Habeas Corpus - Ed .2020

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V. As Restrições ao Habeas Corpus

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1.Pode o STF renunciar ao seu papel de guardião dos Direitos Fundamentais de natureza processual?

A compreensão das restrições ao habeas corpus passa pela quantidade enorme de feitos julgados pelas Cortes Superiores e por uma nova mentalidade quanto ao papel destas. No que concerne às coisas do Direito Penal, o Ministro Barroso já disse que o STF não pode ficar julgando um sem-número de habeas corpus, ocupando-se do varejo das coisas da Justiça Penal, que são muitas e intermináveis. O STF deve se ocupar das grandes questões que tocam a cidadania. Ele não pensa sozinho na Corte e há muitos outros ministros que querem ver o nosso STF uma Corte Constitucional, a despeito das competências que lhe são outorgadas pela Constituição, do julgamento de ações penais até os habeas corpus e seus recursos, passando pela revisão criminal dos seus próprios julgados.

As palavras do Min. Barroso evocam as do professor Eros Grau quando em uma tarde modorrenta, ainda na 1ª Turma, dizia que o Supremo parecia o extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, TACRIM-SP, que “só julgava habeas corpus”. Parecia, olhando de fora, que ele, entediado, contava os minutos para se aposentar. Penso que, anos depois, sua visão era outra sobre o habeas corpus e sua importância na proteção efetiva dos direitos fundamentais.

Não por acaso, no único livro em que o Min. Eros retratou sua curta, mas fecunda, passagem pelo STF, cuidou apenas de questões do direito e processo penal. Reprisou a anotação feita no HC n. 95.916 , do qual fora relator, e exprimiu a importância de o Magistrado “afirmar a força normativa da Constituição e de conferir efetividade à dignidade do ser humano” 1 . O julgado retratava uma mulher em estado de saúde debilitado presa em estabelecimento prisional inadequado. O precioso trabalho de Eros Grau, no livro e no Supremo, condensa casos, na grande maioria, de gente comum, submetida às vicissitudes do cárcere e do desrespeito ao devido processo legal em processos criminais ora conduzidos por juízes equivocados, ora por déspotas nem sempre tão esclarecidos. Mais de 90% dos casos lembrados foram julgados em habeas.

No Decisões de Cezar Peluso no Supremo Tribunal Federal 2 , vamos ver que a grossa maioria dos casos lembrados cuida de matéria penal e processual penal ventilada em habeas. Valham-nos, por todos, o HC n. 82.959 , relatado pelo Min. Marco Aurélio, impetrado por um preso em causa própria e que culminou no reconhecimento da inconstitucionalidade do regime integral para o cumprimento de pena, como estipulava a Lei dos Crimes Hediondos na sua formulação original. Outro importante é o HC n. 94.016 , relatado pelo Min. Celso de Mello, no qual, em caso de réus soltos, assegurou-se o direito de qualquer dos litisconsortes passivos formular perguntas aos corréus. Caro aos advogados é o HC n. 87.926 , relatado pelo Min. Peluso, no qual o Pleno do STF sepultou a ideia de que o órgão do MP de segundo grau, por atuar como fiscal da lei, fala sempre por último. Se o MP é órgão recorrente seu representante falará em primeiro lugar. Eram casos comuns, de gente muitas vezes “mais comum” ainda e que, no entanto, colocaram balizas importantes na aplicação da lei e no funcionamento dos tribunais.

À primeira vista, em todos esses casos, tínhamos o varejinho do crime; o dia a dia. Mas atrás deles se escondem grandes teses e que atinam com as garantias do cidadão diante do poder punitivo estatal. Portanto, o trabalho diário “dos casinhos”, embora invisível, cansativo e interminável, faz muito sentido não apenas para os cidadãos beneficiados com as decisões do STF, como também, didaticamente, freia abusos e atitudes arbitrárias de agentes do Executivo, membros do próprio Judiciário e Ministério Público. Pretender afastar esses “casinhos” do Supremo Tribunal Federal equivale a dizer que a Corte renuncia ao seu papel de guardiã dos Direitos Fundamentais no campo do sistema penal. Pior: é preterir a regra clara (tomo a consagrada expressão de Arnaldo Cezar Coelho) constante do texto constitucional que lhe outorga competência para julgar habeas corpus e seus recursos em (cf. art. 102, I, i, e II, letra a). Ou seja, gostemos ou não, nosso STF não é apenas uma corte constitucional; julga inclusive ações penais, revisões criminais e também habeas corpus originários.

Outro aspecto é que, mesmo em uma Corte Constitucional como a espanhola, 96,58% dos recursos julgados pelo Tribunal Constitucional espanhol (TC) são de Amparo 3 e destes muitos cuidam da quebra do devido processo legal. É verdade que se fala na Espanha de numa “hipertrofia” do Amparo, como aqui da banalização do habeas corpus, mas o Amparo segue existindo e atua em todos os rincões do ordenamento jurídico, e não há por que, guardadas as diferenças, ser diferente com o habeas.

Em resumo, uma modificação radical na competência do Supremo implica, para ser legítima, numa reforma da própria Constituição para que, em um debate amplo, os cidadãos sejam ouvidos, “inclusive” por meio dos parlamentares, órgãos de classe, associações, docentes etc. A não ser assim, teremos soluções autoritárias, ainda que vindas de gente reconhecidamente esclarecida e preparada. Parafraseando o professor Eros Grau: se os argumentos funcionalistas (excesso de processos, leia-se, de trabalho), prevalecerem sobre os normativos, “o perigo de juízos irracionais aumenta” 4 . É o que, pesa dizê-lo, estamos assistindo quando pela via interpretativa se amesquinha o habeas corpus, inclusive reavivando a proibição do manejo do habeas substitutivo do recurso, instituído pelo famigerado AI- 6, de 1969.

A solução adotada pela Suprema Corte em relação ao habeas corpus revela nítida faceta consequencialista, na medida em que pondera os limites da máquina para julgar com a quantidade de processos que chega à Corte. Vale dizer, abandona-se a abordagem dogmática, que se preocupa prioritariamente com a coerência lógico-formal do ordenamento, para trilhar um raciocínio estritamente pragmático, com ênfase na real capacidade do seu funcionamento. Seria isso válido?

O consequencialismo, mostrou-o com propriedade Alexandre Felix Gross ao comentar a solução adotada pelo STF no julgamento da dívida pelos Estados, “nada mais é do que um instrumento de interpretação e aplicação do direito objetivo, que se utiliza da ponderação das consequências para encontrar a solução capaz de concretizar o comando normativo da melhor maneira possível. Dedica especial atenção às externalidades da decisão, mesmo que isso signifique um abandono da coerência formal ao texto da lei. Representa um olhar para o futuro, comprometido mais com as consequências práticas de uma decisão do que com o reforço normativo de um ordenamento jurídico ou de um precedente judicial” 5 .

Se é possível em matéria de dívidas adotar-se uma solução heterodoxa, quando se trata dos direitos fundamentais tutelados pelo habeas corpus, parece duvidoso, para se dizer o mínimo, que a Suprema Corte, pela via interpretativa, possa abdicar do seu papel constitucional de guardiã desses Direitos. Curioso é que o posicionamento restritivo, inclusive do STJ, surge exatamente quando, pelas mãos das Defensorias Públicas dos Estados e da União, os pobres, finalmente, começam a chegar a essas Cortes e o mais interessante é saber que a faculdade de Direito da GV, Rio de Janeiro, conduziu um importantíssimo trabalho demonstrando, em síntese, que o grosso dos habeas que chegam ao STJ e ao Supremo decorrem decisões de Tribunais estaduais e regionais federais, que desrespeitam entendimentos muitas vezes sumulados 6 .

O estudo das restrições impostas ao habeas corpus põe a nu o cerceamento ao direito de defesa e, junto com ele, as manobras que desorganizam a dogmática processual construída ao longo de quase um século para não se permitir que ilegalidades sobrevivam.

2.A Súmula n. 691 do STF (um tormento diário)

Superado o entendimento de que o habeas corpus não contempla a possibilidade de concessão de liminar por inexistir previsão legal nesse sentido 7 , os advogados passaram a manejar o remédio constitucional em foco reclamando quase que invariavelmente a adoção da providência initio litis. Não raro, porém, a medida liminar é indeferida e surge para o profissional a questão de saber se é possível manejar outro habeas perante o órgão jurisdicional superior atacando apenas o indeferimento da liminar e, assim, sucessivamente, até se chegar ao Supremo Tribunal Federal.

Independentemente das questões processuais que adiante serão discutidas, é preciso registrar que o comportamento dos advogados ao pleitear a concessão de liminares em habeas corpus impetrados sucessivamente perante tribunais de graus diferentes deve ser debitado, ao lado da urgência da medida, à demora no julgamento dos agravos regimentais, aliás, de discutível cabimento 8 , quando interpostos contra a decisão monocrática indeferitória da liminar e, por fim, do próprio writ. Assistimos com assombro habeas corpus aguardarem mais um ano na conclusão para ser levados a julgamento 9 .

Quando se busca a tutela da liberdade do cidadão ou mesmo a da sua dignidade, que a ação penal sem justa causa tisna, é inadmissível a morosidade ou, mais grave, o vazio jurisdicional. Portanto, ao cuidarmos da necessidade da liminar em habeas corpus não estamos falando apenas de uma característica da modernidade, como tão bem lembrou Betina Rizzato Lara, aludindo ao tempo como medida da eficiência 10 . Aqui se fala da eficácia de um instrumento de atuação da denominada “jurisdição constitucional das liberdades” 11 .

Não é por outra razão que todos os dias algum ministro do STF tem ultrapassado o verbete da Súmula em questão para conceder alguma medida liminar em habeas corpus ou, quando não, a própria ordem. Assim, v.g., o ministro Celso de Melo ao conceder a medida cautelar no HC n. 93.790 : “Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal, ainda que em caráter extraordinário, tem admitido o afastamento, hic et nunc 12 , da Súmula 691 /STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade” ( HC 85.185/SP , Rel. Min. Cezar Peluso – HC 86.634 -MC/RJ, Rel. Min. Celso De Mello – HC 86.864 -MC/SP, Rel. Min. Carlos Velloso – HC 87.468/SP , Rel. Min. Cezar Peluso – HC 89.025 -MC-AgR/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa – HC 90.112 -MC/PR, Rel. Min. Cezar Peluso, v.g.)” 13 .

No rumoroso caso da Operação Lava Jato, o Min. Teori Zavascki, superando a Súmula em estudo, concedeu medida liminar em favor de …

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28 de Maio de 2022
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