O Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico - Ed. 2021

17. As Competências Normativas Da Agência Nacional das Águas e Saneamento Básico (Ana) Em Razão do Advento da Lei Federal 14.026, de 2020, Modificativa do “Marco Legal” Do Saneamento

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7ª Seção Aspectos Regulatórios

Autor:

MAURÍCIO ZOCKUN

Professor de Direito Administrativo na PUC/SP (São Paulo-SP, Brasil). Livre-docente e Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP. Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP. Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo. Advogado. E-mail: mzockun@pucsp.br.

1.Introdução

1. Tem-se atribuído aos municípios o inexcusável dever constitucional de organizar e prestar o serviço público de saneamento básico. Isso se deve ao fato de o bem jurídico subjacente a essa noção qualificar-se como assunto de interesse local, atraindo a competência dessa atividade nos termos do art. 30, V, da Constituição da República 1 . Apenas na hipótese de criação de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, edificadas no seio de lei complementar aprovada pela Assembleia legislativa estadual 2 , a sobredita competência erige-se em favor do Estado. Isso se deve ao fato de o bem jurídico em apreço transmudar-se de interesse intramunicipal (ou local) para intermunicipal, deflagrando o nascimento da hipótese autorizadora do exercício da competência estadual para organizar a prestar o serviço de saneamento básico 3 .

Ao exercer a competência assinalada no art. 21, XX, da Constituição da República, o Congresso Nacional editou a Lei federal 11.445, de 2007, e previu as “diretrizes nacionais para o saneamento básico”. Sob o declarado propósito de atualizar “o marco legal do saneamento básico”, a Lei federal 14.026, de 2020, modificou a designação da Agência Nacional de Águas, acrescendo-lhe a expressão “Saneamento Básico”, atribuindo-lhe uma nova competência: a edição de normas de referência sobre o serviço de saneamento.

Eis o tema que passará a receber a nossa atenção.

2.Diretrizes constitucionais para o saneamento básico. Os confins do art. 21, XX, da Constituição da República

2. A Constituição da República outorga à União competência para veicular previsões normativas fixadoras das “diretrizes para o saneamento básico”. Nesse contexto, interessa-nos edificar (i) o conteúdo jurídico subjacente a esse instituto jurídico; e (ii) a natureza jurídica das normas editadas a esse propósito 4 .

3. Em inúmeras passagens, a Constituição da República prevê em favor das pessoas políticas a competência para edição de leis veiculadoras de “diretrizes”.

A União, por exemplo, pode legislativamente fixar as “diretrizes da política nacional de transportes”, o que atualmente se aperfeiçoa por meio dos arts. 35 a 36 da Lei federal 13.844, de 2019, cuja observância impõe-se aos Estados e municípios 5 .

À União compete, ainda, fixar as “diretrizes e bases da educação nacional”, nos termos do art. 22, XXIV, da Constituição da República. O alcance dessa espécie de competência legislativa da União restou induvidosamente fixado mais adiante no Texto Constitucional. Isto porque, no art. 24, IX, da Constituição da República, afiançou-se à União, Estados e Distrito Federal a competência legislativa concorrente para disciplinar a educação, caso em que ao Congresso Nacional cumpre editar normas gerais 6 . Logo, a Constituição da República assinala em suas múltiplas passagens que a competência legislativa da União para dispor sobre as “diretrizes” resulta, implicitamente, na competência para edição de normas gerais.

Bastariam esses fundamentos para justificar a ideia segundo a qual compete à União editar normas gerais sobre saneamento básico. Mas outros argumentos somam-se a esse. Com efeito, é induvidoso que o saneamento básico qualifica-se como função pública umbilicalmente associada à saúde humana 7 . A tutela desse bem jurídico – seja no plano legislativo, seja na concretização dos comandos normativos nele veiculados – é constitucionalmente cominada à concorrente, e cumulativa, competências legislativa e administrativa de todas as pessoas políticas 8 .

Desse modo, o denominado “marco legal” do saneamento básico – com as alterações recentemente veiculadas na Lei federal 14.026, de 2020 –, veiculam normas gerais sobre essa função estatal.

3.Conceito de norma geral (e a sua distinção de normas especiais)

4. Nesse contexto, qual o espectro de abrangência das normas gerais?

Segundo nos parece 9 , o artigo 24, § 1º, da Constituição da República, prescreve que, havendo competência concorrente entre as pessoas políticas para legislar sobre determinado plexo de relações intersubjetivas, a lei produzida pelo Poder Legislativo da União veiculará normas gerais sobre o tema.

A expressão normas gerais é empregada de forma plurissignificativa na linguagem da Ciência do Direito. Deveras, se pretendermos classificar as normas jurídicas a partir de sua estrutura (um dos possíveis critérios classificatórios existentes) teremos normas jurídicas gerais, abstratas, concretas e individuais.

Ocorre que esse juízo é imprestável para apartar as normas gerais das demais espécies veiculadas no ordenamento jurídico. É que qualquer uma delas poderá ser uma norma geral à luz da classificação estrutural apontada anteriormente. Dessa forma, a dessemelhança entre elas prevista constitucionalmente não reside nesse elemento classificatório.

5. Daí porque usualmente qualificam-se como normas gerais as normas jurídicas que veiculam em seu conteúdo mandamentos (i) genéricos a serem observados inexoravelmente por ulteriores atos normativos que pretendam dispor, total ou parcialmente, a respeito do plexo de direitos e obrigações de sujeitos de direitos advindo das possíveis relações jurídicas que tenham por objeto certo bem juridicamente tutelado e (ii) que podem ser aplicados de maneira uniforme e indistinta nas localidades em que se verifique o surgimento de relações jurídicas decorrentes de suas disposições obrigatórias 10 .

A esses predicados soma-se outro, identificado por Celso Antônio Bandeira de Mello, que nelas incluiu o dever de (iii) estabelecer um padrão mínimo de conduta a ser observado por todos os entes políticos, fixando elementar e irredutível plexo de garantias 11 , sem, contudo, exaurir o seu objeto 12 .

6. Sob essa perspectiva, as normas gerais são normas de produção normativa ou normas de estrutura que, adicionalmente, disciplinam o mínimo essencial do tema por elas legislado. Deste modo, qualificam-se como normas especiais os comandos prescritivos que pretendem disciplinar o comportamento humano em vista dos padrões ditados nas normas gerais 13 , campo especialmente relevante na disciplina normativa relacionado ao saneamento básico em relação aos Estados, Distrito Federal e municípios.

Com efeito, segundo preceitua o art. 24, §§ 2º e , da Constituição da República, no lícito campo de tratamento normativo do saneamento básico por meio de normas gerais, o Congresso Nacional pode (i) exaurir a sua competência, caso em que as demais pessoas políticas podem legislar de modo suplementar; ou (ii) não esgotar, total ou parcialmente, a sobredita competência, caso em que as demais pessoas políticas poderão, respectivamente, legislar de modo pleno ou suplementar.

7. Foi nesse último campo que obrou a Lei federal 11.445, de 2007, que, em sua primitiva redação, nada dispôs sobre a competência para o exercício da função normativa primária volvida à regulaçãonacional da prestação do serviço público de saneamento básico.

Com efeito, a redação original dessa lei conferia às “entidades reguladoras” estaduais e municipais a competência para o pleno exercício dessa função normativa primária 14 afeta à prestação desses serviços. Mas não foi só.

Além disso, essa Lei também previu a possibilidade de essa competência normativa primária ser delegada à entidade reguladora integrante de outra esfera a regulação da prestação desses serviços públicos (art. 23, § 1º). É dizer: os municípios – pessoas políticas a quem ordinariamente se atribuiu a titularidade do serviço público de saneamento – podem delegar ao Estado (ou a outro município) a competência para regular a prestação desse serviço.

8. Esse panorama foi substancialmente alterado com o advento da Lei federal 14.026, de 2020, que fixou em favor da ANA a prerrogativa para o exercício dessa regulação nacional, cujos atos normativos produzidos a esse propósito são de observância cogente pelas demais pessoas políticas. Aliás, a exteriorização dessa nova competência da ANA está pedagogicamente estampada na alteração da própria denominação dessa agência reguladora federal: de Agência Nacional de Águas, essa autarquia passou a ser denominada de Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico.

Mais do que uma modificação de nome, a alteração empreendida estampa a concreta mutação da competência normativa prevista em favor da ANA: a regulação nacional em matéria de saneamento básico.

É sobre essa competência que passamos a nos debruçar.

4.Regulação e regulamentação

9. A Constituição da República emprega o vocábulo regulação para designar a competência conferida ao Estado para produzir ato jurídico 15 veiculador do comando normativo primário 16 ou secundário 17 , esse último volvido à fiel execução da lei. Em algumas passagens da Constituição da República aglutina-se sob esse rótulo tanto a função normativa primária como a secundária 18 . Daí poder-se afirmar a existência de regulação normativa primária 19 e regulação normativa secundária 20 .

Não vemos nessa regulação normativa primária uma hipótese de transferência de competência normativa parlamentar para inovar o ordenamento jurídico ou mesmo quebra do princípio da legalidade 21 . Como assinalamos anteriormente, entendemos ser hipótese de sujeição especial que, delimitando os confins da legalidade constitucionalmente fixada, autoriza a inovação do ordenamento jurídico de modo inaugural 22 .

10. Já a competência regulamentar (ou regulamentação) consiste na prerrogativa de editar atos normativos secundários, volvidos à fiel execução da lei. Nesse contexto, o exercício da competência regulamentar impõe-se como um dever, sem o que não se viabiliza o desempenho da denominada função regulamentar ou função regulamentadora 23 .

Percebe-se, pois, haver coincidência entre os conceitos de regulação normativa secundária e competência regulamentar: eles designam um mesmo objeto. Por essa razão, reserva-se o conceito de regulação aos casos de regulação normativa primária.

11. Nesse contexto, as agências reguladoras podem ser investidas tanto na prerrogativa para realizar a regulação como para regulamentar 24 , sendo que, na primeira hipótese, os confins daquela competência devem estar delineados em lei 25 . A essa dúplice competência atribuída às agências reguladoras tem-se referido como poder normativo 26 .

5.Competência da ANA para editar regulação normativa primária e nacional sobre o saneamento básico

5.1.Competência normativa para regulação nacional

12. Ao nosso juízo, com o advento da Lei federal 14.026/2020, a...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259516/17-as-competencias-normativas-da-agencia-nacional-das-aguas-e-saneamento-basico-ana-em-razao-do-advento-da-lei-federal-14026-de-2020-modificativa-do-marco-legal-do-saneamento