismo brasileiro. O Constituinte de 1988 adotou um modelo cooperativo. O chamado federalismo cooperativo surgiu com o governo de Roosevelt, que intensificou a ajuda federal aos Estados, sob a forma de programas e convênios 5 . Nos Estados Unidos, o federalismo cooperativo não foi concebido como princípio jurídico, mas como um método pragmático, destinado a resolver problemas concretos. Diferentemente ocorreu na Alemanha, em que a doutrina e a jurisprudência vislumbram como princípio não inscrito o princípio da conduta amistosa federativa, pelo qual a ordem constitucional está fundada sobre a colaboração recíproca entre Federação e Estados 6 . Passou a ser um dos traços do chamado novo federalismo a ampla cooperação entre as entidades federativas: 7 a divisão de competências não é considerada estanque, exigindo-se que um ente coopere com o outro no cumprimento dos deveres constitucionais.

Com efeito: o texto de 1988, e isso é indiscutível, adotou um modelo de federalismo cooperativo. Por um lado, estabeleceu um extenso rol de competências comuns no artigo 23; por outro, impôs, no caput do art. 211, às entidades federativas a organização de seus sistemas de ensino em regime de colaboração. Na cooperação, todos exercem sua competência conjuntamente com os demais, de modo que todos devem colaborar para a execução das tarefas constitucionais 8 . O federalismo cooperativo, porém, não pode ser invocado como uma expressão mágica, apta a transformar o modelo petrificado num verdadeiro castelo de areia 9 . Por óbvio: é o texto originário que dá a dimensão do modelo cooperativo adotado, modelo que, por estar petrificado, não pode ser desnaturado pelo Poder reformador. Insiste-se: no texto originário, adotou-se um modelo que, em suas linhas mestras, está petrificado. A alteração da Constituição não pode importar na alteração do modelo. O Constituinte de 1988 não adotou qualquer cooperação, mas um modelo de cooperação. Dito isso, possível se torna, finalmente, enfrentar o tema central deste estudo.

3.Titularidade do serviço de saneamento básico

De início, impende definir o significado da expressão serviço de saneamento básico. Para tanto, a Lei Federal nº 11.445, de 05 de janeiro de 2007, é de grande utilidade: ela define o significado da expressão no inciso I de seu artigo 3º (com redação alterada pela Lei Federal n. 14.026/2020). Saneamento básico é o conjunto de serviços públicos, infraestruturas e instalações operacionais de: a) abastecimento de água potável, b) esgotamento sanitário, c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos e d) drenagem e manejo de águas pluviais urbanas. Eis o problema teórico de inegável complexidade: a quem compete prestar esses quatro serviços?

Os quatro são serviços de interesse local e, por isso, nos termos do inciso V do artigo 30 da Constituição, são de titularidade municipal. Essa resposta, porém, exige o enfrentamento de uma série de questões.

Primeira: o que vem a ser interesse local nesse dispositivo constitucional? É assente a doutrina de Sampaio Dória: não existe interesse exclusivamente local, mas predominantemente local 10 . A Constituição apresenta, no referido inciso V, um exemplo de serviço de interesse local: o transporte coletivo. Ora, de modo similar, as quatro atividades que compõem o saneamento básico interessam predominantemente ao Município. Mais precisamente: a prestação dessas atividades exige, tal qual a prestação do serviço de transporte coletivo, a observância das particularidades de cada localidade, o que evidencia, de modo indiscutível, o interesse local.

Segunda questão: qual a relação entre o domínio da água e a titularidade do serviço público? A Constituição de 1988, nos incisos III e VI do artigo 20 e no inciso VI do artigo 26, partilha o domínio das águas entre a União e os Estados. Pertencem à União: a) lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, b) ou que banhem mais de um Estado, c) sirvam de limites com outros países, d) se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, e) terrenos marginais, f) praias fluviais, g) mar territorial. Aos Estados pertencem: águas superficiais ou …

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jusbrasil.com.br
30 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259508/9-titularidade-do-servico-de-saneamento-basico-a-luz-da-lei-federal-14026-2020-o-novo-marco-regulatorio-do-saneamento-basico-ed-2021