16. Aspectos Atinentes à Judicialização de Políticas Públicas e o Novo Marco Legal do Saneamento Básico - 6ª Seção da Política Pública de Saneamento Básico

Autor:

EVANE BEIGUELMAN KRAMER

Doutora em Direito Processual Civil pela USP. Sócia do escritório Dal Pozzo Advogados. Professora da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

1.Introdução: sobre a judicialização de Políticas Públicas

A expressão “judicialização de políticas públicas” tornou-se corrente no cotidiano dos Tribunais e adquiriu contornos relevantes para além do meio jurídico, sendo constante nos meios acadêmicos das ciências políticas, imprensa, e majorada com a ampliação do acesso à jurisdição desde a entrada em vigor da Constituição de 1988.

Mas, qual é, efetivamente, o significado que se imprime à expressão “judicialização”?

O Ministro Barroso delineia a expressão “judicialização”, dizendo que:

“(…) significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário. Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder para as instituições judiciais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais, que são o Legislativo e o Executivo. Essa expansão da jurisdição e do discurso jurídico constitui uma mudança drástica no modo de se pensar e de se praticar o Direito no mundo romano-germânico.” 1

Extrai-se da definição citada que judicialização é, portanto, um fenômeno jurídico-político de transferência de poderes, no caso, dos Poderes Legislativo e Executivo para o Poder Judiciário.

Essa maximização da jurisdição, que estende a sua competência por sobre os outros dois Poderes constituídos, encontra expressão naquelas circunstâncias em que se faz necessário corrigir distorções, a exemplo da omissão do Poder competente na adoção de determinada providência administrativa ou legislativa que, por dicção legal, deveria adotar. Especificamente nos “vácuos” de outros Poderes, a tutela jurisdicional é exercida em caráter supletivo e substitutivo, como é de rigor nas ações de preceitos cominatórios, para se obter um facere ou non facere. Sob esse viés, quiçá se possa dizer, nada haveria de extraordinário no exercício do poder jurisdicional em caráter substitutivo.

Entretanto, a ampliação da atividade jurisdicional, para se tornar um controlador ou, então, regulador judicial de políticas públicas, adquire um viés diferente da essência do poder jurisdicional e se engrandece em instrumentos como as Leis da Ação Popular e Ação Civil Pública, apresentando-se como “institutos normativos reguladores” da tutela de direitos difusos e coletivos e, assim, de atos e competências dos outros Poderes.

Antonio Araldo Dal Pozzo, em sua obra “Revisitando uma História Sem Fim: O Ministério Público em tempos de crise” 2 assinala, com sua capacidade excepcional para diagnosticar conflitos, que o germe do engrandecimento da judicialização das políticas públicas está no art. 129, III, da Constituição Federal:

“(...) o germe de uma crise eu pude divisar desde a promulgação da Constituição federal. Essa semente estava adormecida numa regra jurídica – que intimamente chamei de intrusa – a do atual inciso III do art. 129 (...) O problema, segundo eu entendia, estava em saber o que se iria, no futuro, entender pela expressão patrimônio público. Minha hesitação era justificada: havíamos desenvolvido um esforço descomunal para desligar o Ministério Público do Poder Executivo e agora essa expressão parecia insinuar uma religação, totalmente indesejada! Minha hesitação era justificada: havíamos desenvolvido um esforço descomunal para desligar o Ministério Público do Poder Executivo e agora essa expressão parecia insinuar uma religação, totalmente indesejada! (...) O ajuizamento de muitas ações civis públicas por ato de improbidade administrativa obteve imediato apoio da mídia e de grande parte da população (...).” 3 (grifos do original)

Assim, fortemente estimulado pelas iniciativas do Ministério Público (atualmente acrescidas pelas iniciativas da Defensoria Pública), o Poder Judiciário passou a, efetivamente, protagonizar inúmeras decisões na linha da intervenção em políticas públicas de outros Poderes. Em nossa tese de Doutorado, defendida na Universidade de São Paulo, nos idos de 2013, assinalamos:

“Protagonista de decisões qualificadas em debates como a edição da Súmula Vinculante nº 13 (...) ou então em virtude da decisão sobre a união homoafetiva – que viabilizou o reconhecimento da união estável entre duas pessoas do mesmo sexo ( ADI 4277 e APDF 132) – e, ainda, decidindo sobre a ‘descriminalização’ de atos públicos como a ‘Marcha da Maconha’ (ADPF 187), o Poder Judiciário desperta reações positivas da opinião pública, figurando como ‘o’ Poder entre os três Poderes do Estado, ator principal de soluções sobre aspectos fundamentais da sociedade que haviam sido relevados pelos demais.” 4

Com isso, o Poder Judiciário acabou por ocupar outros espaços, que superam a função de interpretação normativa e aplicação ao caso concreto, produzindo decisões políticas que atingem decisões que deveriam ser tomadas ou de alçada do Poder Executivo ou Legislativo.

Não se pode deixar de citar que a popularização da atuação jurisdicional, com os recursos de mass mídia, como a propagação por redes sociais e televisiva (TV Justiça), contribui, igualmente, para o engrandecimento dos espaços tomados pelo Poder Judiciário.

Colhe-se, ainda, da obra do Ministro Barroso, outros aspectos acerca da maximização do papel jurisdicional vis-à-vis, ao que o Ministro intitula de “desilusão” com os demais Poderes:

“Há causas de naturezas diversas para o fenômeno. A...