O Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico - Ed. 2021

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19. Novo Marco do Saneamento e a Atividade Regulatória

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Autores:

CRISTIANA FORTINI

Doutora em Direito Administrativo pela UFMG. Professora da UFMG e da Faculdade Milton Campos. Vice-Presidente do IBDA. Diretora Regional (MG) do IBEJI.

ADRIANA DA COSTA RICARDO SCHIER

Doutora em Direito Público pela UFPR. Professora do Centro Universitário do Brasil – Unibrasil e do Instituto Romeu Felipe Bacellar. Presidente da Comissão de Serviços Públicos do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo. Vice-Presidente do Instituto Paranaense de Direito Administrativo. Pesquisadora no Grupo de Estudos Direito Administrativo e Estado Sustentável (DAES) – NUPECONST.

1.Aspectos gerais do novo Marco Legal do setor e a competência da Agência Nacional de Águas – ANA

Após tramitar por dois anos no Congresso Nacional, foi publicada a Lei 14.026/20, que estabelece uma série de mudanças na Lei 11.445/07, antes responsável pela disciplina básica do saneamento. 1

A Lei 14.026/20 não se limitou a alterar a antiga Lei de Saneamento. Também foram afetadas, embora em menor escala, as Leis 6.766/79, 8.666/93, 8.987/95, 11.107/05 e 9.984/00, essa última responsável pela criação da ANA, a denominada Agência Nacional de Águas, e por fixar-lhe as suas atribuições. Tem-se, assim, o novo Marco Legal do Saneamento no Brasil. 2

Os argumentos centrais a sustentar a edição de um novo conjunto de normas estão no extenso número de brasileiros sem acesso à coleta de esgoto e/ou à água tratada. 3 Modernização e universalização são as pretensões que justificariam o fomento à presença privada no setor. Mais que estimular o ingresso de atores privados, a Lei ainda veda os chamados contratos de programa 4 que, nos moldes do que previa a agora também modificada Lei de Consórcios Públicos, unia entes federados ou suas entidades para a execução do serviço público de saneamento por meio da delegação às empresas estatais do setor. 5

Empresas privadas e empresas estatais, pela nova regulamentação, participarão de licitação voltada à transferência da execução. Entende-se que a disputa favorecerá a expansão e o aumento da qualidade. Focada nisso, a Lei prevê que os contratos resultantes do certame devem prever metas a isso relativas, sob pena de nulidade. 6

Tratando-se de área de especial atenção, a atividade regulatória exerce relevante papel. 7 O presente Capítulo volta-se ao tema.

Como antes referido, a edição da Lei 14.026/20 alterou sensivelmente as competências da Agência Nacional de Águas – ANA, reconhecendo-lhe papel de protagonista na definição das diretrizes no setor. Essa é a temática do presente Capítulo, que pretende abordar as atribuições da ANA especificamente em relação à edição das normas de referência, focando-se na exigência de observância da Análise de Impacto Regulatório 8 – AIR, providência prevista pela nova lei seguindo a tendência já adotada pelo Marco Legal das Agências Reguladoras.

De fato, o art. da Lei 13.848/19, a Lei Geral das Agências Reguladoras, estabelece que a adoção e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral serão, nos termos do regulamento, precedidos de Análise de Impacto Regulatório (AIR), que dirá sobre os possíveis efeitos do ato pretendido. 9

O novo Marco Legal do Saneamento também está em consonância com o que prevê a Lei da Liberdade Econômica. 10 A Lei 13.874/19 inseriu a análise do impacto regulatório como medida importante a ser adequadamente tratada. O art. 5º determinou a realização da Análise de Impacto Regulatório antes da edição e de alteração de atos normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços prestados. Essa análise deve considerar os possíveis efeitos do ato normativo. Há de se considerar que a baliza da proporcionalidade, sob seus aspectos de necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito, há de guiar a autoridade encarregada de exercer a competência normativa. 11

O aceno ao consequencialismo, que inspira todas as normas acima mencionadas, é perceptível pelo menos desde o advento da Lei 13.655/18, segundo a qual decisões estatais devem analisar as suas consequências práticas. Entre as decisões enquadram-se as de cunho normativo. Aliás, por produzirem efeitos abrangentes, dado que destinadas à coletividade ou a categorias de pessoas/entidades, o processo de elaboração de atos normativos deve ocupar-se ainda mais de considerar as repercussões das normas em gestação. Essa a temática a ser desenvolvida no item III do presente Capítulo.

Tais preceitos, especificamente no âmbito da atividade regulatória, são condizentes com os objetivos buscados pelas Agências Reguladoras. Com efeito, sabe-se que tais entidades foram criadas na tentativa de minimizar a influência política na fiscalização da execução de serviços públicos, bem como no controle da prática de atividades econômicas cruciais, garantindo-se, assim, maior transparência e estabilidade às relações travadas nessa seara. 12

Nesse cenário, a relevância do tema estudado decorre da necessidade de impor uma segurança jurídica maior às instituições, de implementar práticas de governança corporativa no setor regulatório – cada vez mais exigidas por investidores, sociedade e agentes púbicos – e de aperfeiçoar as normas jurídicas relativas à atuação da ANA, tomando-se, por referência, o ambiente do Estado Regulador.

No Brasil, tal modelo adveio após as reformas regulatórias da década de 1990, com a “criação das agências reguladoras independentes para o exercício de função de regulação e o Programa Nacional de Desestatizacao, que redefiniram o papel do Estado na economia”. 13

Em que pese carente de previsão expressa na Constituição da Republica (com …

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15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259518/19-novo-marco-do-saneamento-e-a-atividade-regulatoria-7-secao-aspectos-regulatorios-o-novo-marco-regulatorio-do-saneamento-basico-ed-2021