Habeas Corpus - Ed .2020

V. As Restrições ao Habeas Corpus

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1.Pode o STF renunciar ao seu papel de guardião dos Direitos Fundamentais de natureza processual?

A compreensão das restrições ao habeas corpus passa pela quantidade enorme de feitos julgados pelas Cortes Superiores e por uma nova mentalidade quanto ao papel destas. No que concerne às coisas do Direito Penal, o Ministro Barroso já disse que o STF não pode ficar julgando um sem-número de habeas corpus, ocupando-se do varejo das coisas da Justiça Penal, que são muitas e intermináveis. O STF deve se ocupar das grandes questões que tocam a cidadania. Ele não pensa sozinho na Corte e há muitos outros ministros que querem ver o nosso STF uma Corte Constitucional, a despeito das competências que lhe são outorgadas pela Constituição, do julgamento de ações penais até os habeas corpus e seus recursos, passando pela revisão criminal dos seus próprios julgados.

As palavras do Min. Barroso evocam as do professor Eros Grau quando em uma tarde modorrenta, ainda na 1ª Turma, dizia que o Supremo parecia o extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, TACRIM-SP, que “só julgava habeas corpus”. Parecia, olhando de fora, que ele, entediado, contava os minutos para se aposentar. Penso que, anos depois, sua visão era outra sobre o habeas corpus e sua importância na proteção efetiva dos direitos fundamentais.

Não por acaso, no único livro em que o Min. Eros retratou sua curta, mas fecunda, passagem pelo STF, cuidou apenas de questões do direito e processo penal. Reprisou a anotação feita no HC n. 95.916 , do qual fora relator, e exprimiu a importância de o Magistrado “afirmar a força normativa da Constituição e de conferir efetividade à dignidade do ser humano” 1 . O julgado retratava uma mulher em estado de saúde debilitado presa em estabelecimento prisional inadequado. O precioso trabalho de Eros Grau, no livro e no Supremo, condensa casos, na grande maioria, de gente comum, submetida às vicissitudes do cárcere e do desrespeito ao devido processo legal em processos criminais ora conduzidos por juízes equivocados, ora por déspotas nem sempre tão esclarecidos. Mais de 90% dos casos lembrados foram julgados em habeas.

No Decisões de Cezar Peluso no Supremo Tribunal Federal 2 , vamos ver que a grossa maioria dos casos lembrados cuida de matéria penal e processual penal ventilada em habeas. Valham-nos, por todos, o HC n. 82.959 , relatado pelo Min. Marco Aurélio, impetrado por um preso em causa própria e que culminou no reconhecimento da inconstitucionalidade do regime integral para o cumprimento de pena, como estipulava a Lei dos Crimes Hediondos na sua formulação original. Outro importante é o HC n. 94.016 , relatado pelo Min. Celso de Mello, no qual, em caso de réus soltos, assegurou-se o direito de qualquer dos litisconsortes passivos formular perguntas aos corréus. Caro aos advogados é o HC n. 87.926 , relatado pelo Min. Peluso, no qual o Pleno do STF sepultou a ideia de que o órgão do MP de segundo grau, por atuar como fiscal da lei, fala sempre por último. Se o MP é órgão recorrente seu representante falará em primeiro lugar. Eram casos comuns, de gente muitas vezes “mais comum” ainda e que, no entanto, colocaram balizas importantes na aplicação da lei e no funcionamento dos tribunais.

À primeira vista, em todos esses casos, tínhamos o varejinho do crime; o dia a dia. Mas atrás deles se escondem grandes teses e que atinam com as garantias do cidadão diante do poder punitivo estatal. Portanto, o trabalho diário “dos casinhos”, embora invisível, cansativo e interminável, faz muito sentido não apenas para os cidadãos beneficiados com as decisões do STF, como também, didaticamente, freia abusos e atitudes arbitrárias de agentes do Executivo, membros do próprio Judiciário e Ministério Público. Pretender afastar esses “casinhos” do Supremo Tribunal Federal equivale a dizer que a Corte renuncia ao seu papel de guardiã dos Direitos Fundamentais no campo do sistema penal. Pior: é preterir a regra clara (tomo a consagrada expressão de Arnaldo Cezar Coelho) constante do texto constitucional que lhe outorga competência para julgar habeas corpus e seus recursos em (cf. art. 102, I, i, e II, letra a). Ou seja, gostemos ou não, nosso STF não é apenas uma corte constitucional; julga inclusive ações penais, revisões criminais e também habeas corpus originários.

Outro aspecto é que, mesmo em uma Corte Constitucional como a espanhola, 96,58% dos recursos julgados pelo Tribunal Constitucional espanhol (TC) são de Amparo 3 e destes muitos cuidam da quebra do devido processo legal. É verdade que se fala na Espanha de numa “hipertrofia” do Amparo, como aqui da banalização do habeas corpus, mas o Amparo segue existindo e atua em todos os rincões do ordenamento jurídico, e não há por que, guardadas as diferenças, ser diferente com o habeas.

Em resumo, uma modificação radical na competência do Supremo implica, para ser legítima, numa reforma da própria Constituição para que, em um debate amplo, os cidadãos sejam ouvidos, “inclusive” por meio dos parlamentares, órgãos de classe, associações, docentes etc. A não ser assim, teremos soluções autoritárias, ainda que vindas de gente reconhecidamente esclarecida e preparada. Parafraseando o professor Eros Grau: se os argumentos funcionalistas (excesso de processos, leia-se, de trabalho), prevalecerem sobre os normativos, “o perigo de juízos irracionais aumenta” 4 . É o que, pesa dizê-lo, estamos assistindo quando pela via interpretativa se amesquinha o habeas corpus, inclusive reavivando a proibição do manejo do habeas substitutivo do recurso, instituído pelo famigerado AI-6, de 1969.

A solução adotada pela Suprema Corte em relação ao habeas corpus revela nítida faceta consequencialista, na medida em que pondera os limites da máquina para julgar com a quantidade de processos que chega à Corte. Vale dizer, abandona-se a abordagem dogmática, que se preocupa prioritariamente com a coerência lógico-formal do ordenamento, para trilhar um raciocínio estritamente pragmático, com ênfase na real capacidade do seu funcionamento. Seria isso válido?

O consequencialismo, mostrou-o com propriedade Alexandre Felix Gross ao comentar a solução adotada pelo STF no julgamento da dívida pelos Estados, “nada mais é do que um instrumento de interpretação e aplicação do direito objetivo, que se utiliza da ponderação das consequências para encontrar a solução capaz de concretizar o comando normativo da melhor maneira possível. Dedica especial atenção às externalidades da decisão, mesmo que isso signifique um abandono da coerência formal ao texto da lei. Representa um olhar para o futuro, comprometido mais com as consequências práticas de uma decisão do que com o reforço normativo de um ordenamento jurídico ou de um precedente judicial” 5 .

Se é possível em matéria de dívidas adotar-se uma solução heterodoxa, quando se trata dos direitos fundamentais tutelados pelo habeas corpus, parece duvidoso, para se dizer o mínimo, que a Suprema Corte, pela via interpretativa, possa abdicar do seu papel constitucional de guardiã desses Direitos. Curioso é que o posicionamento restritivo, inclusive do STJ, surge exatamente quando, pelas mãos das Defensorias Públicas dos Estados e da União, os pobres, finalmente, começam a chegar a essas Cortes e o mais interessante é saber que a faculdade de Direito da GV, Rio de Janeiro, conduziu um importantíssimo trabalho demonstrando, em síntese, que o grosso dos habeas que chegam ao STJ e ao Supremo decorrem decisões de Tribunais estaduais e regionais federais, que desrespeitam entendimentos muitas vezes sumulados 6 .

O estudo das restrições impostas ao habeas corpus põe a nu o cerceamento ao direito de defesa e, junto com ele, as manobras que desorganizam a dogmática processual construída ao longo de quase um século para não se permitir que ilegalidades sobrevivam.

2.A Súmula n. 691 do STF (um tormento diário)

Superado o entendimento de que o habeas corpus não contempla a possibilidade de concessão de liminar por inexistir previsão legal nesse sentido 7 , os advogados passaram a manejar o remédio constitucional em foco reclamando quase que invariavelmente a adoção da providência initio litis. Não raro, porém, a medida liminar é indeferida e surge para o profissional a questão de saber se é possível manejar outro habeas perante o órgão jurisdicional superior atacando apenas o indeferimento da liminar e, assim, sucessivamente, até se chegar ao Supremo Tribunal Federal.

Independentemente das questões processuais que adiante serão discutidas, é preciso registrar que o comportamento dos advogados ao pleitear a concessão de liminares em habeas corpus impetrados sucessivamente perante tribunais de graus diferentes deve ser debitado, ao lado da urgência da medida, à demora no julgamento dos agravos regimentais, aliás, de discutível cabimento 8 , quando interpostos contra a decisão monocrática indeferitória da liminar e, por fim, do próprio writ. Assistimos com assombro habeas corpus aguardarem mais um ano na conclusão para ser levados a julgamento 9 .

Quando se busca a tutela da liberdade do cidadão ou mesmo a da sua dignidade, que a ação penal sem justa causa tisna, é inadmissível a morosidade ou, mais grave, o vazio jurisdicional. Portanto, ao cuidarmos da necessidade da liminar em habeas corpus não estamos falando apenas de uma característica da modernidade, como tão bem lembrou Betina Rizzato Lara, aludindo ao tempo como medida da eficiência 10 . Aqui se fala da eficácia de um instrumento de atuação da denominada “jurisdição constitucional das liberdades” 11 .

Não é por outra razão que todos os dias algum ministro do STF tem ultrapassado o verbete da Súmula em questão para conceder alguma medida liminar em habeas corpus ou, quando não, a própria ordem. Assim, v.g., o ministro Celso de Melo ao conceder a medida cautelar no HC n. 93.790 : “Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, hic et nunc 12 , da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade” ( HC 85.185/SP , Rel. Min. Cezar Peluso – HC 86.634 -MC/RJ, Rel. Min. Celso De Mello – HC 86.864 -MC/SP, Rel. Min. Carlos Velloso – HC 87.468/SP , Rel. Min. Cezar Peluso – HC 89.025 -MC-AgR/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa – HC 90.112 -MC/PR, Rel. Min. Cezar Peluso, v.g.)” 13 .

No rumoroso caso da Operação Lava Jato, o Min. Teori Zavascki, superando a Súmula em estudo, concedeu medida liminar em favor de um dos investigados, antigo diretor da Petrobras, que havia sido preso preventivamente por conta da possibilidade de fugir, apenas em razão da sua condição social. Ao julgar o HC n. 125.555, a 2ª Turma ementou o seguinte entendimento:

À vista da Súmula 691 do STF, de regra, não cabe ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator pela qual, em habeas corpus requerido a tribunal superior, não se obteve a liminar, sob pena de indevida – e, no caso, dupla – supressão de instância, ressalvadas situações em que a decisão impugnada é teratológica, manifestamente ilegal ou abusiva. Precedentes. A hipótese dos autos, todavia, autoriza a superação dessa regra procedimental 14 .

O verbete da Súmula 691 é claro:

Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar 15 .

A jurisprudência que deu base à construção da Súmula em exame tinha como pilares as ideias bem condensadas pelo Min. Moreira Alves, segundo as quais “a admitir-se essa sucessividade de habeas corpus, sem que o anterior tenha sido julgado definitivamente para a concessão de liminar per saltum, ter-se-ão de admitir consequências que ferem princípios processuais fundamentais, como o da hierarquia dos graus de jurisdição e o da competência deles” (HC n. 76.347-1-MS; DJ 08/05/1998). Veja-se que a competência aludida é a dos outros Tribunais, e não a do STF, o que afasta a ideia de que o STF não deteria competência constitucional. O voto-condutor desse habeas sustentava o seguinte na Questão de Ordem suscitada:

“a) se concedida a liminar pelo relator do habeas corpus nesta Corte ‘STF’, estarão prejudicados os habeas corpus interpostos perante o Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal Regional Federal, pela impossibilidade de estes, examinando o mérito – que é o mesmo da liminar – concluírem pela improcedência do pedido, por terem de cassar necessariamente, até por causa do mesmo fundamento, a liminar concedida, no âmbito de sua competência, por juiz que é hierarquicamente superior,

b) com isso, obtém-se indiretamente o que, por falta de competência, não é permitido diretamente, ou seja, que o relator do habeas corpus nesta Corte ‘STF’ conceda liminar contra despacho de juiz de primeiro grau; e

c) se se entender, ao contrário, que, com a concessão da liminar pelo relator nesta Corte, não ficam prejudicados os julgamentos dos habeas corpus que tramitam no Tribunal Regional Federal e no Superior Tribunal de Justiça, ter-se-á de admitir que, se o primeiro deles julgar o writ perante ele interposto, e que visa ao mesmo fim a que visam os interpostos sucessivamente diante do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, e o indeferir, esse acórdão não só cassará a liminar concedida pelo Ministro desta Corte «STF», como também tornará prejudicado o julgamento pela Turma a que ele pertence do próprio habeas corpus, além de tornar prejudicado o julgamento do writ impetrado também junto ao Superior Tribunal de Justiça, violando por duas vezes o princípio da hierarquia de jurisdição pela cassação de liminar deferida por Juiz superior e por impedir que o Tribunal superior (e, no caso, são dois) delibere, em definitivo, contra o julgado pela Corte inferior” (QO no HC 76.347-1-MS, DJ 8/5/98).

2.1.Análise crítica dos fundamentos da Súmula

O primeiro equívoco do julgado que dá base ao erguimento da Súmula em exame está em generalizar algo que nem sempre ocorre, isto é, “que o pedido liminar tem sempre o mesmo objeto da impetração” (cf. supra, letra a). Tal consideração ignora algo rotineiro no meio forense criminal: a impetração, por exemplo, dirigida ao trancamento da ação penal e o pedido liminar voltado unicamente à suspensão do interrogatório e/ou do indiciamento. Nesse caso é perfeitamente possível que, impetrado habeas perante o STJ contra o indeferimento da liminar pelo desembargador do Tribunal de Justiça, o Ministro venha deferi-la por entender presente o periculum in mora e não divisar prejuízo para o processo no sobrestamento momentâneo do indiciamento e/ou do interrogatório. Nessa situação, a despeito da liminar concedida pelo órgão da jurisdição superior, nada obsta que o Tribunal de Justiça, com outro espectro cognitivo, já de posse das informações prestadas pela autoridade coatora e do Parecer do Ministério Público, venha a indeferir a ordem.

A concessão da liminar pelo grau de jurisdição superior não obsta a eventual denegação da ordem pelo tribunal local ou regional, pois a amplitude e a profundidade cognitiva do Tribunal quando do julgamento definitivo do habeas são diferentes. É clara a orientação do STF e do STJ no sentido de que a concessão de medida liminar em habeas corpus impetrado contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indeferir liminar, não prejudica a tramitação e julgamento do writ impetrado na origem 16 . Pela mesma razão, a denegação da ordem pelo Tribunal local não implica em qualquer subversão hierárquica. Como vimos, a pretensão do habeas era o trancamento da ação penal e o pedido liminar estava restrito ao sobrestamento do interrogatório e/ou ao indiciamento. Coisas diferentes e julgadas em momentos diversos com um arco mais amplo de conhecimento no julgamento definitivo.

Mas, e se o pedido liminar coincidisse com o de fundo, vale dizer, suponha-se que o writ visasse à revogação da prisão preventiva e, em caráter liminar, fosse requerida a soltura do paciente. Aqui também, embora coincidam os pedidos de caráter liminar e de fundo, a cognição do julgador quando aprecia o primeiro é uma; outra, mais aprofundada, quando decide o pedido instruído com as informações e o parecer ministerial. Assim, como na primeira hipótese, pode o Ministro conceder uma liminar por entender, si et in quantum, presente a fumaça do bom direito, mas o Tribunal na origem, julgando o feito, denegar a ordem.

Haveria, em qualquer caso, ofensa à hierarquia dos tribunais ou as suas competências? A resposta, uma vez mais, é negativa e pelo simples fato de que uma coisa é o julgamento da liminar e outra, como é cediço, o do processo devidamente instruído. Em ambos os casos, julgada e denegada a impetração pelo tribunal local ou regional, o de grau superior deverá julgar prejudicado o writ que recebera, pois agora a coação por ventura existente decorrerá da denegação da ordem, e não mais do indeferimento da liminar. O raciocínio não muda se, por exemplo, o Tribunal Superior chegar até mesmo a conceder a ordem ratificando a liminar. É que a decisão colegiada está cingida aos termos de uma cognição provisória – e mais limitada – jungida à questão da liminar.

Em resumo: o julgamento da liminar pela instância superior não vincula o juiz quanto ao mérito da ação que vem a julgar, como, aliás, se tem visto no cível quando se trata do provimento de agravos tirados de decisões que indeferem liminares. Soa especioso que no campo do processo penal se pense de modo diferente ou se ignore tal realidade. Outro entendimento nos levaria ao absurdo de que em todas as vezes que o Tribunal, no campo do processo civil, por exemplo, provesse um Agravo e concedesse uma liminar o juiz não poderia julgar improcedente a demanda contra a parte inicialmente beneficiada pela liminar. Portanto, o primeiro fundamento que dá origem à Sumula 691, relativo à competência dos tribunais e da hierarquia, não pode ser aceito.

O segundo equívoco do aresto que dá base à Súmula – é importante lembrar que os julgados subsequentes praticamente repetem o relatado pelo Min. Moreira Alves – está em supor uma sucessividade que nem sempre ocorre. Não é exato que sempre se queira obter, per saltum, do Supremo Tribunal Federal, o que diretamente, “por falta de competência”, não se pode obter, “ou seja, que o relator do habeas corpus nesta Corte ‘STF’ conceda liminar contra despacho de juiz de primeiro grau” (cf. supra item b do julgado). De saída, em desabono dessa intelecção, deve-se dizer que o habeas corpus pode ser concedido, a qualquer tempo, de ofício, pelo julgador (CPP, art. 654, § 2º) o que, portanto, afasta a problemática do “salto” e, consequentemente, o rigor que se opõe ao seu manejo diante do indeferimento da liminar. O tema, aliás, foi objeto de atenção no STF por parte do Min. Ilmar Galvão quando no período do recesso forense:

A orientação que vem sendo seguida é a impossibilidade da impetração de writ contra indeferimento de liminar durante o período forense, época em que a decisão impugnada será prontamente examinada pelo tribunal competente, que poderá mantê-la ou não.

Hipótese diversa, contudo, dá-se quando, em virtude do recesso judiciário, o presidente do Supremo Tribunal Federal, ou o ministro que estiver no exercício da Presidência, revela-se a única autoridade capaz de remediar o constrangimento ilegal porventura existente, mormente se se considerar a possibilidade da concessão da ordem de ofício (HC 81.677-1/RJ, rel., j. 25/04/2002, decisão monocrática, DJ 03/05/2002, p. 25-26, n.º 265).

Mas, deixando-se de lado a possibilidade da concessão da ordem de ofício e a questão do recesso forense, fora da situação alvitrada pelo julgado relatado pelo Min. Moreira Alves, referente à sucessividade, pode se dar perfeitamente que o habeas corpus tenha sido julgado pelo Tribunal local, ou regional, e denegado. Contudo, com uma impetração substitutiva do RHC alcance-se o STJ e nessa Corte tenha-se indeferida a liminar. Ora, nesse caso, o STF vai apreciar, sem nenhum salto, tema que não decorre diretamente da decisão do juiz de primeiro grau, mas de Ministro de Tribunal Superior que julga em nome do Tribunal, como órgão fraccionário, e que tem, em matéria de habeas corpus, por expressa disposição constitucional, seus atos diretamente debaixo da jurisdição da Suprema Corte (art. 102, I, letra i).

A Súmula neste último caso, pesa dizê-lo, não poderia ir contra a expressa previsão constitucional e vedar a impetração de habeas contra a denegação da liminar. E, tampouco, se a impetração fosse decorrente de uma sucessão de negativas de liminares iniciada pelo relator no tribunal local ou regional. É que, primeiramente, não está em jogo diretamente a decisão do juiz de primeiro grau, mas a do Relator no Tribunal. Depois, não vedando a Constituição o manejo do habeas corpus contra o indeferimento da liminar, soa especioso que, pela via exegética, queira-se restringir o alcance da tutela da liberdade do cidadão. Ainda mais quando está em foco o acerto ou desacerto da concessão da liminar que pode, embora raro, encontrar no Pretório Excelso guarida sem que, como visto, atinja-se ou restrinja-se a competência do tribunal inferior quanto ao julgamento do mérito da ação constitucional ou, por outra, fira-se a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal nos limites do que decidiu.

Ditada, ao que parece, mais por razões de ordem funcional, leia-se, excesso de processos, do que por razões técnicas 17 , foi submetida ao Plenário do Supremo uma proposta de revogação desta Súmula por ocasião do julgamento do HC n. 85.185 , relator ministro Cezar Peluso. Vencidos o relator e o incansável ministro Marco Aurélio, o grande e tenaz opositor ao seu cancelamento foi o ministro Sepúlveda Pertence. No entanto, no HC n. 85.186, no qual se questionava a nulidade da decisão monocrática do ministro do STJ, a impetração foi conhecida e a liminar pleiteada, após...

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18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1196957242/v-as-restricoes-ao-habeas-corpus-habeas-corpus-ed-2020