O Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico - Ed. 2021

19. Novo Marco do Saneamento e a Atividade Regulatória - 7ª Seção Aspectos Regulatórios

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Autores:

CRISTIANA FORTINI

Doutora em Direito Administrativo pela UFMG. Professora da UFMG e da Faculdade Milton Campos. Vice-Presidente do IBDA. Diretora Regional (MG) do IBEJI.

ADRIANA DA COSTA RICARDO SCHIER

Doutora em Direito Público pela UFPR. Professora do Centro Universitário do Brasil – Unibrasil e do Instituto Romeu Felipe Bacellar. Presidente da Comissão de Serviços Públicos do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo. Vice-Presidente do Instituto Paranaense de Direito Administrativo. Pesquisadora no Grupo de Estudos Direito Administrativo e Estado Sustentável (DAES) – NUPECONST.

1.Aspectos gerais do novo Marco Legal do setor e a competência da Agência Nacional de Águas – ANA

Após tramitar por dois anos no Congresso Nacional, foi publicada a Lei 14.026/20, que estabelece uma série de mudanças na Lei 11.445/07, antes responsável pela disciplina básica do saneamento. 1

A Lei 14.026/20 não se limitou a alterar a antiga Lei de Saneamento. Também foram afetadas, embora em menor escala, as Leis 6.766/79, 8.666/93, 8.987/95, 11.107/05 e 9.984/00, essa última responsável pela criação da ANA, a denominada Agência Nacional de Águas, e por fixar-lhe as suas atribuições. Tem-se, assim, o novo Marco Legal do Saneamento no Brasil. 2

Os argumentos centrais a sustentar a edição de um novo conjunto de normas estão no extenso número de brasileiros sem acesso à coleta de esgoto e/ou à água tratada. 3 Modernização e universalização são as pretensões que justificariam o fomento à presença privada no setor. Mais que estimular o ingresso de atores privados, a Lei ainda veda os chamados contratos de programa 4 que, nos moldes do que previa a agora também modificada Lei de Consórcios Públicos, unia entes federados ou suas entidades para a execução do serviço público de saneamento por meio da delegação às empresas estatais do setor. 5

Empresas privadas e empresas estatais, pela nova regulamentação, participarão de licitação voltada à transferência da execução. Entende-se que a disputa favorecerá a expansão e o aumento da qualidade. Focada nisso, a Lei prevê que os contratos resultantes do certame devem prever metas a isso relativas, sob pena de nulidade. 6

Tratando-se de área de especial atenção, a atividade regulatória exerce relevante papel. 7 O presente Capítulo volta-se ao tema.

Como antes referido, a edição da Lei 14.026/20 alterou sensivelmente as competências da Agência Nacional de Águas – ANA, reconhecendo-lhe papel de protagonista na definição das diretrizes no setor. Essa é a temática do presente Capítulo, que pretende abordar as atribuições da ANA especificamente em relação à edição das normas de referência, focando-se na exigência de observância da Análise de Impacto Regulatório 8 – AIR, providência prevista pela nova lei seguindo a tendência já adotada pelo Marco Legal das Agências Reguladoras.

De fato, o art. da Lei 13.848/19, a Lei Geral das Agências Reguladoras, estabelece que a adoção e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral serão, nos termos do regulamento, precedidos de Análise de Impacto Regulatório (AIR), que dirá sobre os possíveis efeitos do ato pretendido. 9

O novo Marco Legal do Saneamento também está em consonância com o que prevê a Lei da Liberdade Econômica. 10 A Lei 13.874/19 inseriu a análise do impacto regulatório como medida importante a ser adequadamente tratada. O art. 5º determinou a realização da Análise de Impacto Regulatório antes da edição e de alteração de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados. Essa análise deve considerar os possíveis efeitos do ato normativo. Há de se considerar que a baliza da proporcionalidade, sob seus aspectos de necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, há de guiar a autoridade encarregada de exercer a competência normativa. 11

O aceno ao consequencialismo, que inspira todas as normas acima mencionadas, é perceptível pelo menos desde o advento da Lei 13.655/18, segundo a qual decisões estatais devem analisar as suas consequências práticas. Entre as decisões enquadram-se as de cunho normativo. Aliás, por produzirem efeitos abrangentes, dado que destinadas à coletividade ou a categorias de pessoas/entidades, o processo de elaboração de atos normativos deve ocupar-se ainda mais de considerar as repercussões das normas em gestação. Essa a temática a ser desenvolvida no item III do presente Capítulo.

Tais preceitos, especificamente no âmbito da atividade regulatória, são condizentes com os objetivos buscados pelas Agências Reguladoras. Com efeito, sabe-se que tais entidades foram criadas na tentativa de minimizar a influência política na fiscalização da execução de serviços públicos, bem como no controle da prática de atividades econômicas cruciais, garantindo-se, assim, maior transparência e estabilidade às relações travadas nessa seara. 12

Nesse cenário, a relevância do tema estudado decorre da necessidade de impor uma segurança jurídica maior às instituições, de implementar práticas de governança corporativa no setor regulatório – cada vez mais exigidas por investidores, sociedade e agentes púbicos – e de aperfeiçoar as normas jurídicas relativas à atuação da ANA, tomando-se, por referência, o ambiente do Estado Regulador.

No Brasil, tal modelo adveio após as reformas regulatórias da década de 1990, com a “criação das agências reguladoras independentes para o exercício de função de regulação e o Programa Nacional de Desestatizacao, que redefiniram o papel do Estado na economia”. 13

Em que pese carente de previsão expressa na Constituição da República (com exceção do disposto no art. 21, XI, em relação às áreas de telecomunicação e petróleo), pode-se entender que o constituinte deixou a estruturação dos entes reguladores à discricionariedade legislativa, ao contrário do que dispôs para as autarquias comuns, fundações e empresas estatais, expressamente previstas no texto constitucional, conforme art. 39, caput, da CR/88. 14

Assim, as agências reguladoras foram criadas por lei (art. 37, XIX, da CR/88), 15 sob a forma de autarquias, e são entidades com a típica função de regulação da prestação dos serviços públicos e de certas atividades econômicas.

Esse é papel que a nova legislação vem reforçar em relação à ANA, especificamente no recorte adotado neste Capítulo: sua atuação, na edição de normas de referência, deverá assegurar a prestação do serviço público adequado 16 e evitar o abuso do poder econômico, com o fito de sepultar a dominação de mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário de lucros, nos termos do art. 173, § 4º, da CR/88. 17

Assim, caberá à Agência Nacional de Águas – ANA, criada por meio da Lei 9.984/00, fixar normas de referência para os serviços de saneamento, a serem observadas pelos diversos atores envolvidos, com destaque para os municípios, titulares do serviço e as entidades responsáveis nas demais esferas de governo pela fiscalização e gerenciamento.

A ideia de centralizar a regulação básica/estrutural é amparada na tese de que se trata de medida necessária para a concretização dos objetivos que justificam a edição do marco legal. Nos termos do § 7º do art. 4º-A, a ANA zelará pela uniformidade regulatória do setor de saneamento básico e pela segurança jurídica na prestação e na regulação dos serviços, observado o disposto no inciso IVdo § 3º do mesmo artigo, que alude à possibilidade de adoção de métodos, técnicas e processos adequados às peculiaridades locais e regionais.

Com isso, deslocam-se para a ANA importantes atribuições regulatórias. Essa, inclusive, uma das alegações de inconstitucionalidade presentes na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6492, levada ao STF pelo PCdoB, PSol, PSB e PT. 18 O Ministro Luiz Fux, seu relator, negou a liminar requerida. No que toca à alegação de violação à autonomia municipal, diante da primazia da ANA, o Ministro alegou que a Constituição da República (art. 21, inciso XX) confere à União competência para instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano e menciona expressamente o saneamento básico. Nas palavras do Ministro: “A federação não pode servir de escudo para se deixar a população à míngua dos serviços mais básicos à sua dignidade, ainda que a pluralidade e as especificidades locais precisem ser preservadas”.

O debate, entretanto, está no início.

Em princípio, portanto, em cumprimento ao precitado art. 4º-A, a ANA instituirá normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico por seus titulares e suas entidades reguladoras e fiscalizadoras, observadas as diretrizes para a função de regulação estabelecidas na Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007.

As normas de referência, de que cuida o caput, estão mencionadas nos incisos do § 1º do referido art. 4º-A e dizem respeito aos mais importantes aspectos do saneamento, tema que será tratado no próximo item.

Assim, a regulação local há de considerar as normas de referência expedidas pela ANA, que funcionará, logo, como principal agente regulador. Os arts. 22 e 23 da Lei 11.445/07, alterados pela Lei 14.026/20, preservam a ideia de outros órgãos reguladores, todavia, premidos pelas regras “gerais” expedidas pela ANA. 19

Tal movimento centralizador, ainda que se compreendam as razões práticas, suscita relevante debate sobre a perda de autonomia municipal. Em princípio, parece ser possível sustentar a legitimidade de tais previsões da nova legislação em face do mencionado no art. 21, XX, da Constituição da República, que reconhece à União a competência para instituir diretrizes no setor de saneamento. Tais diretrizes, então, são fixadas pela nova lei e pelos regulamentos a serem expedidos pelo ente competente. 20 De igual forma, pode-se depreender da redação do art. 23, IX, da Constituição da República, a competência que detém a União para desempenhar competências materiais administrativas também no setor de saneamento. Nesse sentido, sustenta André Freire: “Recentemente, a Lei 14.026/2020 trouxe uma medida administrativa que tende a trazer um impacto positivo para o setor: a atribuição à Agência Nacional de Águas, a ANA, para estabelecer normas de referência em saneamento básico”. 21

De se notar que, nos moldes do art. 4º-B, a ANA manterá atualizada e disponível, em seu sítio eletrônico, a relação das entidades reguladoras e fiscalizadoras que adotam as normas de referência nacionais para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico, com vistas a viabilizar o acesso aos recursos públicos federais ou a contratação de financiamentos com recursos da União, ou com recursos geridos ou operados por órgãos ou entidades da Administração Pública federal, nos termos do art. 50 da Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007.

Ou seja, também sob essa ótica, a ANA exercerá importante papel porque o atendimento das normas é a chave dos cofres públicos federais.

O tema, certamente, demanda amadurecimento e a sua interpretação, de acordo com os moldes constitucionais, será em muito norteada pelas balizas definidas pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da precitada ADI e nas demais demandas levadas à sua cognição.

Seja como for, tem-se que o objetivo da renovação do Marco Legal do Saneamento é privilegiar o planejamento de longo prazo. E não há como separar esse planejamento da integração da atuação das agências reguladoras umas as outras, às agências estaduais, bem como aos órgãos de defesa da concorrência, de defesa do consumidor e do meio ambiente. Aqui, pretende o legislador integrar os diversos entes e sistemas jurídicos que atuam nos setores regulados, de forma a garantir a segurança jurídica e a articulação institucional em um campo de atuação comum.

Nos próximos itens, então, tratar-se-á das normas regulatórias de referência, a serem editadas pela ANA, e da necessidade de Análise de Impacto Regulatório para sua edição.

2.As disposições do novo Marco Legal do Saneamento Básico e as normas regulatórias de referência

Um dos tópicos de maior relevância no chamado novo Marco Legal do Saneamento, como referido, é o destaque concedido à Agência Nacional de Águas (ANA), entidade a qual...

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26 de Janeiro de 2022
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