O Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico - Ed. 2021

26. A Oportunidade de Negócio Como Alternativa à Desestatização das Empresas Estatais de Saneamento Básico - 10ª Seção Empresas Estatais e Saneamento Básico

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10ª Seção Empresas estatais e saneamento básico

Autores:

CHRISTIANNE DE CARVALHO STROPPA

Doutora e Mestra pela PUC-SP, Professora de Direito Administrativo na PUC-SP, Assessora de Controle Externo no Tribunal de Contas do Município de São Paulo, Advogada.

RENILA LACERDA BRAGAGNOLI

Mestranda em Direito Administrativo e Administração Pública pela Universidade de Buenos Aires, Especialização em Políticas Públicas, Gestão e Controle da Administração pelo IDP/DF, Advogada da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e Parnaíba – Codevasf.

1.Introdução

As atividades de saneamento básico estão classificadas como serviços públicos 1 , em conformidade com o disposto na Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007 (“Lei do Saneamento Básico” ou apenas “Lei do Saneamento”) 2 . Em especial o inciso XI do art. do Decreto Federal nº 7.217, de 21 de junho de 2010, definem-nas como o “conjunto dos serviços públicos de manejo de resíduos sólidos, de limpeza urbana, de abastecimento de água, de esgotamento sanitário e de drenagem e manejo de águas pluviais, bem como infraestruturas destinadas exclusivamente a cada um destes serviços”.

As referidas normas, com redação original, muito embora não tenham determinado quem é o titular da competência para prestar o serviço de saneamento básico 3 , indicavam que podia ser prestado por órgão ou entidade, inclusive empresa do titular, ao qual a lei tenha atribuído competência de prestar serviço público; ou ao qual o titular tenha delegado a prestação dos serviços (arts. , 10, 12,14 e 15 da Lei nº 11.445/2007 e arts. 23, inciso II, 38 e 39 do Decreto Federal nº 7.217/2010).

Nesses termos, como apontava Cammarosano 4 , o ente federativo titular da atividade contava:

(...) [com] três alternativas em matéria de prestação de serviço público: ele pode explorar diretamente os serviços de sua competência, ou delegar a entidade governamental integralmente de sua administração indireta; pode explorar em conjunto com outro ente da federação; ou pode, mediante licitação, outorgar a prestação do serviço à iniciativa privada valendo-se do instituto da concessão de serviço público.

Em complementação, como apontado pelo Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos – DIEESE 5 , a abrangência do serviço de saneamento básico pode ser regional, microrregional ou local. Os prestadores de nível local, Autarquias ou Empresas Públicas Municipais, atendem um único Município. Os de abrangência microrregional atendem dois ou mais Municípios. E os de abrangência regional são as Companhias Estaduais de Saneamento Básico – CESBs, predominantemente sociedades de economia mista 6 .

De acordo com a Associação Brasileira das Concessionárias Privadas de Serviços Públicos de Água e Esgoto – ABCON, em 2015 existiam 304 (trezentos e quatro) Municípios atendidos por empresas privadas, por meio de contratos de concessão comum ou parcerias público-privadas (em geral na modalidade concessão patrocinada).

Entretanto, as inclusões feitas pela Lei nº 14.026/2020 põem fim à antiga discussão sobre a titularidade dos serviços públicos de saneamento básico, à qual agora pode ser exercida pelos Municípios e o Distrito Federal, no caso de interesse local, ou pelo Estado, em conjunto com os Municípios que compartilham efetivamente instalações operacionais integrantes de regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, instituídas por lei complementar estadual, no caso de interesse comum.

Assim, na esteira de análise feita por Freire 7 , o serviço público de saneamento básico passa a ter a possibilidade de ser prestado das seguintes formas:

(a) descentralização por colaboração de competências administrativas de organização por meio de convênios com Agência Reguladora estadual;

(b) descentralização técnica de competências administrativas de organização para ente administrativo regulador, tais como: Autarquia municipal ou ente regional (consórcio público, região metropolitana, bloco de referência etc.);

(c) descentralização técnica de competências administrativas de prestação com Autarquias: corporativas ou associações públicas (consórcios públicos);

(d) descentralização por colaboração de competências administrativas de prestação (pode ser feita diretamente pelo titular ou pelo ente regulador): (d.1) contratos de programa com empresas estatais estaduais; e (d.2) concessões e subdelegações a pessoas privadas.

Cediço que cada uma dessas pessoas jurídicas recebe, do ordenamento jurídico, tratamento diverso, já que podem estar inseridas na Administração indireta ou não (como é o caso das empresas privadas concessionárias de serviço público), o que pode impactar diretamente no oferecimento da atividade de saneamento aos usuários do serviço público.

Dessa feita, com a referência expressa à possibilidade de alienação de controle acionário de empresa pública ou sociedade de economia mista enquanto prestadora de serviços públicos de saneamento (art. 14 da Lei nº 14.026/2020), a questão que se coloca é a possibilidade de essa opção ser substituída pela formalização de parcerias vinculadas a oportunidade de negócio, nos termos do § 3º do art. 28 da Lei nº 13.303, de 20 de junho de 2016, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

2.A hipótese de alienação de controle acionário de Empresa Estatal prevista no art. 14 da Lei nº 14.026/2020

Como afirmado por Fernando Vernalha Guimarães, a Lei nº 14.026/2020 introduziu diversas novidades importantes nas leis que tratam do saneamento no Brasil, trazendo “inovações revolucionárias para o modo de operação do saneamento, pondo em xeque o monopólio das companhias estaduais, criando um novo jeito de regular e priorizando uma abordagem regional para o saneamento (...) com vistas a ampliar a participação privada no setor e viabilizar investimentos para a agenda de universalização dos serviços de saneamento”. 8

Em interessante síntese feita por Cord 9 , destacam-se as seguintes inovações:

•Permite que o operador privado, vencedor de um processo licitatório de privatização, absorva as prestações anteriormente pactuadas por contratos de programa, assumindo que, quando não há alteração de prazo e objeto, não é necessária nova rodada legislativa de aprovação;

•Exige a realização de licitação para a prestação do serviço de saneamento básico, não sendo mais possível assinar contratos de programa com dispensa de processo concorrencial;

•Define uma meta clara (99% de atendimento de água e 90% de atendimento de esgoto) em um prazo também claro (31/dez./2033), com um waiver até 1º de janeiro de 2040 (6 anos a mais) caso os estudos para a licitação da prestação regionalizada comprovem que o contrato não consegue absorver o prazo principal (será necessária regulamentação);

•Regulamenta o art. 25, § 3º, da Constituição, em linha ao acórdão STF resultante da ADI 1.842/2013 (j. 06.03.2013), criando o instrumento das “Prestações Regionalizadas”, em que os municípios enquadrados como “interesse comum” (fundamentalmente, regiões metropolitanas) têm adesão compulsória, e aqueles de “interesse local” aderem de maneira facultativa;

•Interrompe novos contratos de repasse de recursos federais (onerosos e não onerosos) aos municípios que optarem por não fazer parte da prestação regionalizada;

•Limita o instrumento de “subdelegação”, que era utilizado pelas estatais como uma pseudo-PPP para contratar um operador privado que entregava o serviço, mantendo a existência da empresa “por cima” como interface ao consumidor (figura do “atravessador monopolista”, que encarece o custo final do serviço), mas dando um espaço de até 25% para esse instrumento e, ainda, dando um prazo de 12 meses para que as PPPs com modelagem em curso, mesmo em regiões metropolitanas, possam ter seus contratos assinados;

•Exige que todos os contratos de programa (que não foram “estressados” por processo competitivo) tenham, até 31 de março de 2022, a inclusão de metas (de universalização, de redução de perdas e de qualidade) e, nesse momento, exige a comprovação de que possuem capacidade financeira para fazer frente a esses investimentos;

•Determina que, após 5 anos da assinatura do aditivo com metas (e, a partir de então, anualmente), a agência reguladora avaliará o cumprimento dessas metas – e, caso não sejam entregues por 3 anos em um intervalo de 5 (janela móvel), o contrato enfrentará processo de caducidade;

•Responsabiliza, por improbidade administrativa, o gestor público que não definir as metas no prazo ou que, uma vez definidas, não garanta sua entrega; e

•Define a ANA como reguladora de referência, em nível nacional.

Fica evidente, na esteira da redação do citado art. 14 da Lei nº 14.026/2020, que um dos pontos a merecer destaque é o franco encorajamento à privatização das companhias estaduais, uma vez que,

Sob a legislação antiga, a venda do controle estatal dessas empresas acarretava paradoxalmente na extinção automática dos contratos de programa, o que inviabilizava a operação. Afinal, o valor das ações dessas companhias está diretamente relacionado à extensão de seu direito de explorar o serviço nos municípios. Bem por isso, a nova legislação cria um processo simplificado para adequar o conteúdo aos prazos dos contratos de programa vigentes com vistas a viabilizar a venda do controle em condições favoráveis. É um estímulo aos Estados para que ponham à venda o controle de suas companhias de saneamento. 10

As empresas estatais atuantes na área de saneamento estão, desde 2016, sujeitas à incidência da Lei nº 13.303/2016, expedida como resposta à operação “Lava Jato”, cujo pano...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259525/26-a-oportunidade-de-negocio-como-alternativa-a-desestatizacao-das-empresas-estatais-de-saneamento-basico-10-secao-empresas-estatais-e-saneamento-basico