O Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico - Ed. 2021

23. A Hora e a Vez do Setor Privado: Modelagem de Privatizações e Concessões no Setor de Saneamento - 9ª Seção Delegação dos Serviços de Saneamento Básico

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Autor:

JOSÉ VIRGÍLIO LOPES ENEI

Mestre e Doutor pela Faculdade de Direito da USP. Professor no Insper. Advogado.

1.Introdução

Há tempo o setor privado vem ganhando espaço na prestação de serviços públicos de fornecimento de água e serviços de esgotamento sanitário à população, atividades essas que constituem o núcleo principal do setor de saneamento básico, que, a teor da Lei 11.445, de 2007, também engloba as atividades de drenagem pluvial e gestão de resíduos sólidos urbanos.

Não obstante, a fotografia dos serviços públicos de água e esgotamento no ano de 2020 ainda revela um forte predomínio das empresas estaduais.

Embora existam pontualmente empresas estaduais com elevados padrões de eficiência, como a SABESP, no panorama geral do país, nossas empresas estaduais, nas suas décadas de atuação, não lograram expandir os serviços ou prestá-los com a eficiência que seria esperada e demandada pela população de um país com o tamanho da economia brasileira.

Em comparação com outros setores básicos da economia ou da infraestrutura em que o Brasil mostra muito mais avanços – o agronegócio, as energias renováveis, a transmissão, rodovias concedidas e portos, por exemplo –, há claramente um déficit de saneamento.

Na sua trajetória de desenvolvimento, o Brasil ainda está distante de países europeus, e outros países desenvolvidos, como Estados Unidos, Canadá, Japão, Coreia do Sul e Austrália. Entretanto, o País avançou mais em outros setores e menos em saneamento, o que revela uma inversão de valores, já que os serviços de saneamento atendem às necessidades mais básicas e elementares da população. A prestação deficiente de tais serviços tem impacto direto na qualidade de vida das pessoas, representando um dos principais fatores de mortalidade infantil e sobrecarga do sistema de saúde pública.

Basta dizer que, apesar da riqueza hídrica do Brasil, segundo o Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento (SNIS), 35 milhões de brasileiros (ou um sexto da população) ainda não têm acesso ao fornecimento de água tratada. Mas o drama é maior ainda em matéria de esgotamento sanitário, pois tais serviços não estão disponíveis a praticamente metade da população brasileira. A falta de coleta e tratamento de esgoto é o principal fator de poluição de nossos rios e reservas hídricas. 1

De outro lado, há um reconhecimento crescente de que a iniciativa privada dispõe de maior capacidade financeira e agilidade para realizar os investimentos tão necessários à universalização dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário no Brasil. É inegável também a maior capacidade do setor privado em inovar, desenvolver e aplicar novas tecnologias a serviço da sociedade e do mercado, inclusive nas atividades que compõem o setor de saneamento básico.

A crítica usualmente feita à iniciativa privada é que ela não teria interesse em prestar serviços ou atender regiões pouco rentáveis. Ainda que tal constatação seja verdadeira – obviamente, a atividade empresarial não prescinde do lucro ou pelo menos da expectativa deste, compete justamente ao Poder Público, no seu papel regulador e indutor, aprimorar constantemente o marco regulatório, modelar concessões, promover privatizações, ou mesmo complementar a atividade privada (na lógica do Estado subsidiário, preconizado pelo art. 173 da Constituição Federal), para que a iniciativa privada possa contribuir ao atendimento das demandas da sociedade com o que tem de melhor – capacidade financeira, eficiência empresarial e inovação – em contrapartida de uma remuneração razoável.

Após muitos anos de debates, diferentes medidas provisórias (Medidas Provisórias 844 e 868) e projetos de lei (3261/2019 e 4162/2019, entre outros), a Lei 14.026, de 15 de julho de 2020, foi finalmente promulgada, com uma posição claramente favorável à maior participação da iniciativa privada, seja por meio de novas concessões, seja pela privatização de empresas estatais.

Até o advento da Lei 14.026, a privatização propriamente dita de estatais de saneamento encontrava obstáculo na regra segundo a qual, transferido o controle para a iniciativa privada, os contratos de prestação de serviço firmados sem licitação com os Municípios titulares dos serviços (os chamados contratos de programa, conforme previstos pelo art. 13 da lei 11.107/05 e art. 24, XXVI, da Lei de Licitações) perderiam automaticamente a sua vigência (conforme o revogado § 6º do art. 13 da referida Lei 11.107/05).

Como tal consequência representaria uma grande destruição de valor para todas as partes envolvidas, não coincidentemente nenhuma privatização foi viabilizada na vigência de tal regra, verdadeira poison pill. Algumas estatais abriram seu capital em bolsa de valores, outras recorreram a parcerias público-privadas com a iniciativa privada e estruturas inovadoras de locação de ativos, houve ainda estatais que cogitaram subconcessões ou capitalizações com investidores estratégicos, mas a privatização em sentido estrito, ou seja, a transferência do controle estatal à iniciativa privada, essa era inconcebível.

A Lei 14.026 revogou o § 6º do art. 13 da Lei 11.107, de 2005, e com isso removeu o referido obstáculo legal à privatização. O art. 14 da Lei 14.026 estabelece que os contratos de programa serão substituídos por contratos de concessão.

Mas não foi só. A Lei 14.026 não só removeu o obstáculo até então existente, como deu incentivos à privatização. O parágrafo 2º do referido art. 14, por exemplo, admite que os contratos de programa possam ser revisados, aprimorados e até mesmo prorrogados sem licitação, se assim o forem como etapa preparatória de uma privatização e desde que contem com a anuência prévia dos respectivos municípios ou titulares do serviço.

Exceto pela prorrogação ou revisão levada aprovada para o propósito específico de privatização, da forma como sancionada a Lei 14.026, com o veto do Presidente ao artigo 16, é vedada a renovação ou prorrogação dos contratos de programa, que vigerão apenas até o advento do seu termo contratual, ficando obrigadas as empresas estatais a disputarem novos contratos de concessão em processo licitatório e devendo competir em igualdade de condições com empresas privadas. Não tivesse sido vetado o artigo 16, Municípios poderiam ainda aprovar, até 31 de março de 2022, uma última renovação dos contratos de programa vigentes (ou reconhecidos como tal), por até 30 anos. Ou seja, a não ser que o veto ao artigo 16 seja derrubado pelo Congresso, a única forma...

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5 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259522/23-a-hora-e-a-vez-do-setor-privado-modelagem-de-privatizacoes-e-concessoes-no-setor-de-saneamento-9-secao-delegacao-dos-servicos-de-saneamento-basico