O Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico - Ed. 2021

15. Da Política Pública de Saneamento Básico no Novo Marco Regulatório - 6ª Seção da Política Pública de Saneamento Básico

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6ª Seção Da Política Pública de Saneamento Básico

Autores:

PERCIVAL JOSÉ BARIANI JUNIOR

Mestre em Direito Administrativo pela PUC-SP. Advogado. Sócio e Chief Legal Officer do Dal Pozzo Advogados.

PAULO HENRIQUE TRIANDAFELIDES CAPELOTTO

Advogado e Sócio em Brasília do Dal Pozzo Advogados.

1.Planos de saneamento básico

1.1.Panorama constitucional

A Lei nº 11.445 1 , quando de sua promulgação, em 05 de janeiro de 2007, trouxe, como uma das novidades legislativas, a disciplina pormenorizada a respeito do planejamento dos serviços públicos de saneamento básico. Até então, a legislação setorial 2 não dispensava tratamento adequado a essa etapa tão importante da definição da política pública que será adotada e exigida para a prestação de determinado serviço público.

Com efeito, muito em virtude da necessidade de investimentos robustos no setor para se atingir a universalização dos serviços e de se conferir segurança jurídica e previsibilidade aos contratos, a Lei nº 11.445, de 2007 preocupou-se em orientar a atuação do gestor na fase de planejamento dos serviços públicos de saneamento básico, impondo-lhe obrigações e exigindo a definição prévia de metas de qualidade, econômicas e sociais, as quais devem ser retratadas, posteriormente, no contrato e cujo cumprimento será fiscalizado por uma entidade reguladora autônoma.

A nova disciplina legal não descuidou dessa matéria e trouxe algumas inovações, mantendo as principais disposições e aperfeiçoando outras, de forma a estabelecer parâmetros e critérios para que o planejamento a ser realizado pelos entes federados seja apto a garantir o atendimento das metas de universalização e de qualidade da prestação dos serviços.

São essas disposições que serão objeto de análise no presente capítulo, em especial o denominado Plano de Saneamento Básico, instrumento que, nos termos da Lei nº 11.445, de 2007, traz materialidade e concretude ao planejamento dos serviços públicos de saneamento básico.

É importante destacar, de início, que o dever de planejamento dos serviços de saneamento básico possui assento constitucional. Interessa, nesse aspecto, o disposto no art. 21, incisos IX e XX, da Carta Maior, que trata das competências materiais da União, cabendo-lhe “elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social” e “instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos”.

Essas competências envolvem, em linhas gerais, a formulação de uma política pública para orientar e organizar a atividade administrativa para o alcance das finalidades almejadas, bem como a instituição de diretrizes, que são os parâmetros e objetivos gerais da atuação administrativa de todos os entes federados no campo do saneamento básico.

A Lei nº 11.445, de 2007, reservou um capítulo específico para a Política Federal de Saneamento Básico e para estabelecer as diretrizes dos serviços, que devem servir de parâmetro para atuação da União nesse campo. Essa Política Federal inclui: a elaboração do Plano Nacional de Saneamento Básico – PLANSAB, sob a coordenação do Ministério do Desenvolvimento Regional, com vistas a traçar os objetivos e metas nacionais e regionais; a instituição do Sistema Nacional de Informações em Saneamento Básico – SINISA, com dados sobre condições dos serviços, eficiência dos prestadores, estatística sobre oferta e demanda, dentre outras informações relevantes; e a criação do Comitê Interministerial de Saneamento Básico – CISB, que assegurará a implementação da política federal para o setor, como será visto detidamente mais à frente.

O fato de a Constituição atribuir à União a competência para elaborar plano nacional não significa que os Estados e Municípios também não devam, no âmbito de suas atuações, realizar o planejamento dos serviços e elaborar o plano respectivo. A Lei nº 11.445, de 2007, expressamente impõe essa obrigação a esses entes da Federação.

Aliás, essa competência dos Estados e dos Municípios pode ser extraída do art. 23, incisos VI e IX, da Constituição Federal, que, ainda no que concerne às competências materiais dos entes federados, atribui à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a competência comum de “proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas”, atividades relacionadas com o saneamento básico, e “promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico”.

Parece-nos que essa competência constitucional de promover programas para melhoria das condições de saneamento básico engloba a função de planejamento, até porque essa função é inerente ao Poder Público, quer seja como prestador de serviço, quer seja como fiscalizador.

Exposto o panorama constitucional a respeito das competências reservadas a cada ente federativo no que concerne ao saneamento básico, temos que, de forma geral, a Constituição Federal de 1988 atribui a todos os entes federativos competências para legislar sobre saneamento básico e promovê-lo, considerando sua relevância social para a saúde pública, direito universal e devidamente assegurado a todos os cidadãos, bem como para o meio ambiente sustentável.

1.2.Os Planos de Saneamento Básico

A formulação de uma política pública e a instituição de diretrizes fazem parte da função de planejamento estatal dos serviços públicos de saneamento básico, sendo que a Lei nº 11.445, de 2007, confere ao Plano de Saneamento Básico papel de destaque, pois é ele que dará concretude a essa política pública.

Tal é a importância conferida pela norma ao plano de saneamento básico que sua existência é condição de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação dos serviços públicos de saneamento básico, nos termos do art. 11, inciso I, sendo que a formulação da política pública, na qual se encontra a atividade de elaboração do plano, é de responsabilidade do titular dos serviços.

Considerando as disposições do art. da Lei nº 11.445, o titular dos serviços pode ser: o Município e o Distrito Federal, no caso de interesse local, e o Estado em conjunto com os Municípios, na hipótese de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, além das hipóteses de prestação regionalizada dos serviços públicos de saneamento básico.

Ainda que a redação anterior da Lei não estabelecesse a titularidade do Município, seu fundamento decorre do art. 30, inciso V, da Constituição Federal, que disciplina a competência desse ente federado para organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão e permissão, os serviços públicos de interesse local. Assim, nos casos em que o Município não pertença a região metropolitana ou não integre consórcio público, ele continua responsável, exclusivamente, por definir a política pública e elaborar o plano de saneamento básico.

No entanto, a redação anterior do artigo 15 da Lei nº 11.445, de 2007, revogado pela Lei nº 14.026, de 2020, não era suficientemente clara a respeito do ente competente para elaborar o plano de saneamento em caso de prestação regionalizada dos serviços e não regulava a hipótese de existência simultânea de planos regional e municipal, limitando-se a determinar, no inciso III do art. 14, que a “compatibilidade de planejamento” era uma característica desse tipo de prestação.

Tendo em vista que, na hipótese de prestação regionalizada dos serviços, a Lei definiu que a titularidade é compartilhada entre o Estado e os Municípios, a nova redação do art. 17, em que pese preservar, acertadamente, a competência do Município integrante de uma estrutura de prestação regionalizada 3 para elaborar seu próprio plano, determinou a prevalência do plano regional, elaborado pelo Estado e pelos Municípios, sobre o municipal.

A existência de plano regional continua sendo facultativa, mas a sua elaboração por uma estrutura de prestação regionalizada desincumbe o Município dessa obrigação.

Por certo, tais disposições trazem mais clareza na disciplina de elaboração e coexistência de planos de saneamento básico em estruturas de prestação regionalizada e estão em consonância com a nova disciplina de titularidade dos serviços.

Tanto os planos municipais quanto os regionais podem contemplar um ou mais serviços, sendo que na hipótese de haver mais de um plano é dever do titular realizar a compatibilização deles.

Além disso, eles podem ser elaborados com base em estudos e informações fornecidas pelos prestadores de serviços, o que já era admitido anteriormente. Nesse ponto, não há novidades na lei, mas nunca é demais observar que o plano dá concretude a uma política pública e, por isso, é atividade de competência exclusiva do Chefe do Poder Executivo, indelegável, portanto.

Isso não significa que o titular dos serviços não possa contratar especialistas para elaborar os estudos e fornecer o diagnóstico dos serviços e demais elementos necessários para orientar a prestação do serviço adequado e a universalização do acesso. Esse tipo de contratação, inclusive, sempre foi recorrente, haja vista a complexidade técnica desses estudos.

Esses estudos, contudo, para se tornarem o Plano de Saneamento Básico, devem ser submetidos ao crivo do titular, a quem compete analisa-lo criticamente, submetê-lo a audiência ou consulta pública, de forma a permitir o amplo acesso e participação da população, e, então, aprova-lo, a teor da nova redação do § 1º do artigo 19 da Lei nº 11.445, de 2007.

Destaque-se, por oportuno, que, ainda que não houvesse grandes discussões a respeito da desnecessidade de aprovação do plano de saneamento por meio de lei, haja vista a sua natureza de atividade de planejamento, consoante ao anteriormente apontado, essa nova redação extirpa qualquer dúvida, indicando que a aprovação dos planos de saneamento básico se dará por “ato dos titulares”, veiculado, em regra, por meio de Decreto do Chefe do Poder Executivo.

Permanece inalterado o dispositivo que trata do conteúdo e abrangência dos planos de saneamento, cujo requisitos mínimos são:

Art. 19. (...)

I – diagnóstico da situação e de seus impactos nas condições de vida, utilizando sistema de indicadores sanitários, epidemiológicos, ambientais e socioeconômicos e apontando as causas das deficiências detectadas;

II – objetivos e metas de curto, médio e longo prazos para a universalização, admitidas soluções graduais e progressivas, observando a compatibilidade com os demais planos setoriais;

III – programas, projetos e ações necessárias para atingir os objetivos e as metas, de modo compatível com os respectivos planos plurianuais e com outros planos governamentais correlatos, identificando possíveis fontes de financiamento;

IV – ações para emergências e contingências;

V – mecanismos e procedimentos para a avaliação sistemática da eficiência e eficácia das ações programadas.

Ve-se que as disposições contidas no supramencionado artigo são gerais e amplas, abrangendo uma variada gama de informações que devem estar contempladas no plano como forma de orientar a política pública e a prestação dos serviços. Essa generalidade, contudo, não significa ampla liberdade para o titular dos serviços disciplinar muitas dessas questões, visto que há na Lei a definição de alguns critérios de observância obrigatória.

Destacamos, no sentido de requisitos obrigatórios, as metas de universalização dos serviços previstas no artigo 11-B, que devem ser atendidas até o dia 31 de dezembro de 2033. Também a estrutura de remuneração e cobrança dos serviços já vem delimitada, nos termos do art. 30. A forma de prestação dos serviços é outro aspecto já definido pela Lei, sendo obrigatória a licitação no caso de prestação indireta dos serviços, vedada a celebração de contratos de programa.

A opção legislativa pela desestatização dos serviços públicos de saneamento básico é bastante clara e permeia toda a norma. O artigo 19, parágrafo único, da Lei nº 14.026, de 2020, por exemplo, confere “status” de plano de saneamento aos estudos que fundamentem a concessão ou privatização, desde que atendam aos requisitos legais. Aqui apenas cabe a lembrança de, ainda que se elevem ao referido “status”, a sua validade depende da aprovação pelo titular.

No mesmo sentido, o artigo 13, § 3º, da referida norma legal, confere prioridade na obtenção de recursos públicos federais para a elaboração do plano aos Municípios que já tiverem aprovado a concessão ou a privatização dos serviços.

Em suma, a Lei nº 11.445, de 2007, que já era exaustiva em disposições de cunho técnico, econômico e social, que direcionavam o planejamento para a adoção de soluções específicas, ficou ainda mais minuciosa, conforme exposto anteriormente, reconhecendo a relevância e a complexidade do tema 4 .

Ademais, deve-se dizer que andou bem a Lei, em sua nova redação, ao permitir que os Municípios com população inferior a 20.000 habitantes 5 elaborem planos com menor nível de detalhamento. Isso porque, o custo bastante elevado e a substancial complexidade técnica envolvidos na elaboração do plano com a observância de todos critérios exigidos pela Lei nº 11.445, de 2007 acabou, na prática, por inviabilizar, em muitas situações, o cumprimento da obrigação pelos titulares, impactando negativamente a prestação do serviço adequado e, sobretudo, a universalização do acesso.

A ausência do plano dificultava o acesso aos recursos, no caso de prestação direta, e não trazia segurança jurídica ao investidor privado, a justificar a delegação por meio de concessão comum e Parcerias Público-Privadas. A elaboração de um plano simplificado parece ser alternativa bastante viável e que vai ao encontro do espírito que orientou a elaboração do novo marco legal.

Nos termos do art. 19 da Lei nº 14.026, de 2020, os titulares devem publicar os planos de saneamento básico até 31 de dezembro de 2022, sendo essa, inclusive, uma condição para o acesso aos recursos orçamentários da União ou aos recursos geridos ou administrados por órgão ou entidade da administração pública federal, conforme Decreto Federal nº 10.203, de 2020.

Inconteste que essa medida é salutar e exige dos titulares uma postura ativa para a definição da política pública de saneamento básico. No entanto, apenas a título de curiosidade, esse prazo encerrava-se, inicialmente, em 2013, posteriormente foi postergado para 2015, depois 2017, então para 2019 e, agora, para 2022. Isso, infelizmente, é uma demonstração da dificuldade de implantação de uma política pública de saneamento básico adequada, muito em virtude do descaso ou desinteresse dos titulares e dos poderes constituídos em enfrentar o problema e buscar as soluções.

Sem prejuízo dessa constatação, é de extrema importância a participação ativa e efetiva do Governo Federal, por intermédio da Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico – ANA, no suporte e apoio financeiro e técnico aos titulares, em especial aos Municípios de pequeno e de médio porte, a fim de que eles consigam dar integral cumprimento às disposições legais.

Os titulares também devem dar ciência à ANA dos dados referentes ao cumprimento do plano de saneamento básico, a fim de que as informações sejam inseridas no Sistema Nacional de Informações em Saneamento Básico – SINISA, como se verá mais adiante.

Por certo que com a publicação do plano a etapa de planejamento dos serviços está consolidada e permite a adoção pelo titular dos procedimentos especificados em lei para lhe dar concretude, bem como propicia que a entidade reguladora verifique e fiscalize o cumprimento de suas disposições pelos prestadores.

Neste contexto, deve-se dizer que o plano não é um fim em si mesmo, tratando-se de instrumento a ser utilizado para veicular, em determinado momento, os critérios e os parâmetros a serem necessariamente observados para o atendimento do interesse público que inspirou e norteou a sua elaboração. E, como é sabido, as necessidades e demandas dos serviços públicos de saneamento básico se alteram constantemente, uma vez que o incremento do desenvolvimento econômico e o crescimento populacional trazem impacto direto e proporcionalmente equivalente na prestação dos serviços.

Por essa razão é que a Lei nº 11.445, de 2007, já previa, em sua redação original, a obrigatoriedade de se realizar uma revisão periódica do plano em prazo não superior a 04 anos, a fim de que suas disposições fossem, necessariamente, revisitadas com certa frequência, garantindo-se tanto a prestação do serviço adequado quanto a manutenção das condições técnicas e econômicas do contrato.

O prazo de 04 anos, contudo, não se mostrou factível. Como já mencionado, o plano é um documento complexo, custoso e, por muitas vezes, demorado, pois há um processo a ser observado. Movimentar toda a máquina administrativa para fazer isso uma única vez já era bastante difícil, quanto mais exigir que isso fosse feito a cada 04 anos.

Ademais, a sanção para o descumprimento de tal obrigação era, no máximo, a impossibilidade de obter recursos federais ou captar financiamentos, o que não se mostrou efetiva para incutir no titular dos serviços o dever de observar o comportamento previsto na norma. Esses recursos, por vezes, não eram necessários ou eram captados uma única vez, sendo que se exigia o plano para viabilizar a captação do recurso, mas não para o efetivo recebimento das prestações ao longo tempo.

Assim, é bastante comum os planos estarem sem atualização há mais de 4 anos, o que, muito provavelmente, serviu de inspiração para a mudança do texto legal, de forma a estabelecer que a revisão ordinária do plano deve ocorrer em prazo não superior a 10 anos.

Com efeito, deve-se considerar que a medida tem por finalidade compatibilizar a obrigação legal com as peculiaridades nacionais e refletir os avanços necessários para a deseja universalização. A definição de um prazo maior parece se ajustar à realidade do planejamento da prestação dos serviços de saneamento e, por ser um limite, nada impede que o titular estipule prazo menor, caso entenda pertinente, considerando as peculiaridades da prestação.

Contudo, deve-se dizer ter se perdido a oportunidade de se estabelecer sanções mais severas para o descumprimento da obrigação, podendo, novamente, tornar-se letra morta, em prejuízo à política pública de saneamento básico.

2.Da definição da entidade reguladora

Assim como o Plano de Saneamento Básico,...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259514/15-da-politica-publica-de-saneamento-basico-no-novo-marco-regulatorio-6-secao-da-politica-publica-de-saneamento-basico