O Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico - Ed. 2021

13. Notas Sobre a Prestação Regionalizada dos Serviços Públicos de Saneamento Básico

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Autores:

RAFAEL DOMINGOS FAIARDO VANZELLA

Doutor em Direito (USP). Professor da FGV-SP. Advogado.

JÉSSICA SURUAGY AMARAL BORGES

Mestre em Direito Administrativo (PUC-SP). Advogada.

1.Introdução

No Brasil, o marco regulatório do setor de saneamento básico é resultado de um complexo de normas jurídicas produzidas a partir de pelo menos cinco grandes leis federais, a saber: a Lei 9.984/2000, que cria a Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico – ANA; a Lei 11.107/2005, que dispõe sobre normas gerais de contratação de modelos de gestão associada; a Lei 11.445/2007, que estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico; a Lei 12.305/2010, que institui a política nacional de resíduos sólidos; e a Lei 13.089/2015, que institui o estatuto da metrópole.

Esse sistema normativo foi recentemente atualizado pela Lei 14.026/2020, a qual, ao lado dos dispositivos de alteração das leis mencionadas, contém normas próprias, acrescendo-se, assim, ao complexo legal anteriormente existente sobre o setor de saneamento básico. Todo esse novo complexo, com as alterações introduzidas pela Lei 14.026/2020, e suas normas próprias, vem sendo chamado Novo Marco Legal do Saneamento Básico ou, simplesmente, para os fins deste artigo, Novo Marco.

Um dos objetivos do Novo Marco é não apenas a ampliação, mas, sobretudo, a reconfiguração da prestação regionalizada dos serviços públicos de saneamento básico. Se, na versão original da Lei 11.445/2007, a prestação regionalizada vinha definida como aquela em que um único prestador atende a mais de dois titulares dos serviços públicos de saneamento básico, sob a repaginação da Lei 14.026/2020 ela passa a ser aquela estruturada por determinadas modalidades de regionalização – regiões metropolitanas, aglomerações urbanas, microrregiões, unidades regionais de saneamento básico, blocos de referência – para o atendimento de mais de um município. Não se faz mais referência à pluralidade de titularidades, mas, sim, à multiplicidade de municípios, o que remete à concentração de diversas titularidades sob a figura de uma única autoridade concedente.

Embora o texto original da Lei 11.445/2007 não vedasse a prestação regionalizada como forma de unificação de titularidades dos serviços de saneamento básico, ele limitava-a às atividades de regulação, planejamento e fiscalização. Não havia uma preocupação, no sistema inicial da Lei 11.445/2007, com a simplificação quantitativa das autoridades públicas materialmente competentes para prestar ou delegar os serviços públicos de saneamento básico. O objetivo, mais circunscrito, era promover uma associação de municípios para criar uma agência reguladora com competência comum sobre eles (como se verá no item 3 deste artigo, não por acaso a maior parte das experiências de regionalização dos serviços de saneamento refere-se justamente à atividade regulatória) ou permitir certas economias à empresa estatal engajada, mediante contratos de programa, por diversos municípios de uma mesma região de fato (não necessariamente uma região legal, isto é, criada por lei, mas uma região entendida como uma unidade de negócio da empresa estatal). Até o Novo Marco, a prestação regionalizada foi, na prática, uma ferramenta de estatização do setor de saneamento básico.

A partir do Novo Marco, a prestação regionalizada pode ser útil para propósitos diametralmente opostos: a concepção formal dessa ferramenta está, agora, diretamente relacionada com a atração de capitais privados para o setor de saneamento básico. Como veremos no item 2.2.1 deste artigo, as economias de escala proporcionadas pela prestação regionalizada tornaram-se um adendo, em que pese relevante, dos efeitos econômico-jurídicos do instrumento, precipuamente voltado, na verdade, para a concentração das titularidades dos serviços públicos de saneamento básico em torno da figura de uma única autoridade concedente, em detrimento da diversidade de poderes locais. Sem ferir a autonomia municipal, pelas razões que serão aferidas no item 2.2.2, a nova roupagem da prestação regionalizada resulta em duas externalidades positivas da capacidade de contratação em bloco, isto é, abrangente de várias localidades submetidas a um único poder concedente.

Primeiramente, como se disse, há a simplificação quantitativa dos titulares dos serviços públicos em uma determinada região. Se estivermos diante de uma fração territorial compreensiva de 10 municípios, que em princípio seriam, cada qual e individualmente, materialmente competentes pela prestação dos serviços públicos no interior de seus limites geográficos, passaríamos, mediante a prestação regionalizada, a uma única autoridade concedente: um operador interessado em atender à região participaria de apenas uma licitação, em vez de dez. A diminuição dos custos de transação também ressoaria na atuação dos órgãos de controle: a maior relevância do projeto provavelmente atrairia maior atenção da imprensa, do Tribunal de Contas, do Ministério Público, agentes que, se por um lado podem incutir letargias nos processos de desestatização, por outro lado, promovem maior institucionalidade, transparência e segurança jurídica a partir do escrutínio prévio dos empreendimentos. Os requisitos de conformidade e integridade corporativa das companhias privadas recomendam, por vezes, participar de licitações em bloco ou estaduais em detrimento das estritamente locais (sem preconceito com os municípios, e sem embargo das peculiaridades das grandes capitais, é forçoso reconhecer que o grande capital tende a preferir recorrentemente os projetos com maior exposição à opinião pública, pela estabilidade que os processos de controle e de participação da sociedade civil trazem no longo prazo).

Em segundo lugar, a prestação regionalizada ampara os subsídios cruzados, isto é, um mecanismo econômico-financeiro pelo qual municípios mais atrativos sustentam aqueles menos atrativos. Essa técnica de pool finance é essencial em alguns mercados de infraestrutura, e o saneamento básico é um deles. Os limites geográficos das municipalidades não apenas impedem uma solidariedade federativa, mas podem se tornar, adicionalmente, antieconômicos em atenção a determinadas soluções de projeto. De um lado, a abordagem municipalista pode insistir em alocações subótimas ou subaproveitamento de economias de escala. Se cada município integrante de determinada região optar por construir seu próprio e exclusivo sistema de tratamento de efluentes, uma economia das despesas e dos benefícios indiretos da construção restaria impossível (muito embora isso pudesse ser compensado por dimensões de projetos menores que atraíssem empreiteiras de menor porte, dispostas a praticar preços mais competitivos, resultantes em valores relativos mais vantajosos). Por outro lado, há um problema de seleção adversa: a iniciativa empresarial poderia se interessar apenas pelos municípios superavitários (em que as receitas tarifárias superam as despesas de capital e operacionais para a universalização e atendimento dos serviços de saneamento básico), em detrimento dos municípios deficitários. A atuação individual dos municípios pode levar a resultados predatórios, ao passo que o desenvolvimento de certas políticas públicas tem dimensões e impactos que extrapolam limites administrativos municipais, demandando articulação e cooperação interfederativa. 1

Em suma, a prestação regionalizada, sob o Novo Marco, deixa de ser uma estratégia de negócio das empresas estatais – foi essa a sua limitação, na prática, no sistema original da Lei 11.445/2007 – para se constituir em uma técnica de estruturação das concessões regionais, isto é, projetos de desestatização que diminuem custos de transação, proporcionam economias de escala, permitem soluções de projeto mais econômicas, evitam o desatendimento de determinados municípios, enfim, incrementam a atratividade à luz dos valores perseguidos em mercados competitivos e sem abrir mão de certos objetivos de política pública. A prestação regionalizada erige-se, assim, em autêntico instituto de direito econômico, que transcende os limites do direito administrativo, oferecendo ao formulador de políticas públicas pautas seguras para o exercício de suas funções criativas.

Evidentemente, nem tudo são flores. A prestação regionalizada, sob o Novo Marco, depende de alguns aparatos institucionais que ainda estão em desenvolvimento. Como veremos ao longo deste artigo, concentrar as titularidades dos serviços de saneamento básico sob a figura de um único poder concedente, por meio das modalidades de regionalização previstas em lei, continua sendo um desafio importante. Embora acreditemos que a autonomia municipal não seja violada por tais modalidades, é de se esperar questionamentos sob um ordenamento constitucional promotor das competências locais, que pouco soube tutelar o conceito jurídico de interesse comum dos entes federativos participantes das regiões legais. Por mais que haja compulsoriedade dos municípios na participação em regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, as lacunas e incertezas a respeito da governança interfederativa, insuficientemente resolvidas (e ainda assim apenas em 2015, quase trinta anos após a promulgação da Constituição Federal) pelo Estatuto da Metrópole, deixam um amplo espaço para o voluntarismo e o oportunismo de lideranças políticas que não estão necessariamente comprometidas com as melhores políticas públicas. Por seu turno, as formas não compulsórias de regionalização, consistentes nos consórcios públicos e nos convênios de cooperação, pouco mudaram sob o Novo Marco e continuam enfrentando obstáculos para sua implementação. Por fim, as novas formas de regionalização, concebidas pelo Novo Marco, que têm um caráter híbrido de compulsoriedade e voluntariedade, concernentes às unidades regionais de saneamento e aos blocos de referência, provavelmente serão utilizadas apenas burocraticamente: os estados efetivamente comprometidos em regionalizar a prestação dos serviços de saneamento básico tenderão a se servir do planejamento metropolitano ou microrregional, do que, aliás, já se tem precedentes independentemente das atualizações legislativas.

Não se deve menosprezar o passo relevante na reconfiguração da prestação regionalizada sob o Novo Marco, todavia, igualmente importa reconhecer que, na perspectiva jurídico-institucional, estamos em uma etapa relativamente inicial de um extenso percurso a ser trilhado. Fomentar eficiências típicas de um mercado competitivo no setor de saneamento básico, que teve por política pública, por mais de uma década, a consolidação de monopólios, convidará os juristas a se reposicionarem não apenas no espectro ideológico, mas, sobretudo, nos quadrantes do direito positivo.

2.Regionalização dos Serviços Públicos

A regionalização dos serviços públicos é um aspecto particular – em que pese, talvez, o mais importante e o mais descuidado pela experiência jurídica até o momento – da formação das regiões (lato sensu) legais. O conceito emerge do art. 25, § 3º, da Constituição Federal, que estabeleceu ser competência dos estados a instituição, mediante lei complementar estadual, de “(...) regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum”. O dispositivo deu as bases para a elaboração jurídica, ainda muito latente, todavia, dos conceitos de interesse comum e de funções públicas de interesse comum.

A jurisprudência constitucional acerca desses conceitos e de seu conteúdo normativo ainda está em desenvolvimento, mas já permitiu que o Estatuto da Metrópole definisse função pública de interesse comum como “política pública ou ação nela inserida cuja realização por parte de um Município, isoladamente, seja inviável ou cause impacto em Municípios limítrofes”. A formação das regiões legais – regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões – resulta, assim, de uma necessidade comum ou regional. Previamente à formação das regiões, há uma pluralidade de titularidades de funções públicas – entre as quais está a prestação dos serviços públicos – que consiste em obstáculo ou para servi-las concomitantemente em ponto ótimo de eficiência alocativa, ou para alcançar um patamar de coordenação em áreas comuns, ao lado das áreas estritamente individuais ou locais. A analogia com um condomínio é praticamente perfeita: para que todos os condôminos possam viver melhor é necessário que o síndico e o zelador cuidem das áreas comuns, as quais, aliás, restariam desatendidas, não fosse a estrutura administrativa de promoção da comunidade e da cooperação.

A questão jurídica, em termos simplistas, é exatamente a quem compete, nas regiões legais, as posições de síndico e de zelador, tal qual em um condomínio. É necessário buscar um equilíbrio entre a fragmentação e a aglutinação de interesses federativos, o que leva à definição de uma entidade materialmente competente para o exercício das funções públicas voltadas ao seu atendimento. O mesmo Estatuto da Metrópole criou o conceito de governança interfederativa das funções públicas de interesse comum, compreendendo, no mínimo (art. 8º): instância executiva composta pelos representantes do Poder Executivo dos entes federativos integrantes das unidades territoriais urbanas; instância colegiada deliberativa com representação da sociedade civil; organização pública com funções técnico-consultivas; e sistema integrado de alocação de recursos e de prestação de contas.

As instâncias executiva e colegiada da estrutura de governança interfederativa criada para atender às funções públicas de interesse comum são particularmente desafiadas quando se trata especificamente da prestação de serviços públicos de interesse comum (entre todas as demais funções públicas presentes na regionalização). Ao lado de simples atos materiais, ínsitos às noções de planejamento e organização, a prestação de serviços públicos pressupõe e também põe atos normativos, que vinculam em longo prazo, em decisões que não podem ulteriormente ser simplesmente revistas sem consequências jurídicas e práticas que afetam significativamente os atores envolvidos.

O Novo Marco não atacou frontalmente o desafio. Embora seja o primeiro dado legislativo no Brasil que dissecou, entre as funções públicas de interesse comum, a prestação (comum ou regionalizada) dos serviços públicos, ele não foi suficientemente assertivo sobre se, e em que medida, a instância executiva ou a instância colegiada, ou ambas, da estrutura de governança interfederativa se torna o Poder Concedente dos serviços públicos de interesse comum.

É verdade que, com o Novo Marco, o art. da Lei 11.445/2007 passou a enunciar:

Exercem a titularidade dos serviços públicos de saneamento básico:

I – os Municípios e o Distrito Federal, no caso de interesse local;

II – o Estado, em conjunto com os Municípios que compartilham efetivamente instalações operacionais integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, instituídas por lei complementar estadual, no caso de interesse comum. (...)

A lei traduziu, assim, a concepção de que, instituída a regionalização, e demonstrado o compartilhamento de determinadas infraestruturas, o interesse comum modifica a própria competência material dos entes federativos no setor de saneamento básico. Os municípios deixam de ser isoladamente competentes para a prestação dos serviços públicos de saneamento básico em seus territórios, mas alcançam, em conjunto entre si e com o estado instituidor da região legal, a posição de consortes ou comunheiros na matéria. Em outras palavras, a lei buscou conferir o status de Poder Concedente a uma comunhão de entes federativos participantes, em papéis diversos, da região legal. Mas a quem compete a representação legal dessa comunhão?

O Novo Marco limitou-se a remeter essa pergunta ao Estatuto da Metrópole, o qual, entretanto, nunca pretendeu respondê-la, sobretudo, como se disse, na específica matéria dos serviços públicos de interesse comum, entre todas as demais funções públicas de interesse comum. O Estatuto da Metrópole sequer conhece a expressão serviço público. Nada obstante, a pergunta remanesce: quem é o Poder Concedente na região legal? Seriam as instâncias da estrutura de governança interfederativa? Tais instâncias têm personalidade jurídica? Ou caberia a tais instâncias criar uma pessoa jurídica, de direito público ou de direito privado, para o exercício da titularidade comum ou conjunta? A região legal dispensa ou depende de uma combinação com algum instrumento de gestão associada, como um consórcio público ou um convênio de cooperação?

Não parece haver dúvida de que a regionalização das funções públicas, dado o interesse comum a elas subjacentes, no figurino legal do Novo Marco, procurou tratar especificamente da prestação de serviços públicos de interesse comum, sob o conceito de prestação regionalizada. Quando delegada por meio de concessão ou permissão, a prestação regionalizada assume o modelo da concessão regional. Quem será, entretanto, seu Poder Concedente?

Houve todo um esforço, do Novo Marco, para afirmar que só existe um Poder Concedente na prestação regionalizada, naquela tendência de concentração das titularidades sob a figura de uma única autoridade, de unificação das titularidades dos serviços públicos de saneamento básico ou, ainda, de simplificação quantitativa das autoridades materialmente competentes pela prestação dos serviços públicos. Impossível ignorar, porém, a lacuna sobre a definição dessa autoridade única, concentrada, simplificada, representante legal da comunhão de entes federativos participantes da região legal.

Há, adicionalmente, uma segunda lacuna, talvez mais grave e difícil de superar. Identificado o representante legal da comunhão de entes federativos participantes da região legal, questiona-se como se dá o processo de formação da sua vontade. Cada município participante tem um voto válido igual aos demais? Quanto vale o voto do estado, que compartilha a titularidade dos serviços de saneamento nas regiões legais? Como solucionar os impasses oriundos das deliberações em que não houver unanimidade ou consenso? O conteúdo da governança interfederativa está vazio, e o seu desenho não é simples de ser preenchido. O Novo Marco não ofereceu qualquer diretriz a esse respeito.

Após abordar a antítese da regionalização dos serviços públicos – que consiste na municipalização dos mesmos serviços públicos –, seus fundamentos econômico-jurídicos e o reconhecimento de sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal (que serão os objetos centrais deste capítulo), passaremos, nos capítulos seguintes, a indicar as modalidades legais de regionalização e, sobretudo, como elas podem suprir as inconsistências delineadas nessa breve introdução.

2.1.Contextualização

A antítese da regionalização dos serviços públicos consiste na municipalização dos mesmos serviços públicos. A Constituição Federal atribuiu aos municípios, na forma do art. 30, V 2 , a competência para organizar e prestar diretamente, ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços de interesse local, incluído expressamente o transporte coletivo, em relação ao qual se reconheceu o “caráter essencial”.

A par do transporte coletivo, do qual a Constituição Federal sublinhou a essencialidade, não houve a designação expressa das atividades que compõem o objeto das competências atribuídas pelo art. 30, V, em contraposição às competências da União que estão expressamente dispostas no art. 21 da Constituição Federal.

Por força do mencionado dispositivo constitucional, o atributo do “interesse local” encerra o conjunto de atividades que se inserem no âmbito de competência material dos municípios atinente à prestação dos serviços públicos. A isenção da Constituição Federal quanto à enumeração dos serviços públicos de competência dos municípios (diferentemente do que ocorre com a União), ainda que restringido àqueles identificados como de interesse local, teve como efeito a liberdade do legislador para determinar os serviços sob a incumbência dos municípios.

Assim, partindo de uma concepção formal 3 do regime de serviços públicos, e em vista da discricionariedade franqueada ao legislador, serviços não definidos expressamente como serviços públicos pela Constituição Federal podem ser assim estabelecidos por lei ou pela constituição de outros entes federativos. No caso dos serviços públicos prestados pelos municípios, a indeterminação do termo “interesse local” tem justificado a criação de diversos serviços públicos municipais pelo legislador.

No que tange especificamente ao saneamento básico, embora a Constituição Federal tenha desenhado um complexo quadro de competências envolvendo a União, os estados e os municípios 4 no planejamento, regulação e execução dos serviços, não estabeleceu claramente sob que esfera...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259512/13-notas-sobre-a-prestacao-regionalizada-dos-servicos-publicos-de-saneamento-basico-o-novo-marco-regulatorio-do-saneamento-basico-ed-2021