O Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico - Ed. 2021

29. Novo Marco Legal do Saneamento, Variações Regulatórias e Consequências Tributárias – Delimitação de Despesas e de Seu Tratamento Tributário para a Composição do Preço dos Serviços de Saneamento Básico

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12ª Seção aspectos tributários

Autores:

TÁCIO LACERDA GAMA

Presidente do IAT. Mestre e Doutor em Direito Público pela PUC-SP. Professor dos cursos de graduação e pós-graduação da PUC-SP e do IBET. Advogado.

VIVIANE CÂMARA STRACHICINI

Pesquisadora do IAT. Mestre em Direito Econômico, Financeiro e Tributário pela USP. Especialista em Direito Tributário pelo IBET. Advogada.

1.Introdução

Com a vigência do Novo Marco Legal, é atribuído especial relevo à regulamentação do serviço, com ênfase para a delimitação dos critérios para a composição tarifária e da equação econômico-financeira do contrato, do conteúdo material das atividades e das obrigações impostas a seus prestadores. Essa regulamentação será realizada por meio de atuação direta das entidades fiscalizadoras eleitas pelos titulares dos serviços, com base em parâmetros nacionais estabelecidos pela ANA (Agência Nacional das Águas).

Será possível, ao mesmo tempo, (1) delimitar de forma mais clara o que compõem despesas e custos necessários da operação e (2) uniformizar, perante a Receita Federal, quais despesas poderão ser enquadradas como dedutíveis e quais se amoldarão ao conceito de insumo para fins de apuração da base do IRPJ e da CSLL e de créditos de PIS/COFINS.

Esses dois pontos serão decisivos para a composição da tarifa da prestação. Com o correto dimensionamento das obrigações assumidas e da posição da Receita a respeito de sua efetiva necessidade para o processo de prestação do serviço, haverá ganhos na manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, com melhora na atratividade dos investimentos a serem realizados no setor.

As atribuições da ANA, se bem exercidas, contribuirão não para que se passe a afirmar que toda e qualquer despesa preenche os critérios para dedução ou tomada de créditos, mas para que seja possível precificar adequadamente qual o custo tributário a ser avaliado na composição do preço e nos reajustes tarifários a serem realizados ao longo do tempo e reduzir riscos de geração de passivos tributários.

2.Regime jurídico da prestação de serviços públicos de saneamento básico na Lei 11.445/2007 e o papel da ANA

As diretrizes nacionais para a prestação do serviço são consolidadas pela Lei 11.445/2007, cuja mais recente alteração foi promovida pela Lei 14.026/2020 – Novo Marco Legal. O diploma normativo descreve essas atividades como serviços públicos e estabelece extensa disciplina jurídica de sua prestação, elencando diversos princípios e regras a serem observados pelos responsáveis por seu desenvolvimento.

Ali, são estabelecidas regras gerais para definições dos serviços, obrigações de seus prestadores, padrões de qualidade, composição da remuneração, situações de extinção do contrato, entre outras. Mas essas regras gerais não esgotam os pormenores de cada prestação a ser contratada e desenvolvida por cada um dos titulares dos serviços e seus delegatários.

O Novo Marco Legal alterou a legislação geral do saneamento com o objetivo especial de promover a universalização do serviço e atrair investimentos privados. Como um dos principais meios para esses fins, ampliou a competência regulamentar da ANA, instituída e disciplinada pela Lei 9.984/2000, que passa a ter papel decisivo na delimitação material dos serviços e na eleição de critérios para a composição do preço da prestação.

Essas modificações terão função decisiva na delimitação das despesas dos concessionários e na conformação do preço a ser cobrado pela prestação do serviço. Será possível identificar cada uma das despesas que possuem relação direta com o processo de prestação de serviços, ou que decorrem de obrigatoriedade normativa conforme padrões de qualidade e metas de universalização do serviço. Consequentemente, será mais simples distinguir essas despesas usuais, necessárias, essenciais e relevantes das demais, reduzindo-se ou afastando os riscos de autuação e de geração de contencioso tributário, que geram insegurança jurídica e afetam diretamente a composição da equação do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.

Vejamos, a seguir, como isso deverá ocorrer, consideradas as novas disposições legais sobre o tema.

2.1.Critérios legais para a composição da tarifa e competência da ANA

Como dissemos, a legislação estabelece os contornos da prestação do serviço de saneamento básico, que possibilitam delimitar o conteúdo material de cada uma das atividades a serem desenvolvidas pelas prestadoras. Além disso, apresenta definições das normas que constituem obrigações a serem cumpridas pelos prestadores do serviço, sejam eles concessionários do serviço, sejam entidades da administração pública responsáveis por seu desenvolvimento. Ela delimita a forma e os padrões de qualidade a serem cumpridos, compreendendo condições necessárias à própria vigência dos contratos de delegação da prestação – para o caso de concessões – e, portanto, do desenvolvimento das atividades responsáveis pelo auferimento de receita pelas prestadoras.

Se a legislação estabelece obrigações a serem cumpridas pelos prestadores como condição à concessão do serviço – padrões de qualidade, regras de universalização, compromissos socioambientais, e assim por diante –, todos esses deveres representam despesas assumidas por aquele que se disponha a prestar o serviço de saneamento básico, sob pena de descumprimento da contratação. E, em respeito ao princípio do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, esses deveres precisam ser devidamente listados, categorizados e, claro, precificados 1 .

Na forma como desenhada a prestação do serviço após o Novo Marco Legal, será possível a pormenorização dessas despesas ligadas diretamente ao cumprimento dessas obrigações e sua padronização em esfera nacional, bem como sua delimitação específica em esferas regionais – conforme a formação dos interesses local e comum, de que trata o art. da Lei 11.445/2007. Será possível, também, a criação de uma base normativa que dê suporte ao conjunto probatório que virá a embasar os gastos do prestador com despesas usuais, necessárias e diretamente vinculadas à prestação.

No âmbito concreto e regionalizado, o titular do serviço deverá definir a entidade responsável pela regulação e fiscalização dos serviços e, também, criar normas gerais e concretas que estabeleçam os planos de saneamento básico, estabeleçam metas e indicadores de desempenho e mecanismos de aferição de resultados, definam parâmetros mínimos da prestação e tracem direitos e deveres dos usuários.

Essa delimitação de metas, obrigações e padrões de qualidade em esfera regional observará um padrão nacional, estabelecido pelas regras da ANA. De acordo com o art. 25-A da Lei 11.445/2007, com a redação que lhe foi conferida pelo novo marco legal, a ANA instituirá normas de referência para a regulação da prestação dos serviços públicos de saneamento básico por seus titulares e suas entidades reguladoras e fiscalizadoras. Então, toda essa regulamentação exercida de acordo com as competências regulamentares dos titulares comporá regras mais ou menos uniformes, cujas diferenças deverão se prestar, apenas, a atender às especificidades de cada área de prestação e espécie de serviço desenvolvido.

Com isso, há uma normatização que atribui critérios de segurança concretos à prestação e às obrigações individualmente assumidas pelo concessionário e, ao mesmo tempo, uma expectativa de que esses critérios dialogarão com regras mais gerais eleitas em âmbito nacional.

De acordo com o novo art. 4º-A, inserido à Lei 9.984/2000 pelo Novo Marco Legal, as normas de referência instituídas pela ANA, que dirigirão a regulamentação pelos agentes reguladores regionais, terão como objetivo estabelecer padrões nacionais relacionados aos principais aspectos da contratação e da prestação dos serviços de saneamento, que envolvem o estabelecimento de padrões, de qualidade, a regulação da composição do preço (tarifa), o estabelecimento das metas de universalização, a criação de critérios da contabilidade regulatória, o estabelecimento de deveres ambientais e de ampliação e universalização da rede 2 .

Assim, são colocadas as condições para a concepção de um cenário de maior segurança concreta das relações jurídicas estabelecidas entre os prestadores, os titulares da prestação e os seus consumidores. Desde a legislação que dispõe sobre a regulamentação do serviço até a sua regulamentação pelas agências reguladoras regionais, espera-se que a padronização normativa facilite o estabelecimento de critérios claros a respeito da conformação material dos serviços, da delimitação do que constituem os direitos e obrigações das prestadoras e, em especial, da forma de composição do preço a ser cobrado do usuário final.

E melhores definições de receitas e despesas advindos da prestação significarão avanços na definição do que é necessário à prestação do serviço e ao desenvolvimento de atividades acessórias, temas que, como veremos, são especialmente relevantes para os objetos deste trabalho: a apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL e de créditos no regime não cumulativo de PIS/COFINS.

De um lado, a criação de mecanismos para uma melhor documentação do que é gasto pelas prestadoras e sua relação com os critérios de prestação estabelecidos pelo titular do serviço com atenção à regulamentação da ANA em âmbito nacional. De outro, a segurança de que esses critérios estão avalizados por entendimentos mais uniformes da Receita Federal do Brasil, que poderá, a partir das regras mais claras da prestação, editar atos normativos interpretativos que estabeleçam, desde logo, o que pode e o que não pode.

Se determinada despesa categorizada pela ANA não é considerada usual pela RFB, tal circunstância será, desde logo, considerada na composição tarifária. Se, por outro lado, o órgão entenda que somente nas hipóteses tais e quais se dará essa usualidade, a prestadora estará mais bem habilitada a comprovar seu lugar no processo que constitui sua atividade-fim. Com a melhor precificação do serviço, há ganhos para os estudos do equilíbrio econômico-financeiro daquela contratação.

É assim, com atuação em favor da edição de regras claras, tanto para o que será tributado quanto para o que não será, que se desenvolve um cenário de maior atratividade...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259528/29-novo-marco-legal-do-saneamento-variacoes-regulatorias-e-consequencias-tributarias-delimitacao-de-despesas-e-de-seu-tratamento-tributario-para-a-composicao-do-preco-dos-servicos-de-saneamento-basico