O Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico - Ed. 2021

22. O Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico e os Modelos de Emparceiramento com a Iniciativa Privada: A Concessão e a Parceria Público-Privada

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9ª Seção Delegação dos Serviços de Saneamento Básico

Autores:

AUGUSTO NEVES DAL POZZO

Professor de Direito Administrativo e Fundamentos de Direito Público na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Mestre e Doutor em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Especialista em Direito do Estado pela PUC-SP. Pós-graduação executiva em Infrastructure in a Market Economy e Public Private Partnerships for Infrastructure pela Harvard Kennedy School. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura – IBEJI. Advogado, Parecerista e Sócio Fundador do Dal Pozzo Advogados.

RENAN MARCONDES FACCHINATTO

Mestre em Direito Administrativo pela PUC-SP. Especialista em Direito da Infraestrutura pela GVLaw/SP. Especialista em Direito Processual pela PUC-SP. Bacharel em Direito pela PUC-SP. Certified Public-Private Partnerships Professional (CP3P). Instrutor Acreditado do Programa de Certificação Internacional “Certified Public-Private Partnerships Professional – Foundation Level (CP3P-F)”. Membro Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo Sancionador – IDASAN. Membro do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura – IBEJI. Advogado e Sócio do Dal Pozzo Advogados.

1.Introdução

Os serviços de saneamento básico são, inegavelmente, fundamentais para que qualquer sociedade organizada possa prover condições mínimas de dignidade a seus cidadãos. Tradicionalmente, a expressão “saneamento básico” sempre esteve mais relacionada aos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário, mas, graças à Lei da Política Nacional do Saneamento Básico – a Lei Federal n. 11.445, de 05 de janeiro de 2007 –, o conceito de saneamento básico foi ampliado para incluir os serviços de limpeza urbana, manejo de resíduos sólidos e drenagem urbana também sob sua batuta. Todavia, apesar das inovações normativas significativas introduzidas em 2007, o País pouco avançou no cumprimento da tão sonhada meta de universalização, o que acabou por fomentar, justamente, novos debates sobre a necessidade de atualização do marco legal.

Embora a humanidade, historicamente, tenha sempre procurado soluções para o saneamento, especialmente para o abastecimento de água, no Brasil, os serviços de saneamento têm sua normatização institucionalizada, em caráter nacional, apenas com a sanção da Lei Federal n. 6.528, de 11 de maio de 1978, 1 após quase 10 anos de instituição do Plano Nacional de Saneamento – PLANASA, cuja liderança coube ao Banco Nacional de Habitação. Essa Lei objetivou prover regulamentação homogênea para os serviços em todo o território nacional. Seu Regulamento, introduzido pelo Decreto Federal n. 82.587, de 6 de novembro de 1978, por sua vez, consagrou o modelo centrado em companhias estaduais, cabendo ao BNH a regulamentação financeira e ao Ministério do Interior a regulamentação técnica dos serviços.

Os grandes propósitos, em 1978, nos termos da norma do artigo 2º do Decreto, consistiam em: eliminar o déficit de serviço e equilibrar oferta e demanda dos serviços de água e esgoto, alcançar a sustentabilidade financeira, a adequação da política tarifária, o desenvolvimento institucional das companhias estaduais e a implantação de programas de pesquisa tecnológica. 2 Naturalmente, a meta fundamental consistiria em universalizar a cobertura do serviço. 3 Passados, então, quase 40 anos desde a instituição do BNH (que ocorreu em 1968), os serviços ainda se encontravam muito distantes da meta, especialmente o de esgotamento sanitário. Nesse contexto é que sobreveio, então, em 5 de janeiro de 2007, a mencionada Lei Federal n. 11.445/2007.

Novamente, o objetivo era alcançar a almejada universalização. Os grandes avanços ficaram por conta: [i] da expansão do conceito de saneamento básico, com a inclusão dos já citados serviços de limpeza urbana, manejo de resíduos sólidos e drenagem, a consolidar uma visão mais abrangente e holística dos serviços; [ii] a adoção da técnica da regulação independente; e [iii] a instituição de diversos requisitos de validade específicos para os contratos de prestação de serviços de saneamento. Nos termos da norma introduzida no artigo 11, em sua redação original, os principais requisitos de validade dos contratos consistiam na existência da Plano de Saneamento Básico elaborado pelo titular, a elaboração de estudos técnicos de viabilidade, a existência de normas de regulação e fiscalização, a participação popular na construção do processo e a previsão de metas concretas de universalização.

Houve, naquele momento, um inegável incentivo normativo para a participação privada no saneamento. Além disso, o Marco de 2007 procurou trazer mais segurança jurídica, estabilidade e previsibilidade, justamente por conta da regulação independente e da obrigatoriedade de previsão de metas por meio dos Planos de Saneamento. Todavia, novamente, apesar do conteúdo avançado da Lei, já em 2018, mais uma vez, a cobertura do saneamento não demonstrou avanço significativo. De acordo com o diagnóstico do Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento – SINISA – para o ano de 2018:

Com relação à Figura 6.5, que apresenta a distribuição especial do índice de tratamento de esgoto coletado ao tratamento de esgoto coletado, observa-se que 1.580 municípios possuem percentual superior a 90,0%; 133 municípios estão na faixa de 60,1 a 90,0%; 98 municípios encontram-se na faixa de 30,0 a 60,0%; e 705 municípios possuem índice de tratamento inferior a 30%. Ainda, o mapa destaca os 1.531 municípios que responderam que não possuem rede coletora de esgotos, ou seja, que responderam o formulário simplificado, e 1.523 municípios que não possuem informação, sendo que 1.521 não responderam o SNIS no ano de 2018 e três municípios não tiveram o índice calculado por falta de informações. 4

Nesse mesmo ano de 2018, foi editada a Medida Provisória n. 844, que procurou introduzir inovações, em especial, a participação da Agência Nacional de Águas – ANA na condição de entidade emissora de normas gerais e homogêneas e um incentivo ainda maior à participação privada no setor. A norma não foi convertida em Lei. Em 2019, foi editada uma nova Medida Provisória, agora, a MP n. 868, que, em síntese, reintroduziu praticamente todas as normas que haviam sido inseridas no Marco de 2007 por meio da Medida Provisória anterior. Já nesse momento, nota-se um engajamento cada vez maior da sociedade no debate em favor da universalização do saneamento básico.

Mesmo assim, a MP 868 não foi convertida em Lei, mas, dessa vez, isso resultou na apresentação, pelo próprio Poder Legislativo, de Projeto de Conversão. Diversos projetos de Lei foram apresentados a partir daí até que, em 24 de junho de 2020, finalmente, o texto para o Novo Marco Legal para o saneamento foi aprovado pelo Senado e encaminhado para sanção presidencial. O texto, então, foi sancionado no último dia do prazo, inclusive, com a aposição de veto à norma de transição relativa aos contratos de programa e às situações de fato, o que será explorado mais adiante.

Enfim, em 15 de julho de 2020, foi promulgada a Lei Federal n. 14.026, que introduziu diversas modificações normativas com o foco de atualizar o arcabouço legal brasileiro de modo mais amplo. 5 As novas normas são ainda mais arrojadas em busca da universalização. Dessa vez, o legislador optou por ponderar, concretamente, o prazo para tanto. A regra jurídica introduzida no novo artigo 11-B da Lei 11.445/2007 determina que os serviços de saneamento atendam a 99% (noventa e nove por cento) de cobertura de água potável e 90% (noventa por cento) de cobertura para o tratamento de esgotos até o ano de 2033.

Para tanto, chega-se ao tema central destas breves reflexões: a introdução de mecanismos normativos de indução à participação mais efetiva da iniciativa privada, especialmente, no que diz respeito aos modelos de contratação de parcerias público-privadas (em sentido amplo, considerando a concessão comum). O foco desta análise consistirá em propor uma incursão inicial na interpretação das novas normas, que foram muito bem recebidas pelo mercado privado de infraestrutura. Com isso, passa-se ao tema.

2.Técnicas contratuais de participação privada em infraestrutura

A participação privada em infraestrutura é prática conhecida do Direito Brasileiro desde o período imperial, de que é exemplo o Decreto Imperial n. 641, de 26 de junho de 1852, que tratava de concessões ferroviárias. 6 Todavia, o modelo de concessão acabou ficando em segundo plano ao longo do Século XX, em que o Estado Brasileiro se tornou o protagonista da expansão da infraestrutura e da prestação de serviços públicos. 7 Com o advento da Constituição Federal, em 5 de outubro de 1988, a concessão passou a ter assento constitucional na norma de seu artigo 175, o que abriu caminho para a retomada da participação privada em infraestrutura.

Com a edição da Lei Federal n. 8.987, em 1995, que regulamentou o instituto da “concessão comum” e, posteriormente, com a sanção da Lei Federal n. 11.079, em 2004, por meio da qual se instituiu o modelo brasileiro de Parcerias Público-Privadas – PPP, o Poder Público passou a contar, cada vez mais, com esses modelos para fomentar a participação privada em projetos de infraestrutura e de prestação de serviços públicos. Tais técnicas de contratação se aliam às técnicas tradicionais, aquelas regidas pela Lei Federal n. 8.666/93, pela Lei do Pregão (Lei Federal n. 10.502/02) e, mais recentemente, pela Lei do Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Lei Federal n. 12.462/11) para formar o plexo de modelos à mão do gestor público para atender ao interesse público.

Pode-se afirmar que, no setor de saneamento, especificamente no segmento de abastecimento de água e tratamento de esgotos, a figura das concessões comuns é, tradicionalmente, preponderante. De acordo com dados recentíssimos da Associação Brasileira das Concessionárias Privadas de Serviços Públicos de Água e Esgoto – ABCON, constam apenas 16 (dezesseis) contratos de Parceria Público-Privada firmados sob o regime da Lei Federal n. 11.079/04. Já as concessões comuns (com variações que englobam apenas o serviço de abastecimento de água) respondem pela expressiva maioria dos 178 (cento e setenta e oito) contratos listados e analisados pela ABCON. 8

Esses dados são expressivos para indicar as possíveis razões pelas quais determinados modelos são mais usados do que outros. Para isso, será preciso relembrar alguns conceitos mais gerais acerca desses tipos de contratos para, então, adentrar o exame das novas normas. Para isso, serão explorados, especificamente, os modelos contratuais regidos pelas duas mencionadas normas: a Lei de Concessoes e a Lei de PPPs.

A Lei Federal n. 8.987/95, a chamada “Lei de Concessões”, disciplinou, por determinação do comando inserido na norma do artigo 175 da Constituição Federal, o instituto da concessão de serviço público. 9 Parcela ainda expressiva da doutrina, inclusive, reconhece a “concessão de serviço público” como a única e “verdadeira” concessão, o que implica uma discussão sobre a constitucionalidade das PPPs que será revista adiante. 10

De modo simplista e resumido, as chamadas “concessões comuns” são uma técnica contratual fortemente influenciada pela teoria francesa do serviço público, 11 o que levou a doutrina a entender, de modo ainda majoritário, que somente serviços públicos específicos e divisíveis são passíveis de prestação por meio de concessão. 12 Por meio dessa técnica, então, é necessário que o privado possa se remunerar, tanto em relação ao investimento de capital (ou “Capital Expenditures – CAPEX”) quanto ao custeio operacional (ou “Operational Expenditures – OPEX”), preponderante ou exclusivamente, pela cobrança de tarifas de usuários e por sua “conta e risco”. Ou seja, o conceito ainda majoritário, evidentemente, limita o uso da concessão, de modo quase que exclusivo, a serviços considerados comercial e financeiramente viáveis do ponto de vista de custeio com receitas emergentes do próprio serviço.

É bem verdade que o legislador ponderou o tema da viabilidade e franqueou, ao gestor público, a possibilidade de se adotarem estruturas acessórias, complementares, alternativas ou associadas de geração de receita, 13 de modo a suprir o que a prática internacional consagrou denominar de “lacuna de viabilidade” (ou “viability gap”). 14 Porém, ao menos na visão da doutrina tradicional, a Lei de Concessoes não poderia ser usada para sustentar contratações, com a iniciativa privada, de projetos de infraestrutura que tivessem, por escopo, a prestação dos serviços públicos marcado pela lacuna de viabilidade, serviços públicos uti universi ou a prestação de serviços de infraestrutura para o próprio governo. Na visão da doutrina tradicional, somente há as concessões de serviços públicos uti singuli de projetos financeiramente autossustentáveis e os contratos tradicionais de obras públicas e de prestação de serviços. 15

Porém, a prática demonstrou que, mundo afora, essas não são as únicas técnicas, os únicos modelos possíveis para se viabilizar investimentos em prestação de serviços públicos que não disponham da possibilidade de cobrança de tarifa ou que não sejam financeiramente autossustentáveis, tampouco a contratação tradicional é a única forma de se prestar serviços de capital intensivo ao governo. Assim, no ano de 2004, ganha corpo o debate sobre a técnica mundialmente conhecida como “Parceria Público-Privada – PPP”. Foi nesse contexto, então, que o legislador ponderou que era hora de prover, ao administrador público, um novo instrumento que, em caráter expresso e definitivo, possibilitaria a participação privada em projetos de infraestrutura em uma perspectiva bem mais ampla.

Por meio, então, da sanção da Lei Federal n. 11.079/04, o direito brasileiro recepcionou a técnica contratual em questão. Considerando a tradição jurídica dos países de direito codificado, criaram-se, então, duas novas denominações jurídicas: a “concessão patrocinada” e a “concessão administrativas”, o que denominamos contratos de Parceria Público-Privada “à brasileira”. Cada uma delas viabilizaria, como, de fato, tem viabilizado, a participação privada em projetos de infraestrutura para além dos serviços públicos em sentido estrito em contratos financeiramente autossustentáveis.

A primeira delas é a resposta para o entendimento limitado da doutrina tradicional no sentido de que apenas serviços públicos em sentido estrito e com sustentação financeira integral ou preponderantemente assegurada por cobrança de tarifas poderiam ser objeto de concessão. A partir da instituição da concessão patrocinada, nos termos da própria Lei de PPP, as concessões comuns cujo escopo seja um serviço público cuja prestação sofre da chamada lacuna de viabilidade passam a ser outorgadas por meio da técnica em que essa lacuna é preenchida por pagamentos governamentais (ou, na terminologia legal, “contraprestação pública”). Dessa forma, o governo suplementa, diretamente e a título de custeio tarifário (portanto, não de subsídio ou de subvenção, mas de despesa corrente de custeio), a tarifa cobrada do usuário, sem que deixe de existir uma relação jurídica...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259521/22-o-novo-marco-regulatorio-do-saneamento-basico-e-os-modelos-de-emparceiramento-com-a-iniciativa-privada-a-concessao-e-a-parceria-publico-privada