O Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico - Ed. 2021

30. A Tutela Penal do Meio Ambiente no Desenvolvimento da Atividade de Saneamento Básico - 13ª Seção Aspectos Penais

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13ª Seção aspectos penais

Autores:

CLÁUDIA VARA

Advogada graduada pela Faculdade de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado. Pós-Graduada em Direito Penal Econômico pela Fundação Getulio Vargas. Especialista em Direito Penal e Processual Penal pelo Complexo Educacional Damásio de Jesus. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.

GUILHERME SAN JUAN ARAUJO

Advogado graduado pela Faculdade de Direito do Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas. Mestre em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Membro do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura (Ibeji). Membro do Instituto de Direito ao Direito de Defesa (IDDD). Professor convidado da Escola Paulista de Direito no curso de pós-graduação em Direito Penal e Processo Penal. Assessor do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil. Membro do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e da Associação dos Advogados de São Paulo. Palestrante e conferencista.

1.Saneamento básico como forma de preservação do meio ambiente

O saneamento básico, compreendido como o conjunto de serviços, infraestruturas e instalações de abastecimento de água, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, na acepção da Lei 11.445/07, é, em sua essência, uma forma de preservação do meio ambiente.

Em sendo o meio ambiente, segundo a conceituação de José Afonso da Silva, a “interação do conjunto de elementos naturais, artificiais, e culturais que propiciem o desenvolvimento equilibrado da vida em todas as suas formas” 1 , não há dúvidas de que o objeto de sua tutela deve ser a manutenção desse equilíbrio, a fim de preservar a sadia qualidade de vida das gerações presente e futuras.

Nesse contexto, a disponibilização de água potável à comunidade, a adequada coleta e tratamento do esgoto sanitário e a correta gestão dos resíduos promovem a proteção do meio ambiente, na medida em que proporcionam saúde à população, previnem danos aos ecossistemas, acabando por ser pilar fundamental do desenvolvimento humano ecologicamente sustentável.

Afinal, a atividade humana 2 , por si só, gera impactos ambientais negativos, e a ausência de saneamento básico só acarreta mais degradação. Conforme levantamento realizado pelo Instituto Trata Brasil, nosso país despejaria diariamente 6 mil piscinas olímpicas de esgoto não tratado diretamente na natureza, causando imensurável devastação 3 .

Tamanho volume deve-se, segundo os dados disponibilizados pelo Sistema Nacional de Informações de Saneamento Básico, ao fato de que mais de 35 milhões de brasileiros não têm acesso às infraestruturas de abastecimento de água, enquanto quase 100 milhões de cidadãos não usufruem dos serviços de esgotamento sanitário 4 . Mais de três mil municípios (53,85%) não possuem sequer qualquer planejamento para o tratamento de água e esgoto 5 , o que reflete diretamente na qualidade de nossos corpos hídricos 6 , causando impactos imensuráveis na saúde da população 7 e no meio ambiente.

Nesse contexto, a universalização dos serviços de saneamento básico, tal qual pretendida pelo novo Marco Legal do Saneamento instituído pela Lei nº 14.026/2020, é essencial para a revitalização e preservação das bacias hidrográficas nacionais, bem como para a saúde dos habitantes. Com a ampliação dos serviços de tratamento de esgoto, os despejos de efluentes in natura em corpos hídricos serão progressivamente reduzidos e não mais deverão ocorrer até 2033, quando 90% da população usufruirá dos serviços.

E, nesse cenário, como o próprio Marco Legal reconhece, as ousadas metas estabelecidas – alcançar 99% da população até 2033 – não serão atingidas sem o importante papel desempenhado pelas concessionárias dos serviços públicos de saneamento básico na proteção do meio ambiente. Assim, para que possam ter sucesso em seu múnus, não parece adequado que essas empresas estejam sujeitas à legislação ambiental da mesma forma que as empresas efetivamente causem desequilíbrio ambiental.

Assim, ainda que a atividade de saneamento básico também acabe por acarretar impactos ambientais 8 – como todo evento e ação humana o faz – não há dúvidas de que, do ponto de vista da tutela penal ambiental, eles devem ser considerados à luz da importância de tais de atividades na prevenção do meio ambiente, sob pena de afronta ao princípio da ofensividade ou lesividade penal 9 .

2.Tutela penal do meio ambiente

A partir da década de 1970, a preocupação com o meio ambiente, denominada pela doutrina de “questão ambiental”, passou a ocupar cada vez mais destaque na problemática global, em verdadeira oposição à lógica adotada pela sociedade capitalista industrial, baseada no consumo desenfreado e na utilização ilimitada dos recursos naturais disponíveis 10 . A palavra de ordem passa a ser a sustentabilidade e, nesse cenário, proteção jurídica do meio ambiente torna-se essencial.

Seguindo essa tendência, no Brasil, a proteção do meio ambiente galgou status de garantia constitucional, conforme se extrai das disposições contidas no artigo 225 da Constituição Federal, o qual estabelece que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Também das disposições constitucionais decorre a tutela penal do meio ambiente, já que, nos termos do § 3º do aludido dispositivo, “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos”.

Na linha adotada pelos constituintes, em sendo o meio ambiente equilibrado verdadeiro direto fundamental, estaria justificado o seu status de bem jurídico digno de tutela penal naqueles casos “em que as agressões (...) alcancem o ponto intolerável ou sejam objeto de intensa reprovação do corpo social” 11 , como extrema ratio. As vertentes dessa proteção a tal bem jurídico, no entanto, ainda não estão bem definidas, o que impacta a criação dos tipos penais e sua interpretação jurisprudencial.

Primeiramente, é preciso discernir as diferentes acepções de meio ambiente para definir a extensão de sua proteção jurídico-penal: está-se a tutelar o meio ambiente em sua ampla conceituação, assim entendido como “sinônimo de entes físicos ou lugares” 12 , situação na qual são objetos de proteção “tanto entes naturais (ar, água, fauna, flora etc.) de valor para a conservação do meio de vida humano num certo estado, como bens ou valores produzidos pelo homem (monumentos, espaços arquitetônicos etc.)” 13 . Ou, alternativamente, o objeto da proteção tem de ser no aspecto mais restrito de meio ambiente, assim entendido exclusivamente como “elementos fundamentais para a vida: a atmosfera, o solo, as águas terrestres e marítimas” 14 , garantindo-se, assim, a preservação dos “ciclos biológicos naturais, úteis ao homem” 15 .

Além disso, ainda que se considere que o escopo da tutela jurídico-penal do meio ambiente limita-se aos recursos naturais, deve-se definir se eles devem ser protegidos em si e por si mesmos ou se o resguardo se dará por comporem um conjunto cujo equilíbrio, pela sua importância, carece de tutela estatal. Conforme o exemplo de Figueiredo, “a liberação de resíduos tóxicos em um rio não se pune em virtude da afetação desse mesmo rio, considerado singularmente, mas sim tendo-se em conta as consequências prejudiciais para o ‘ciclo biológico’ peculiar a um sistema natural (ecossistema), do qual o rio é parte integrante (morte da fauna local, contaminação alimentar, alteração da fauna, perigo para a saúde das pessoas etc.)” 16 .

Por fim, é preciso estabelecer qual o nível de importância da manutenção do equilíbrio ambiental que justifica a tutela jurídico-penal: a natureza supraindividual do meio ambiente o tornaria um bem jurídico em si mesmo (teoria ecocentrista) 17 ? Ou sua proteção somente se justifica na medida em que é essencial para proteção da vida e saúde humanas (teoria antropocentrista)?

O constituinte de 1988 adotou posicionamento central ao eleger os entes naturais e artificiais como essenciais para a conservação do equilíbrio ambiental, reconhecer o caráter coletivo do meio ambiente (bem de uso comum do povo, essencial às gerações presentes e futuras) e relacionar a proteção à necessidade de garantia da sadia qualidade de vida, obtida através da proteção ambiental .

Nas palavras de Regis Prado, “a intensão do legislador constituinte brasileiro foi dar uma resposta ampla à grave e complexa questão ambiental, como requisito indispensável para garantir a todos uma qualidade de vida digna. Em última instância, valor maior a ser protegido e que caracteriza a natureza de certo modo instrumental e relativamente personalista da tutela jurídica do ambiente [...] Foi dentro dessa perspectiva de melhoria da qualidade de vida e de bem-estar social a alcançar que o texto maior erigiu como direito fundamental o direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, indispensável à vida e ao desenvolvimento do ser humano. Essa particularidade vem manifestada na valorização concreta da condição humana digna, da qualidade de vida do ser humano como dado vital inerente ao seu desenvolvimento enquanto pessoa.” 18

Nessa vertente, a tutela jurídico penal do meio ambiente, em virtude do caráter subsidiário do Direito Penal 19 , somente se justifica quando a lesão prejudique ou, ao menos, cause risco concreto de prejuízo ao equilíbrio necessário para a manutenção da vida humana com qualidade 20 . Por consequência, mais adequada seria a teoria antropocentrista, conforme ensina Lopes Guimarães parafraseando José Afonso da Silva:

“O objeto da tutela jurídica não é tanto o meio ambiente considerado nos seus elementos constitutivos, pois o Direito visa proteger a qualidade do meio ambiente em função da qualidade de vida. Assevera ainda que há dois objetos de tutela, um imediato que é a qualidade do meio ambiente, e outro, mediato, que é a saúde, o bem-estar e a segurança da população, sintetizados na expressão ‘qualidade de vida’. 21

Uma conduta que não represente esse perigo efetivo de causar danos não pode ser digna da proteção jurídico-penal, sob pena de qualquer ação humana, até a mais singela, estar sujeita a sanções penais, eis que, como já mencionamos, toda a atividade humana representa impactos ao meio ambiente.

Conforme Lobo da Costa, “a lesão ao bem jurídico meio ambiente só se configura, para efeitos penais, quando ele for lesionado em sua condição de elemento essencial para o desenvolvimento humano. Da mesma forma, só haverá, no direito penal, colocação do meio ambiente em perigo, se houver perigo para o meio ambiente como condição essencial para a vida humana” 22 .

Questionável, portanto, a legitimidade da considerável ampliação da prevenção geral adotada pelo legislador ordinário ao instituir, por meio da Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, diversos tipos penais de perigo abstrato, os quais preveem condutas que, uma vez consumadas, não necessariamente põem em risco o equilíbrio ambiental.

Da mesma forma, discutível o entendimento jurisprudencial esposado em diversos julgados das Cortes Nacionais acerca da desnecessidade de constatação do efetivo potencial danoso da conduta para a consumação dos crimes ambientais de perigo 23 , como é o caso, por exemplo, dos tipos penais previstos nos artigos 54 (poluição), 56 (manipulação e posse de substância nociva) ou, ainda, 60 (operação de atividade potencialmente poluidora), para os quais os Tribunais Pátrios têm dispensado a comprovação do efetivo risco de dano ao meio ambiente (perigo concreto), tornando criminosas as condutas em si, independentemente de seu resultado efetivo ou potencial.

A necessidade de concretude dos riscos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado atinge mais relevância quando a conduta considerada potencialmente danosa está inserida no âmbito da prestação de serviços de saneamento básico. Nesses casos, é evidente que...

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4 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188259529/30-a-tutela-penal-do-meio-ambiente-no-desenvolvimento-da-atividade-de-saneamento-basico-13-secao-aspectos-penais-o-novo-marco-regulatorio-do-saneamento-basico-ed-2021